ΔΕΔ 2004/2019 Τεκμήριο οχημάτων σε βουλγάρικη εταιρία φορολογικού κάτοικου Ελλάδος – Κάλυψη τεκμηρίων με την λήψη δανείου κεφάλαιου κίνησης
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπ’ όψη:
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (Κ.Φ.Δ.) (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του
Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)»
γ. Της ΠΟΛ 1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων
Εσόδων (ΦΕΚ Β’ 1440/27-04-2017).
2. Την ΠΟΛ 1069/04-03-2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την με αριθμό και ημερομηνία πρωτοκόλλου Δ.Ε.Δ. 1126366ΕΞ 2016/30-08-2016
Απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών (ΦΕΚ
2759Β/01-09-2016) με θέμα «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής»
4. Τη με ημερομηνία κατάθεσης 30-04-2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή
προσφυγή του με ΑΦΜ κατοίκου Θεσσαλονίκης, επί της οδού κατά : α) της υπ’αρ
/22-3-2019 οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού φόρου εισοδήματος
οικονομικού έτους 2014 και β) της υπ’αρ /22-3-2019 οριστικής πράξης διορθωτικού
προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φορολογικού έτους 2014, της Προϊσταμένης της
Δ.Ο.Υ. Δ’ Θεσσαλονίκης και τα προσκομιζόμενα με αυτήν σχετικά έγγραφα.
5. Τις ως άνω πράξεις, των οποίων ζητείται η ακύρωση.
6. Την από 21/05/2019 Έκθεση Απόψεων της Προϊσταμένης της Δ.Ο.Υ. Δ’
Θεσσαλονίκης, ενώπιον της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της Α.Α.Δ.Ε., με την
οποία ζητείται η απόρριψη της υπό κρίση Ενδικοφανούς Προσφυγής.
7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α7 – Επανεξέτασης όπως
αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.
Επί της από 30.04.2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής του ,
με ΑΦΜ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση
όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων
της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Με την υπ’ αριθ /22.03.2019 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος οικονομικού έτους 2014, της Προϊσταμένης της Δ.Ο.Υ. Δ’
Θεσσαλονίκης, επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα, κύριος φόρος 4.535,00€, πλέον
προστίμου άρθρου 58 και τόκων άρθρου 53 του ν.4174/2013 ποσού 4.088,33€, πλέον εισφοράς αλληλεγγύης ποσού
479,57€, πλέον φόρου τεκμηρίου πολυτελούς διαβίωσης ποσού 2.305,92€, ήτοι
συνολικό ποσό 11.408,85€.
Με την υπ’ αριθ /22.03.2019 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος/ πράξης επιβολής προστίμου φορολογικού έτους 2014, της Προϊσταμένης
της Δ.Ο.Υ. Δ’ Θεσσαλονίκης, επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα, κύριος φόρος
11.895,59€, πλέον προστίμου άρθρου 58 του ν.4174/2013 ποσού 3.568,88€, πλέον εισφοράς αλληλεγγύης ποσού
743,60€, πλέον φόρου τεκμηρίου πολυτελούς διαβίωσης ποσού 3.158,40€, ήτοι
συνολικό ποσό 19.366,47€.
Οι ανωτέρω πράξεις εκδόθηκαν από τη Δ.Ο.Υ. Δ’ Θεσσαλονίκης, στα πλαίσια ελέγχου
φορολογίας εισοδήματος για τις χρήσεις 2013 και 2014, βάσει των διατάξεων του
ν. 2238/1994 και του ν. 4172/2013, δυνάμει της
με αριθμ /2019 σχετικής εντολής ελέγχου. Αιτία του ως άνω διενεργηθέντος
ελέγχου, αποτέλεσε η από 02/03/2015 έκθεση ελέγχου – πορισματική αναφορά της
Ελεγκτικής Υπηρεσίας Τελωνείων Θεσσαλονίκης (ΕΛ.Υ.Τ.), σύμφωνα με την οποία
διαπιστώθηκαν παραβάσεις τελωνειακής νομοθεσίας, οι οποίες έχρηζαν περαιτέρω
διερεύνησης για τυχόν παραβάσεις και της φορολογικής νομοθεσίας. Ειδικότερα από
την ως άνω πορισματική αναφορά της ΕΛ.Υ.Τ. Θεσσαλονίκης, διαπιστώθηκε ότι, ο η
σύζυγός του κ και ο ίδρυσαν στη Βουλγαρία εμπορική επιχείρηση με την επωνυμία «
» με ΑΦΜ BG και έδρα επί της οδού στην πόλη Στην ως
άνω εταιρία ανήκουν δύο οχήματα μάρκας VW TOUAREG με αριθμ. κυκλ κυβ. 2461 εκατ. και PORCHE CARRERA 911 με αριθμ κυβ. 3824
εκ., με βουλγαρικές πινακίδες κυκλοφορίας, τα οποία, σύμφωνα με τον έλεγχο της
ΕΛ.Υ.Τ., κατείχε ο Από τα προσκομισθέντα στοιχεία, τις δηλώσεις φορολογίας
εισοδήματος και τα συνοδευτικά αυτών έντυπα, διαπιστώθηκε ότι ο προσφεύγων έχει
τη συνήθη κατοικία του, ήτοι, τους οικογενειακούς του δεσμούς και την εργασία
του στην Ελλάδα. Με βάση τις ελεγκτικές επαληθεύσεις που διενήργησε η Δ.Ο.Υ. Δ’
Θεσσαλονίκης και περιλαμβάνονται στην από 22/03/2019 έκθεση ελέγχου φορολογίας
εισοδήματος, για τις χρήσεις 2013 και 2014, επιβεβαιώθηκαν οι διαπιστώσεις της
ΕΛ.Υ.Τ. Θεσσαλονίκης και καταλογίστηκε στον προσφεύγοντα προστιθέμενη διαφορά
τεκμηρίων βάσει των άρθρων 16 του ν. 2238/1994 και 31 του ν. 4172/2013, καθώς και
φόρους πολυτελούς διαβίωσης κατά τα οριζόμενα στο άρθρο 44 του ν. 4111/2013. Για το λόγο αυτό, αρχικά η Δ.Ο.Υ.
Δ’ Θεσσαλονίκης εξέδωσε το προβλεπόμενο από τις διατάξεις του άρθρου 28 του ν. 4174/2013, σημείωμα διαπιστώσεων με τις
σχετικές προσωρινές πράξεις, επί του οποίου ο προσφεύγων κατέθεσε σχετικό
υπόμνημα, ζητώντας από τον έλεγχο να λάβει υπόψη του το δάνειο -κεφάλαιο
κίνησης που έλαβε από την τράπεζα EUROBANK – ERGASIAS A.E., για τη δικαιολόγηση των τεκμαρτών
δαπανών των άρθρων 16§ 1 περ. γ’ του ν. 2238/1994 και 31 §1 περ. γ’ του ν. 4172/2013. Το ως άνω
αίτημα του απορρίφθηκε από την αρμόδια Δ.Ο.Υ., με το αιτιολογικό ότι δεν
δύναται, κατ’εφαρμογή της ΠΟΛ. 1094/1989, η δικαιολόγηση των τεκμαρτών δαπανών
του άρθρου 16 του ν. 2238/1994 και των άρθρων 31 και 32 του ν. 4172/2013, να γίνει με
δάνειο, το οποίο χορηγήθηκε στο φορολογούμενο για άλλους σκοπούς.
Ο προσφεύγων, με την υπό κρίση ενδικοφανή, ζητά να γίνει αυτή δεκτή και να
ακυρωθούν οι προαναφερθείσες πράξεις, προβάλλοντας τους ισχυρισμούς ότι η λήψη
δανείου για συγκεκριμένο σκοπό δε συνεπάγεται αυτομάτως απαγόρευση
χρησιμοποίησής του για άλλο σκοπό, καθότι, αυτό μπορεί να εκπληρώσει τόσους διαφορετικούς
σκοπούς, όπως αποπληρωμές υποχρεώσεων, αγορές εμπορευμάτων, πληρωμή μισθοδοσίας
κ.α., όσο και να δικαιολογήσει τεκμαρτές δαπάνες.
Επειδή, ο Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994) (ΦΕΚ
Α’151/16-9-1994), όπως αυτός ίσχυε για την υπό κρίση χρήση 2013, προέβλεπε στο
άρθρο 15 ότι : «Το συνολικό εισόδημα προσδιορίζεται, κατ’ εξαίρεση, με βάση τις
δαπάνες διαβίωσης του φορολογουμένου και των προσώπων που συνοικούν με αυτόν
και τον βαρύνουν, όταν το συνολικό ποσό των δαπανών που προσδιορίζεται κατά τα
επόμενα άρθρα είναι ανώτερο από το συνολικό καθαρό εισόδημα των κατηγοριών Α’
έως Ζ’. Το εισόδημα που υπόκειται σε φόρο στην περίπτωση αυτή προσδιορίζεται
κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις του άρθρ. 19.», ενώ στο άρθρο 16, ότι ; «Για
τον προσδιορισμό του αντικειμενικού εισοδήματος με βάση τη συνολική ετήσια
δαπάνη του φορολογουμένου, της συζύγου του και των προσώπων που συνοικούν και
τους βαρύνουν λαμβάνονται υπόψη τα ακόλουθα; α)…. γ) Η ετήσια αντικειμενική
δαπάνη επιβατικού αυτοκινήτου ιδιωτικής χρήσης, ορίζεται ως εξής; αα) για τα
αυτοκίνητα μέχρι χίλια διακόσια (1.200) κυβικά εκατοστά σε τέσσερις χιλιάδες
(4.000) ευρώ, ββ) για αυτοκίνητα μεγαλύτερα των χιλίων διακοσίων (1.200)
κυβικών εκατοστών προστίθενται εξακόσια (600) ευρώ ανά εκατό (100) κυβικά
εκατοστά μέχρι τα δύο χιλιάδες (2.000) κυβικά εκατοστά, γγ) για αυτοκίνητα
μεγαλύτερα των δύο χιλιάδων (2.000) κυβικών εκατοστών προστίθενται εννιακόσια
(900) ευρώ ανά εκατό (100) κυβικά εκατοστά και μέχρι τρεις χιλιάδες (3.000)
κυβικά εκατοστά και δδ) για αυτοκίνητα μεγαλύτερα από τρεις χιλιάδες (3.000)
κυβικά εκατοστά προστίθενται χίλια διακόσια (1.200) ευρώ ανά εκατό (100) κυβικά
εκατοστά. Τα παραπάνω ποσά ετήσιας αντικειμενικής δαπάνης από κάθε αυτοκίνητο
μειώνονται ανάλογα με την παλαιότητά του, η οποία υπολογίζεται από το έτος
πρώτης κυκλοφορίας του στην Ελλάδα, κατά ποσοστό ως εξής: αα) Τριάντα τοις
εκατό (30%) για χρονικό διάστημα πάνω από πέντε (5) και μέχρι δέκα (10) έτη..»,
και στο άρθρο 19, ότι : «. 1. Η διαφορά του εισοδήματος που δηλώθηκε από τον
φορολογούμενο, τη σύζυγό του και τα πρόσωπα που τους βαρύνουν ή προσδιορίστηκε
από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας και της συνολικής
ετήσιας δαπάνης τους, των άρθρων 16 και 17, προσαυξάνει τα εισοδήματα που
δηλώνονται ή προσδιορίζονται από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής
υπηρεσίας κατά το ίδιο οικονομικό έτος, του φορολογούμενου ή της συζύγου του
της πηγής από την οποία δηλώνονται τα μεγαλύτερα εισοδήματα και, αν δεν
δηλώνεται εισόδημα από καμία κατηγορία, η διαφορά αυτή λογίζεται εισόδημα από
μισθωτές υπηρεσίες. 2. Ο προϊστάμενος της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας κατά
τον προσδιορισμό της διαφοράς της προηγούμενης παραγράφου υποχρεούται να λάβει
υπόψη του τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά ποσά, τα οποία αποδεικνύονται
από νόμιμα παραστατικά στοιχεία και με τα οποία καλύπτεται ή περιορίζεται η
διαφορά που προκύπτει.
Στις περιπτώσεις αυτής της παραγράφου ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης.
Τα ποσά αυτά ιδίως είναι: ε) Δάνεια, τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται
με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Ειδικώς, όταν πρόκειται για
την κάλυψη διαφοράς δαπάνης της προηγούμενης παραγράφου, κατά το ποσό που
προέρχεται από δαπάνη του άρθρου 17, το ποσό του δανείου λαμβάνεται υπόψη
εφόσον από το οικείο έγγραφο αποδεικνύεται ότι έχει ληφθεί πριν από την
πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης.»
Επειδή ο νέος Κώδικας Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013) (ΦΕΚ
167/23-7-2013), όπως ισχύει για την υπό κρίση χρήση 2014, στο άρθρο 30, ορίζει
ότι : « 1. Ο φορολογούμενος που υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων
υποβάλλεται σε εναλλακτική ελάχιστη φορολογία όταν το τεκμαρτό εισόδημά του
είναι υψηλότερο από το συνολικό εισόδημά του. Σε αυτή την περίπτωση στο
φορολογητέο εισόδημα προστίθεται η διαφορά μεταξύ του τεκμαρτού και πραγματικού
εισοδήματος και αυτή φορολογείται, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 34»,
ενώ στο άρθρο 31, ότι:
«1. Για τον προσδιορισμό του τεκμαρτού εισοδήματος του φορολογουμένου, της
συζύγου του και των εξαρτώμενων μελών του λαμβάνονται υπόψη τα ακόλουθα:
γ) Η ετήσια αντικειμενική δαπάνη επιβατικού αυτοκινήτου ιδιωτικής χρήσης ορίζεται
ως εξής:
γγ) για αυτοκίνητα μεγαλύτερα των δύο χιλιάδων (2.000) κυβικών εκατοστών
προστίθενται εννιακόσια (900) ευρώ ανά εκατό (100) κυβικά εκατοστά και μέχρι
τρεις χιλιάδες (3.000) κυβικά εκατοστά και
δδ) για αυτοκίνητα μεγαλύτερα από τρεις χιλιάδες (3.000) κυβικά εκατοστά
προστίθενται χίλια διακόσια (1.200) ευρώ ανά εκατό (100) κυβικά εκατοστά.
Τα παραπάνω ποσά ετήσιας αντικειμενικής δαπάνης από κάθε αυτοκίνητο μειώνονται
ανάλογα με την παλαιότητά του, η οποία υπολογίζεται από το έτος πρώτης κυκλοφορίας
του στην Ελλάδα, κατά ποσοστό ως εξής:
αα) Τριάντα τοις εκατό (30%) για χρονικό διάστημα πάνω από πέντε (5) και μέχρι
δέκα (10) έτη.
ββ) Πενήντα τοις εκατό (50%) για χρονικό διάστημα πάνω από δέκα (10) έτη. Η
ετήσια αντικειμενική δαπάνη δεν εφαρμόζεται για επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής
χρήσης που διαθέτουν πιστοποιητικό αυθεντικότητας το οποίο εκδίδεται από διεθνή
ή ημεδαπό φορέα που έχει αρμοδιότητα να εκδίδει τέτοιο πιστοποιητικό, καθώς και
για επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης τα οποία είναι ειδικά διασκευασμένα
για κινητικά αναπήρους
Στις περιπτώσεις εταιρειών ομόρρυθμων ή ετερόρρυθμων ή περιορισμένης ευθύνης ή
ιδιωτικών κεφαλαιουχικών εταιρειών ή ανωνύμων ή αστικών, καθώς και των
κοινωνιών και κοινοπραξιών που ασκούν επιχείρηση ή επάγγελμα, οι οποίες έχουν
στην κυριότητα ή στην κατοχή τους επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης, η
αντικειμενική δαπάνη που αναλογεί σε αυτά λογίζεται ως αντικειμενική δαπάνη
των: iii) των διαχειριστών της
εταιρίας περιορισμένης ευθύνης που είναι και εταίροι της, επιμεριζόμενη μεταξύ
αυτών κατά το ποσοστό συμμετοχής τους στην εταιρία περιορισμένης ευθύνης….
Αν στις πιο πάνω περιπτώσεις οι εταίροι των ομόρρυθμων ή ετερόρρυθμων ή
περιορισμένης ευθύνης ή αστικών εταιριών, καθώς και των κοινωνιών ή
κοινοπραξιών είναι νομικά πρόσωπα, η αντικειμενική δαπάνη που προκύπτει με βάση
τα επιβατικά αυτοκίνητα ιδιωτικής χρήσης που έχουν στην κυριότητα ή την κατοχή
τους λογίζεται ως αντικειμενική δαπάνη των φυσικών προσώπων, που μετέχουν σε
αυτά τα νομικά πρόσωπα, σύμφωνα με όσα ορίζονται στο προηγούμενο εδάφιο
Η αντικειμενική αυτή δαπάνη βαρύνει καθένα από τα φυσικά πρόσωπα που ορίζονται
από τις διατάξεις αυτής της παραγράφου ανεξάρτητα από τον τόπο διαμονής ή
κατοικίας τους και δεν μπορεί για καθένα από αυτά τα πρόσωπα και για κάθε
εταιρία να είναι ανώτερη από τη μεγαλύτερη αντικειμενική δαπάνη που προκύπτει
από αυτοκίνητο της εταιρίας…» και στην παρ. 2 του άρθρου 34, ότι:
«Η Φορολογική Διοίκηση κατά τον προσδιορισμό της διαφοράς της προηγούμενης
παραγράφου υποχρεούται να λάβει υπόψη τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά
ποσά, τα οποία αποδεικνύονται από νόμιμα παραστατικά στοιχεία. Ο φορολογούμενος
φέρει το βάρος της απόδειξης για τα ποσά που ιδίως είναι: α) Πραγματικά
εισοδήματα τα οποία αποκτήθηκαν από τον φορολογούμενο και τα εξαρτώμενα μέλη
του και τα οποία απαλλάσσονται από το φόρο ή φορολογούνται με ειδικό τρόπο
σύμφωνα με τις ισχύουσες διατάξεις… ε) Δάνεια, τα οποία έχουν ληφθεί και
αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Ειδικώς, όταν
πρόκειται για την κάλυψη διαφοράς δαπάνης της προηγούμενης παραγράφου, κατά το
ποσό που προέρχεται από δαπάνη του άρθρου 32 ή του άρθρου 34, το ποσό του
δανείου λαμβάνεται υπόψη εφόσον από το οικείο έγγραφο αποδεικνύεται ότι έχει
ληφθεί πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης…»
Επειδή, περαιτέρω, με την ΠΟΛ. 1094/23.03.1989, διευκρινίστηκε ότι το τεκμήριο
της παρ. 1 του άρθρου 16 του ν. 2238/1994, εφαρμόζεται και για τα πρόσωπα που
έχουν στην κυριότητα ή στην κατοχή τους αυτοκίνητα με ξένους αριθμούς
κυκλοφορίας, εφόσον κυκλοφορούν στην Ελλάδα.
Επειδή, στο με αριθμό πρωτοκόλλου 1078907/1417/Α0012/30-7-2008 έγγραφο
αναφέρεται ότι: “1… 2. Σύμφωνα με τις διατάξεις της περ.ε’, της παρ.8
του άρθρου 5 της 1037956/356/Α0012/ ΠΟΛ.1094/1989, τα δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί
πρέπει να αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία και
δεν πρέπει να είχαν ληφθεί για άλλο σκοπό, π.χ. βιοτεχνικά δάνεια ή δάνειο για
αγορά περιουσιακού στοιχείου που η αντίστοιχη δαπάνη του δεν αποτελεί τεκμήριο
που θέλει να καλύψει ο φορολογούμενος.
3. Κατόπιν των ανωτέρω το υπόλοιπο δανείου που δεν δαπανήθηκε και είχε ληφθεί
για το σκοπό που αναφέρεται στη δανειακή σύμβαση της αγοράς συγκεκριμένου
ακινήτου ή την αποπεράτωση ή την επισκευή συγκεκριμένης κατοικίας δεν μπορεί να
χρησιμοποιηθεί για την κάλυψη ή τον περιορισμό του τεκμηρίου αγοράς άλλου
ακινήτου ή την αποπεράτωση ή την επισκευή άλλης κατοικίας, καθώς επίσης και για
την κάλυψη ή τον περιορισμό τεκμηρίου τοκοχρεωλυτικών δόσεων ή της εξόφλησης
του υπολοίπου τόσο του ίδιου του δανείου όσο και άλλων δανείων αλλά και για την
κάλυψη τεκμηρίου ιδιοκατοίκησης και αυτοκινήτου γιατί έχει συναφθεί για ένα
ορισμένο σκοπό και μόνο για το σκοπό αυτό μπορεί να χρησιμοποιηθεί (σχετ.
1084619/1979/Α0012/21.11.2006 έγγραφο)”.
Επειδή, στο με αριθμό πρωτοκόλλου 1100555/1908/Α0012/4-11 -2008 έγγραφο,
αναφέρεται ότι: “1… 2. Έχει γίνει δεκτό με την παρ. 8 της
1037965/356/0012/ΠΟΛ. 1094/23-3-1989, διαταγή μας για να ληφθεί υπόψη το δάνειο
για κάλυψη τεκμηρίου δεν πρέπει να έχει ληφθεί για άλλο σκοπό από αυτόν που
αφορά το τεκμήριο.
Επειδή, σύμφωνα με την διευκρινιστική ΠΟΛ. 1076/2015 παρέχονται οδηγίες για την
ορθή εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 30 , 31 , 32 , 33 και 34 του N. 4172/2013 , βάσει των οποίων θεσπίζεται εναλλακτικός τρόπος
υπολογισμού της ελάχιστης φορολογίας εισοδήματος, όταν το τεκμαρτό εισόδημα του
φυσικού προσώπου είναι υψηλότερο από το συνολικό εισόδημά του. Ειδικότερα με
τις διατάξεις της ως άνω ΠΟΛ. ορίζεται ότι:
«Σύμφωνα, με τις διατάξεις της παρ. 2 του άρθρου 34, η Φορολογική Διοίκηση κατά
τον προσδιορισμό της διαφοράς που προκύπτει με βάση τις διατάξεις της παρ. 1
του ίδιου άρθρου, υποχρεούται να λάβει υπόψη της τα αναγραφόμενα στη δήλωση
χρηματικά ποσά που εισπράχθηκαν και τα οποία αποδεικνύονται με νόμιμα
παραστατικά στοιχεία. Αν τα ποσά αυτά έχουν απλώς πιστωθεί, χωρίς να έχουν εισπραχθεί
δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη κατά την εφαρμογή, αυτής της περίπτωσης, καθόσον
δεν είναι δυνατόν, να χρησιμοποιηθούν εφόσον δεν εισπράχθηκαν. Ο φορολογούμενος
φέρει το βάρος της απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων για τα ποσά αυτά
που περιορίζουν τη διαφορά μεταξύ συνολικού εισοδήματος και τεκμαρτού
εισοδήματος.
Στο νόμο αναφέρονται ενδεικτικά ορισμένες κατηγορίες εισοδημάτων ή εσόδων που
περιορίζουν την πιο πάνω διαφορά. Τονίζεται ότι και οποιοδήποτε άλλο έσοδο που
δεν αναφέρεται ρητά στο νόμο (π.χ. κέρδη από λαχεία) λαμβάνεται υπόψη, εφόσον
αποδεικνύεται η είσπραξη του, η φορολόγηση του ή η απαλλαγή του από τη
φορολογία. Τα ποσά που ιδίως λαμβάνονται υπόψη για την κάλυψη ή τον περιορισμό
της υπόψη διαφοράς είναι τα εξής:… ε) Δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί και
αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία ότι φέρουν βέβαιη χρονολογία. Απαιτείται
συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο με βέβαιη χρονολογία, που να
αποδεικνύει τη σύναψη δανείου και την καταβολή των χρηματικών ποσών που
καταβλήθηκαν το κρίσιμο φορολογικό έτος… Επίσης, όταν πρόκειται για κάλυψη
δαπάνης απόκτησης περιουσιακού στοιχείου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο
32 πρέπει να αποδεικνύεται ότι το δάνειο λήφθηκε πριν από την πραγματοποίηση
της σχετικής δαπάνης… Ειδικότερα, για τον προσδιορισμό κάθε χρόνο, του
κεφαλαίου που μπορεί να επικαλεστεί ο φορολογούμενος, από τα πραγματικά
εισοδήματα που έχουν φορολογηθεί ή νόμιμα έχουν απαλλαγεί της φορολογίας καθώς
και από τα χρηματικά ποσά που ορίζονται στις περιπτώσεις β’, γ’, δ’, ε’, και στ’
της παραγράφου 2 του άρθρου 34, καθώς και από οποιαδήποτε άλλο ποσό το οποίο
αποδεδειγμένα έχει εισπραχθεί εκπίπτουν οι δαπάνες που προσδιορίζονται στα
άρθρα 31 και 32 του ΚΦΕ , ανεξάρτητα αν απαλλάσσονται της εφαρμογής των άρθρων
αυτών. Σημειώνουμε ότι δεν υπάγονται οι επιχορηγήσεις που λαμβάνει ο
φορολογούμενος λόγω υπαγωγής σε αναπτυξιακό νόμο για πραγματοποίηση
επενδύσεων..»
Επειδή, περαιτέρω, με τις διατάξεις της με αριθμ. 2137/12-07-2019 Εγκυκλίου της
Α.Α.Δ.Ε. διευκρινίζεται ότι : «Ι.Σύμφωνα με τις διατάξεις της περ. ζ’ της παρ.
2 του άρθρου 34 του Ν. 4172/2013 , η διαφορά που προκύπτει μεταξύ του τεκμαρτού και του
συνολικού εισοδήματος του φορολογουμένου σε ένα φορολογικό έτος μειώνεται κατά
το ποσό που αναλογεί σε κεφάλαιο σχηματισθέν και μη αναλωθέν, το οποίο
αποδεδειγμένα έχει φορολογηθεί κατά τα προηγούμενα έτη ή νόμιμα έχει απαλλαγεί
από τον φόρο. Για τον προσδιορισμό του κεφαλαίου αυτού ανά έτος, από τα
πραγματικά εισοδήματα που έχουν φορολογηθεί ή νόμιμα απαλλαγεί από τον φόρο και
τα οποία προκύπτουν από συμψηφισμό των θετικών και αρνητικών στοιχείων αυτών,
από τα χρηματικά ποσά που ορίζονται στις περιπτώσεις β’, γ’, δ’, ε’, και στ’
της παραγράφου αυτής και από οποιοδήποτε άλλο ποσό το οποίο αποδεδειγμένα έχει
εισπραχθεί, εκπίπτουν οι δαπάνες που προσδιορίζονται στα άρθρα 31 και 32 του Ν.4172/2013 , ανεξάρτητα από το αν ο φορολογούμενος απαλλάσσεται της
εφαρμογής των άρθρων αυτών. Ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης για
τα ποσά αυτά. Κάθε ποσό που καταβλήθηκε για την απόκτηση των εσόδων των
παραπάνω περιπτώσεων τα μειώνει και η διαφορά που προκύπτει λαμβάνεται υπόψη
για την κάλυψη ή τον περιορισμό της συνολικής ετήσιας δαπάνης, εκτός αν τα ποσά
αυτά έχουν ληφθεί υπόψη κατά τον προσδιορισμό του εισοδήματος του έτους που
καταβλήθηκαν και ο φορολογούμενος επικαλείται ανάλωση κεφαλαίου του έτους αυτού
3. Κατά τον σχηματισμό κεφαλαίου προηγούμενων ετών και σε ό, τι αφορά ποσά
δανείων που εισπράχθηκαν, για να ληφθούν υπόψη για τον σχηματισμό μη
αναλωθέντος κεφαλαίου προηγουμένων ετών απαιτείται να αποδεικνύεται η σύναψη
και η είσπραξή/καταβολή τους με έγγραφα στοιχεία τα οποία φέρουν βέβαιη
χρονολογία, ή με κάθε πρόσφορο μέσο. Για τον υπολογισμό του προς ανάλωση
κεφαλαίου του έτους είσπραξης του δανείου, λαμβάνεται υπόψη μόνο το ποσό
δανείου το οποίο ο φορολογούμενος αποδεικνύει ότι παρέμεινε αδιάθετο π.χ.
στεγαστικό δάνειο το οποίο δεν χρησιμοποιήθηκε στο σύνολό του για τη
συγκεκριμένη δαπάνη αγοράς ή ανέγερσης ακινήτου, γεγονός το οποίο ως πραγματικό
εναπόκειται στην ελεγκτική αρμοδιότητα της Φορολογικής Διοίκησης.»
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα στοιχεία του φακέλου της υπόθεσης
προκύπτουν τα εξής : Με το υπ’ αριθ. πρωτ /04-03-2015 έγγραφο της ΕΛ.Υ.Τ.
Θεσσαλονίκης, γνωστοποιήθηκε στη Δ.Ο.Υ. ΣΤ’ Θεσσαλονίκης (αρμόδια για την
παραλαβή των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος) ότι ο προσφεύγων κατείχε και
κυκλοφορούσε στην Ελλάδα δύο Ε.Ι.Χ. αυτοκίνητα που έφεραν αριθμό κυκλοφορίας
αλλοδαπού κράτους και δη Βουλγαρίας.
Συγκεκριμένα, από τον έλεγχο των αριθμών πλαισίων των αυτοκινήτων, μέσω του
πληροφοριακού Συστήματος Οχημάτων του συστήματος ICISNET, διαπιστώθηκε ότι το επιβατικό αυτοκίνητο μάρκας PORCHE, ανήκε αρχικά στον με ΑΦΜ και είχε ελληνικές πινακίδες
κυκλοφορίας ( ) μέχρι τις 16/03/2012, οπότε και διαγράφηκε από το σύστημα με
την ένδειξη «εξωτερικό». Παράλληλα, κατόπιν επικοινωνίας που είχαν οι υπάλληλοι
της ΕΛ.ΥΤ. Θεσσαλονίκης, με τελωνειακό υπάλληλο του Τελωνείου Σόφιας, προέκυψε
ότι το επιβατικό αυτοκίνητο μάρκας TOUAREG με πινακίδες κυκλοφορίας ανήκει στην επιχείρηση « » με
ΑΦΜ BG Επιπλέον, από το ως άνω έγγραφο της
ΕΛ.Υ.Τ. Θεσσαλονίκης, προκύπτει ότι ο προσφεύγων διατηρεί στη Βουλγαρία εταιρία
περιορισμένης ευθύνης με τη επωνυμία « » με ΑΦΜ BG Από τα διαθέσιμα στοιχεία διαπιστώθηκε ότι είναι ένας
από τους διαχειριστές και εταίρος της προαναφερθείσας αλλοδαπής εταιρείας στην
ιδιοκτησία της οποίας βρίσκονται και τα Ε.Ι.Χ., τύπου μάρκας VW TOUAREG με αριθμ. κυκλ κυβ.
2461 εκατ. Και PORCHE CARRERA 911 με αριθμ κυβ. 3824 εκ., με βουλγαρικές πινακίδες
κυκλοφορίας. Επίσης, από τα προσκομισθέντα στον έλεγχο στοιχεία, διαπιστώθηκε
ότι για τη λειτουργία της βουλγαρικής επιχείρησης δεν απαιτείται η φυσική
παρουσία του προσφεύγοντος, αλλά και σε κάθε περίπτωση δεν προέκυψε η παρουσία
και εργασία του προσφεύγοντος στη Βουλγαρία για τουλάχιστον εκατόν ογδόντα
πέντε(185) ημέρες, συνεχώς ή όχι κατά το τελευταίο δωδεκάμηνο πριν τον έλεγχο
της ΕΛ.Υ.Τ.. Αξίζει επίσης να σημειωθεί, ότι ο προσφεύγων προσκόμισε στον
έλεγχο ανυπόγραφα συμβόλαιο ενοικίασης ακινήτων, τόσο της οικίας, όσο και της
επαγγελματικής έδρας της επιχείρησης, των οποίων όμως δεν επιβεβαιώνεται η
ισχύς τους και διατηρούνται επιφυλάξεις για τη γνησιότητά τους. Περαιτέρω από
τις υποβληθείσες δηλώσεις φορολογίας εισοδήματος και τα συνοδευτικά έντυπα
αυτών (Ε2 και Ε3), προκύπτει ότι κατοικεί με την οικογένειά του (σύζυγό και δύο
παιδιά που φοιτούν σε σχολείο) στη Θεσσαλονίκη, όπου διατηρεί την ατομική του
επιχείρηση με έδρα επί της οδού και την οικία του επί της οδού στη Θεσσαλονίκη.
Παράλληλα δε δηλώνει εισοδήματα αλλοδαπής προέλευσης, ενώ στους κωδικούς 319
και 385 του πίνακα 2 της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος δε δηλώνει κάτοικος
εξωτερικού. Με βάση τα ανωτέρω ο έλεγχος έκρινε ότι, ο προσφεύγων έχει τη
συνήθη κατοικία του, ήτοι, τους προσωπικούς – οικογενειακούς και
επαγγελματικούς του δεσμούς στην Ελλάδα και ως εκ τούτου έπρεπε να εφαρμοστούν
τα τεκμήρια εξόδων συντήρησης και κυκλοφορίας των οχημάτων ιδιωτικής χρήσης με
ξένες πινακίδες, για τις υπό κρίση χρήσεις, κατ’εφαρμογή των προαναφερθέντων
διατάξεων και οδηγιών. Ο προσφεύγων στα πλαίσια της προηγούμενης ακρόασης,
προσκόμισε στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. αντίγραφο της με αριθμ. σύμβασης δανείου, καθώς
και αντίγραφο της κίνησης του εν λόγω δανείου της Τράπεζας EUROBANK ERGASIAS A.E., προκειμένου να καλύψει το τεκμήριο των
ως άνω αυτοκινήτων.
Επειδή από την εξέταση των στοιχείων του φακέλου της κρινόμενης ενδικοφανούς
προσφυγής, ως προς τη συνδρομή των προϋποθέσεων που ορίζονται από τις κείμενες
φορολογικές διατάξεις για την αναγνώριση του δανείου, ήτοι, της με αριθμ
δανειακής σύμβασης της Τράπεζας EUROBANK ERGASIAS A.E. , διαπιστώθηκε ότι πρόκειται για δάνειο,
το οποίο χορηγήθηκε στον προσφεύγοντα στα πλαίσια της επαγγελματικής του
δραστηριότητας, ενώ από τις περιγραφές των κινήσεων του, προκύπτει ότι αυτό
χρησιμοποιήθηκε σε πληρωμές ενσήμων, Φ.Π.Α., αγορές ανταλλακτικών κλ.π.
Επειδή, σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις και οδηγίες, όπως ίσχυαν για τη χρήση
2013, το συγκεκριμένο δάνειο έχει συναφθεί για ορισμένο σκοπό, ήτοι, για την
κάλυψη των επαγγελματικών του υποχρεώσεων, δεν μπορεί να χρησιμοποιηθεί για την
κάλυψη τεκμηρίων του άρθρου 16 του ν. 2238/1994.
Επειδή, παράλληλα, από τις ελεγκτικές διασταυρώσεις που διενεργήθηκαν για το
φορολογικό έτος 2014, αποδείχθηκε ότι το δάνειο που εισπράχθηκε ως κεφάλαιο
κίνησης, χρησιμοποιήθηκε στα πλαίσια της επαγγελματικής του δραστηριότητας,
τόσο σε πληρωμές ενσήμων, Φ.Π.Α., όσο και σε αγορές ανταλλακτικών κλ.π., ενώ ο
φορολογούμενος, ο οποίος φέρει και το βάρος της απόδειξης, δεν απέδειξε ως
όφειλε, ότι από το ως άνω δάνειο που εισέπραξε ως κεφάλαιο κίνησης, παρέμεινε,
αδιάθετο κάποιο ποσό, για την κάλυψη τεκμηρίων του άρθρου 31 του ν. 4172/2013, ορθά, η αρμόδια Δ.Ο.Υ. Δ’
Θεσσαλονίκης, λαμβάνοντας υπ’ όψιν τα διαθέσιμα στοιχεία και τις σχετικές
διατάξεις και οδηγίες, δεν αποδέχτηκε το αίτημα του προσφεύγοντος και ως εκ
τούτου η εν λόγω ενδικοφανής προσφυγή πρέπει να απορριφθεί.
Αποφασίζουμε
Την απόρριψη της υπ’ αριθ. 27655/30-04-2019 ενδικοφανούς προσφυγής του του με
ΑΦΜ
Οριστική φορολογική υποχρέωση του υπόχρεου με βάση την παρούσα απόφαση:
Δ. ΟΡΓ. Α 1144181 ΕΞ 2019 Τροποποίηση και συμπλήρωση της αριθμ. Δ6Α 1112903 ΕΞ 2014/31-7-2014 (Β’ 2153 και 2291) απόφασης του Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, περί μεταβίβασης εξουσιοδότησης υπογραφής «Με εντολή Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων» στους Προϊσταμένους Γενικών Διευθύνσεων, Διευθύνσεων, Υποδιευθύνσεων, Τμημάτων και Αυτοτελών Τμημάτων, καθώς και στους Υπευθύνους Αυτοτελών Γραφείων και Γραφείων της Κεντρικής Υπηρεσίας, των Ειδικών Αποκεντρωμένων και Περιφερειακών Υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων
ΘΕΜΑ: «Τροποποίηση και συμπλήρωση της αριθμ. Δ6Α 1112903
ΕΞ 2014/31-7-2014 (Β’ 2153 και 2291) απόφασης του Γενικού Γραμματέα της Γενικής
Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων, περί μεταβίβασης εξουσιοδότησης υπογραφής «Με
εντολή Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων» στους Προϊσταμένους Γενικών
Διευθύνσεων, Διευθύνσεων, Υποδιευθύνσεων, Τμημάτων και Αυτοτελών Τμημάτων, καθώς
και στους Υπευθύνους Αυτοτελών Γραφείων και Γραφείων της Κεντρικής Υπηρεσίας,
των Ειδικών Αποκεντρωμένων και Περιφερειακών Υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας
Δημοσίων Εσόδων».
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΔΙΟΙΚΗΤΗΣ ΤΗΣ ΑΝΕΞΑΡΤΗΤΗΣ ΑΡΧΗΣ ΔΗΜΟΣΙΩΝ ΕΣΟΔΩΝ
Έχοντας υπόψη:
1.- Τις διατάξεις:
α) του Κεφαλαίου Α’ «Σύσταση Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων» του Μέρους
Πρώτου του ν. 4389/2016 (Α’ 94) και ειδικότερα των υποπαραγράφων α’ και γ’ της
παρ. 6, της περίπτωσης ββ’ της υποπαραγράφου θ’ της παρ. 4 και των παρ. 1 και 5
του άρθρου 14, των άρθρων 2 και 36, καθώς και των παρ. 2 έως και 5 του άρθρου
41 του νόμου αυτού, όπως ισχύει,
β) του ν. 4619/2019 (A’ 95) «Κύρωση του Ποινικού Κώδικα.» και
ειδικότερα των άρθρων 114 επ. και 464 αυτού,
γ) του ν. 4620/2019 (A’ 96) «Κύρωση του Κώδικα Ποινικής
Δικονομίας.» και ειδικότερα των άρθρων 51 επ. αυτού,
δ) της αριθ. Δ.ΟΡΓ.Α 1036960 ΕΞ 2017/10-03-2017 (Β’ 968 και 1238)
απόφασης του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων «Οργανισμός της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)», όπως τροποποιήθηκε, συμπληρώθηκε
και ισχύει.
2. – Την αριθ. Δ6Α 1112903 ΕΞ 2014/31-7-2014 (Β’ 2153 και 2291) απόφαση του
Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου
Οικονομικών, περί μεταβίβασης εξουσιοδότησης υπογραφής «Με εντολή Γενικού
Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων» στους Προϊσταμένους Γενικών Διευθύνσεων,
Διευθύνσεων, Υποδιευθύνσεων, Τμημάτων και Αυτοτελών Τμημάτων, καθώς και στους
Υπευθύνους Αυτοτελών Γραφείων και Γραφείων της Κεντρικής Υπηρεσίας, των Ειδικών
Αποκεντρωμένων και Περιφερειακών Υπηρεσιών της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων
Εσόδων», όπως ισχύει, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της υποπαραγράφου β’ της παρ. 3 του άρθρου 41 του ν. 4389/2016.
3. – Την αριθ. Δ6Α 1015213 ΕΞ 2013/28-1-2013 (Β’ 130 και 372) απόφαση του
Υπουργού Οικονομικών και του Υφυπουργού Οικονομικών «Μεταβίβαση αρμοδιοτήτων
στον Γενικό Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου
Οικονομικών» και την αριθμ. Δ6Α 1145867 ΕΞ 2013/25-9-2013 (Β’2417) απόφαση του
Υπουργού Οικονομικών «Μεταβίβαση αρμοδιοτήτων στον Γενικό Γραμματέα της Γενικής
Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών», όπως τροποποιήθηκαν,
συμπληρώθηκαν και ισχύουν, σε συνδυασμό με τις διατάξεις της υποπαραγράφου α’
της παρ. 3 του άρθρου 41 του ν. 4389/2016.
4. – Τα από 15-10-2019 μηνύματα ηλεκτρονικής αλληλογραφίας (δύο μηνύματα) του
Προϊσταμένου της Γενικής Διεύθυνσης Ανθρώπινου Δυναμικού και Οργάνωσης της
Α.Α.Δ.Ε. και της Προϊσταμένης του Τμήματος Δ’- Πειθαρχικής Διαδικασίας και
Δεοντολογίας της Διεύθυνσης Διαχείρισης Ανθρώπινου Δυναμικού της ίδιας Γενικής
Διεύθυνσης, καθώς και το αριθμ. 228Β’- 2782/10-10-2019 έγγραφο της Προϊσταμένης
του Τμήματος Β’- Διοικητικής Εκτέλεσης και Λοιπών Υποθέσεων του Ειδικού Νομικού
Γραφείου Δημοσίων Εσόδων (Ε.Ν.Γ.Δ.Ε.) στην Α.Α.Δ.Ε..
5. – Την αριθ. 1 της 20-1-2016 (Υ.Ο.Δ.Δ. 18) πράξη του Υπουργικού Συμβουλίου
«Επιλογή και διορισμός Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων
Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών», σε συνδυασμό με τις διατάξεις του πρώτου
εδαφίου της παραγράφου 10 του άρθρου 41 του ν. 4389/2016 και την αριθ. 39/3/30-11-2017 (Υ.Ο.Δ.Δ. 689) απόφαση του
Συμβουλίου Διοίκησης της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων «Ανανέωση της
θητείας του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων».
6- Την ανάγκη υλοποίησης από την Α.Α.Δ.Ε. των διατάξεων του άρθρου 464 του
Ποινικού Κώδικα και των άρθρων 51 επ. του Κώδικα Ποινικής Δικονομίας, σε
συνδυασμό με τις διατάξεις των άρθρων 114 επ. του Ποινικού Κώδικα.
7- Το γεγονός ότι, από τις διατάξεις της απόφασης αυτής, δεν προκαλείται δαπάνη
σε βάρος του Προϋπολογισμού της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.).
ΑΠΟΦΑΣΙΖΟΥΜΕ
Α. Τροποποιούμε και συμπληρώνουμε την αριθμ. Δ6Α 1112903 ΕΞ 2014/31-07-2014 (Β’
2153 και 2291) απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων
Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών, όπως τροποποιήθηκε, συμπληρώθηκε και ισχύει,
ως κατωτέρω:
1. – Αντικαθιστούμε το πρώτο εδάφιο αυτής, ως εξής:
«Μεταβιβάζουμε στους Προϊσταμένους Γενικών Διευθύνσεων, Διευθύνσεων,
Υποδιευθύνσεων, Τμημάτων και Αυτοτελών Τμημάτων, καθώς και στους Υπευθύνους
Αυτοτελών Γραφείων και Γραφείων της Κεντρικής Υπηρεσίας και των Ειδικών
Αποκεντρωμένων και Περιφερειακών Υπηρεσιών της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων
Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.) την εξουσιοδότηση να υπογράφουν «Με εντολή Διοικητή»,
αποφάσεις, εντολές, άλλες διοικητικές πράξεις ή άλλα έγγραφα για θέματα
αρμοδιότητάς μας, ως ακολούθως:».
2. – Προσθέτουμε νέο άρθρο 10 ως κατωτέρω και αναριθμούμε το υφιστάμενο άρθρο
10 «ΤΕΛΙΚΕΣ ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ» σε άρθρο 11:
«Αρθρο 10
ΣΤΟΥΣ ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΥΣ ΟΛΩΝ ΤΩΝ ΥΠΗΡΕΣΙΩΝ ΤΗΣ Α.Α.Δ.Ε.
Στους Προϊσταμένους των Γενικών Διευθύνσεων ή των Διευθύνσεων ή των Τμημάτων ή
των Αυτοτελών Τμημάτων ή στους Υπευθύνους των Αυτοτελών Γραφείων της Κεντρικής
Υπηρεσίας, των Ειδικών Αποκεντρωμένων και των Περιφερειακών Υπηρεσιών
α) Η εμπρόθεσμη δήλωση του άρθρου 464 του Ποινικού Κώδικα (ν. 4619/2019), περί
συνέχισης της ποινικής διαδικασίας.
β) Η υποβολή έγκλησης, κατά τα οριζόμενα στις διατάξεις των άρθρων 51 επ. του
Κώδικα Ποινικής Δικονομίας (ν. 4620/2019), σε συνδυασμό με τις διατάξεις των
άρθρων 114 επ. του Ποινικού Κώδικα, όπως εκάστοτε ισχύουν.».
Β. Κατά τα λοιπά ισχύει η αριθμ. Δ6Α 1112903 ΕΞ 2014/31-07-2014 (Β’ 2153 και
2291) απόφαση του Γενικού Γραμματέα της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων,
όπως συμπληρώθηκε και τροποποιήθηκε.
Γ. Η παρούσα απόφαση ισχύει από της δημοσιεύσεώς της στην Εφημερίδα της
Κυβερνήσεως. Η απόφαση αυτή να δημοσιευτεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.
ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN
ΑΠ 444/2019 Μεταβίβαση επιχείρησης ερμηνεία – Εργαζόμενοι, των οποίων λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης οι θέσεις εργασίας παύουν να υφίστανται – Είναι άκυρη η συμφωνία μεταξύ του μεταβιβάζοντος και των εργαζομένων, βάσει της οποίας οι τελευταίοι παραιτούνται από συμβατικές τους αξιώσεις, όταν η συμφωνία αυτή έχει ως αιτία τη μεταβίβαση και στοχεύει στο ν’ αποτραπεί η υπεισέλευση του νέου φορέα στο σύνολο των υφισταμένων δικαιωμάτων και υποχρεώσεων έναντι των εργαζομένων.
Περίληψη
Οι εργαζόμενοι, των οποίων
λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ οι θέσεις εργασίας παύουν να υφίστανται
στην υπηρεσία του μεταβιβάζοντος, οφείλουν, κατ’ αρχήν, να συνεχίσουν την
παροχή της εργασίας τους με τους ίδιους όρους στην υπηρεσία του διαδόχου, στην
οποία μεταφέρονται οι θέσεις εργασίας (που εκ των πραγμάτων είναι αναπόσπαστα
συνδεδεμένες με την οικονομική δραστηριότητα που μεταβιβάζεται). Όπως
αναφέρθηκε όμως, η μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ επέρχεται με πρωτοβουλία του
εργοδότη, χωρίς να είναι αναγκαία η συναίνεση των εργαζομένων. Ως εκ τούτου,
συνιστά μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας (ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1832/2017) και κατά συνέπεια, εάν η
μεταβολή αυτή είναι βλαπτική των όρων εργασίας του εργαζομένου, ο τελευταίος
κατ’ εφαρμογή του άρθρου 7 παρ.1 του ν. 2112/1920 έχει όλα τα πλεονεκτήματα που θα είχε,
εάν στην καταγγελία προέβαινε ο ίδιος ο εργοδότης.
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου
Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα – Εισηγητή, Αντιγόνη Καραΐσκου –
Παλόγου και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 27 Νοεμβρίου 2018, με την παρουσία
και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ετερόρρυθμης εταιρίας με την επωνυμία “…”, με
το διακριτικό τίτλο “… Ε.Ε.”, η οποία εδρεύει στη … και
εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους πληρεξούσιους δικηγόρους
της Δημήτριο Ζερδελή και Δημήτριο Βασιλείου, που κατέθεσαν προτάσεις. Της
αναιρεσίβλητης: Ε. Μ. του Δ., κατοίκου …, η οποία παραστάθηκε με τον
πληρεξούσιο δικηγόρο της Κωνσταντίνο Ζηκογιάννη, που κατέθεσε προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις από 16/3/2013 και από 16/12/2013 αγωγές της ήδη
αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και
συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 34/2015 του ίδιου Δικαστηρίου και
2453/2017 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης
ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 11/9/2017 αίτησή της και τους από
20/3/2018 προσθέτους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε
από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι
πληρεξούσιοι της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των
προσθέτων λόγων, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε
την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 11.9.2017 και με αριθ. κατάθεσης 6340/595/11.9.2017 αίτηση αναίρεσης
και τους από 20.3.2018 και με αριθ. κατάθ. 35/21.3.2018 δι’ ιδίου δικογράφου
ασκηθέντες πρόσθετους λόγους αναίρεσης, προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων
εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ’ αριθ.
2453/23.5.2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη
απόφαση έγινε κατά ένα μέρος δεκτή ως ουσιαστικά βάσιμη η από 5.11.2015 και με
αριθ. κατάθ. 6669/10.11.2015 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας
ετερόρρυθμης εταιρείας με την επωνυμία “…”, εξαφανίσθηκε στο σύνολό
της για το ενιαίο της εκτέλεσης ως προς την ως άνω διάδικο η υπ’ αριθ.
34/5.1.2015 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών και το
δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού δίκασε κατ’ ουσία την υπόθεση, δέχθηκε κατά ένα
μέρος ως κατ’ ουσία βάσιμη την από 16.12.2013 και με αριθ. κατάθ.
176363/6046/2013 (δεύτερη) αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης κατά της
άνω εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας και υποχρέωσε αυτή (όπως και το
πρωτοβάθμιο δικαστήριο) να καταβάλει στην ενάγουσα το ποσό των 12.954,36 ευρώ
γι’ αποδοχές υπερημερίας του διαστήματος από 21.1.2013 έως 20.1.2014, λόγω
άκυρης καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εταιρείας αυτής από την αρχική
εργοδότρια αυτής εταιρεία “…”, την οποία αρχικά διαδέχθηκε η
εταιρεία “…”, εναγομένη στην από 16.3.2013 και με αριθ. κατάθ.
51178/1690/2013 πρώτη αγωγή της ενάγουσας και ήδη αναιρεσίβλητης, και στη
συνέχεια η άνω εναγομένη της δεύτερης αγωγής και ήδη αναιρεσείουσα ετερόρρυθμη
εταιρεία. Με την ίδια απόφαση το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε την δεύτερη
αγωγή κατά το κεφάλαιο καταβολής του ποσού των 5.037,81 ευρώ για αποζημίωση
απόλυσης που είχε πρωτοδίκως επιδικασθεί σε βάρος της εναγομένης και ήδη
αναιρεσείουσας εταιρείας, το οποίο με την αγωγή είχε ζητηθεί επικουρικά για την
περίπτωση που η καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας της ενάγουσας
ήθελε κριθεί έγκυρη. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα,
καθόσον η προσβαλλομένη απόφαση επιδόθηκε στην αναιρεσείουσα στις 12.7.2017,
όπως προκύπτει από την σχετική επισημείωση επί της προσβαλλόμενης απόφασης του
δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο Αθηνών Π. Κ., η δε αναίρεση κατατέθηκε στη
γραμματεία του εκδώσαντος την προσβαλλόμενη απόφαση Δικαστηρίου στις 11.9.2017,
ήτοι την 30η ημέρα από την επομένη της άνω επίδοσης, μετ’ αφαίρεση του διαστήματος
από 1 έως 31 Αυγούστου 2017 (άρθ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 1, 566 παρ.1,
144 και 147 παρ.2 του ΚΠολΔ). Επίσης οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης ασκήθηκαν
παραδεκτά με κατάθεση του οικείου δικογράφου στη γραμματεία του Αρείου Πάγου
στις 21 Μαρτίου 2018 (αρ. κατ. 35/21.3.2018) και επίδοση αυτού την ίδια ημέρα
στην αναιρεσίβλητη, όπως προκύπτει από την μετ’ επικλήσεως προσκομιζομένη με
αριθμό ….47/21.3.2018 έκθεση επίδοσης του δικαστικού επιμελητή στο Πρωτοδικείο
Αθηνών Κ. Μ., ήτοι περισσότερες από τριάντα ημέρες πριν την αρχικώς ορισθείσα
δικάσιμο της 24ης Απριλίου 2018 (άρθ. 569 παρ.2 του ΚΠολΔ), οπότε η συζήτηση
της υπόθεσης αναβλήθηκε για τη δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας.
Είναι συνεπώς παραδεκτοί (άρθ. 577 παρ.1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθούν
περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των διαλαμβανομένων στα άνω
δικόγραφα λόγων αναίρεσης (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ).
Με τη διάταξη του άρθρου 6 παρ. 1 του ν.2112/1920 ορίζεται ότι “η μεταβολή του προσώπου του εργοδότου,
οπωσδήποτε επερχομένη, ουδαμώς επηρεάζει την εφαρμογή των υπέρ του υπαλλήλου
διατάξεων του παρόντος”. Ο ίδιος κανόνας περιέχεται και στο άρθρο 9 παρ. 1
του Β.Δ/τος 16/18-7- 1920. Περαιτέρω με τις διατάξεις του Π.Δ/τος 178/2002 (ΦΕΚ
Α’ 162/12-7-2002) λήφθηκαν “μέτρα σχετικά με την προστασία των δικαιωμάτων
των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων
εγκαταστάσεων ή επιχειρήσεων, σε συμμόρφωση προς την Οδηγία 98/50/ΕΚ του
Συμβουλίου”. Κατόπιν αυτού, με το άρθρο 11 του Π.Δ/τος 178/2002
καταργήθηκε το προϊσχύσαν Π.Δ. 572/1988, με το οποίο είχε εναρμονισθεί η
ελληνική νομοθεσία προς τις ρυθμίσεις της προηγούμενης με αριθ. 77/187/ΕΟΚ
Οδηγίας (η οποία τροποποιήθηκε ως άνω με την 98/50/ΕΚ Οδηγία και τελικά
κωδικοποιήθηκε με την Οδηγία 2001/23/ΕΚ). Σύμφωνα με το άρθρο 1 του Π.Δ/τος
178/2002, η συμμόρφωση προς την Οδηγία, αποβλέπει στη διατήρηση των δικαιωμάτων
των εργαζομένων σε περίπτωση μεταβίβασης επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή τμημάτων
εγκαταστάσεων. Έτσι, οι διατάξεις του Π.Δ/τος 178/2002 εφαρμόζονται σε κάθε
συμβατική ή εκ του νόμου μεταβίβαση ή συγχώνευση επιχειρήσεων, εγκαταστάσεων ή
τμημάτων επιχειρήσεων ή εγκαταστάσεων, η οποία συνιστά μεταβολή του προσώπου
του εργοδότη και δύναται να αφορά είτε σε δημόσιους είτε σε ιδιωτικούς φορείς,
οι οποίοι ασκούν οικονομικές δραστηριότητες, που ενδέχεται να είναι είτε
κερδοσκοπικές είτε μη κερδοσκοπικές (άρθρο 2 παρ.1 στοιχεία α’ και γ’ ).
Περαιτέρω, σύμφωνα με τους ορισμούς των διατάξεων αυτών,
ως “μεταβίβαση” θεωρείται η μεταβίβαση μιας οικονομικής οντότητας που
διατηρεί την ταυτότητά της, η οποία νοείται ως σύνολο οργανωμένων πόρων με
σκοπό την άσκηση οικονομικής δραστηριότητας, είτε κυρίας είτε δευτερεύουσας
(άρθρο 2 παρ. 1 στοιχείο β’). Ως “μεταβιβάζων”
(“εκχωρητής”, κατά την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε
φυσικό ή νομικό πρόσωπο το οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια,
χάνει την ιδιότητα του εργοδότη στην επιχείρηση, την εγκατάσταση ή το τμήμα
επιχείρησης ή εγκατάστασης. Ως “διάδοχος” (“εκδοχέας”, κατά
την επίσημη μετάφραση της Οδηγίας) νοείται κάθε φυσικό ή νομικό πρόσωπο το
οποίο, λόγω μεταβίβασης κατά την ως άνω έννοια, αποκτά την ιδιότητα του
εργοδότη στην επιχείρηση κλπ (άρθρο 3 παρ.1 στοιχείο α’ και β’ ). Η Οδηγία
αποβλέπει στην προστασία των εργαζομένων. Για την εξασφάλιση της εν λόγω
προστασίας, ενδιαφέρει η διατήρηση των θέσεων εργασίας (η “υπόστασή”
τους) και το αμετάβλητο των όρων παροχής αυτής (το “περιεχόμενο”
τους, στο οποίο συμπεριλαμβάνονται και οι όροι αμοιβής) υπό το νέο φορέα της
οικονομικής δραστηριότητας, που καθίσταται ο νέος εργοδότης. Η ερμηνεία τόσο
της προϊσχύσασας Οδηγίας 77/187/ΕΟΚ, όσο και της ήδη ισχύουσας Οδηγίας 98/50/ΕΚ
γίνεται από το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης (τότε ΔΕΚ και ήδη ΔΕΕ) με ευρύ
τρόπο. Με τρόπο δηλαδή που ευνοεί την κατάφαση της “μεταβίβασης”
ακόμη και σε περιπτώσεις που εκ πρώτης όψεως θα μπορούσε ν’ αμφισβητηθεί. Σύμφωνα με μια γενική ερμηνευτική προσέγγιση, για να
υπάρξει μεταβίβαση επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή τμήματος αυτών πρέπει να
πρόκειται για μια “οικονομική οντότητα”. Πρέπει δηλαδή να
μεταβιβάζονται τόσα επί μέρους στοιχεία μιας επιχείρησης ή εκμετάλλευσης ή
ακόμη και ενός τμήματος επιχείρησης ή εκμετάλλευσης και κατά τέτοιο τρόπο, ώστε
τα μεταβιβαζόμενα στοιχεία να έχουν κάποια οργανική ενότητα (“οικονομική
οντότητα”), την οποία να διατηρούν και υπό το νέο φορέα, ώστε να
παραμένουν ικανά για την πραγματοποίηση του σκοπού, τον οποίο επιδίωκε ο
προηγούμενος φορέας, δηλαδή να συνεχίζεται η ίδια επιχείρηση ή εκμετάλλευση (ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1832/2017, ΑΠ 1319/2015,
ΑΠ 14/2012). Πρέπει, δηλαδή, η μεταβιβαζόμενη επιχείρηση ή εκμετάλλευση να διατηρεί
την ταυτότητά της και υπό το νέο φορέα της. Η μεταβολή αφορά το πρόσωπο του
φορέα της επιχειρηματικής μονάδας που μεταβιβάζεται και όχι την ίδια. Η
ταυτότητα της επιχείρησης δεν μεταβάλλεται από το γεγονός ότι ο διάδοχος
προσέθεσε στα μεταβιβαζόμενα στοιχεία και νέα (νέα μηχανήματα, εγκαταστάσεις,
προσέλαβε και νέο προσωπικό, τροποποίησε μερικώς το σκοπό, π.χ. επέκταση
εργασιών, παραγωγή και νέων προϊόντων κλπ.) (ΑΠ 1850/2006). Η κρίση για τη
διατήρηση ή μη της ταυτότητας της οικονομικής μονάδας και, επομένως, για το εάν
συντρέχει ή όχι μεταβίβαση επιχείρησης, εκμετάλλευσης ή τμημάτων τους,
εξαρτάται από τη συνολική εκτίμηση των συνθηκών της συγκεκριμένης περίπτωσης.
Στο πλαίσιο της συνολικής αυτής εκτίμησης κρίσιμα είναι τα εξής στοιχεία: 1) Η
μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων (κτίρια, μηχανήματα, εξοπλισμός κ.λπ.), 2) η
μεταβίβαση ή μη άυλων αγαθών (διπλώματα ευρεσιτεχνίας, σήματα, διακριτικοί
τίτλοι κλπ) και η αξία τους, 3) η απασχόληση (πρόσληψη) ή μη σημαντικού μέρους
του εργατικού δυναμικού της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης από τον νέο
επιχειρηματία, 4) η μεταβίβαση ή μη της πελατείας, 5) ο βαθμός ομοιότητας των
δραστηριοτήτων που ασκούνται πριν και μετά τη μεταβίβαση και 6) η διάρκεια της
ενδεχόμενης διακοπής των δραστηριοτήτων αυτών (ΑΠ 1369/2018, ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1850/2006).
Η σημασία αυτών, ως καθοριστικών στοιχείων
προσδιοριστικών της ταυτότητας της επιχείρησης ή της εκμετάλλευσης ή τμήματος
αυτής, δεν είναι εκ των προτέρων καθορισμένη. Η βαρύτητα που θ’ αποδοθεί στο
καθένα από τα κριτήρια αυτά, στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης και
αξιολόγησης, εξαρτάται σε μεγάλο βαθμό από το είδος της επιχείρησης και
εκμετάλλευσης και από τη μορφή των εφαρμοζομένων μεθόδων παραγωγής ή υπηρεσιών.
Η κατά τα άνω συνδρομή όλων ή ορισμένων εκ των ως άνω καθοριστικών κριτηρίων
δεν αποκλείει όμως, στο πλαίσιο της συνολικής εκτίμησης και αξιολόγησης, την
λήψη υπόψη και άλλων στοιχείων, όπως είναι η διατήρηση της αυτής οργανωτικής
δομής της επιχείρησης ή εκμετάλλευσης από το νέο εργοδότη ή η άσκηση της αυτής
ή παραπλήσιας επιχειρηματικής δραστηριότητας στη συγκεκριμένη μονάδα από
πρόσωπα στενώς συνδεόμενα με τον προηγούμενο εργοδότη που ασκούν πλέον
εργοδοτικά καθήκοντα ή η γειτνίαση των νέων εγκαταστάσεων της επιχείρησης με
τις προηγούμενες εγκαταστάσεις της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης, καθότι ναι μεν
τα στοιχεία αυτά δεν συνιστούν καθοριστικά στοιχεία, συνιστούν όμως επί πλέον
ενδείξεις της διατήρησης της ταυτότητας της μεταβιβαζόμενης επιχείρησης ή
εκμετάλλευσης (πρβλ. ΔΕΚ 12.2.2009 C – 466/07 Klarenberg).
Περαιτέρω, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του
Π.Δ/τος 178/2002, με την μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ και από την ημερομηνία
αυτής, όλα τα υφιστάμενα δικαιώματα και οι αντίστοιχες υποχρεώσεις, που είχε ο
μεταβιβάζων από σύμβαση ή σχέση εργασίας, μεταφέρονται στο διάδοχο, ο δε
προηγούμενος εργοδότης εξακολουθεί να ευθύνεται και μετά τη μεταβίβαση
αλληλεγγύως και εις ολόκληρο με το διάδοχο, για τις υποχρεώσεις που είχαν
προκύψει από σύμβαση ή σχέση εργασίας μέχρι το χρόνο που αναλαμβάνει ο
διάδοχος. Κατά δε την παρ. 2 του ιδίου άρθρου, μετά τη μεταβίβαση (με την
επιφύλαξη τυχόν δικαιωμάτων από υφιστάμενα συστήματα επαγγελματικής ή
διεπαγγελματικής ασφάλισης, για τα οποία δεν πρόκειται στην υπόθεση αυτή), ο
διάδοχος εξακολουθεί να τηρεί τους όρους εργασίας που προβλέπονταν ήδη από
συλλογική σύμβαση εργασίας, απόφαση διαιτησίας, κανονισμό ή ατομική σύμβαση
εργασίας.
Οπότε, με την κατά τα άνω μεταβίβαση της επιχείρησης
επέρχεται μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη, σύμφωνα με τα ήδη γνωστά στο
εσωτερικό δίκαιο κατ’ εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 6 παρ.1 του ν. 2112/1920 και 9 παρ.1 του Β.Δ/τος της 16/18-7-1920 “περί
επεκτάσεως του ν. 2112 και επί των εργατών κλπ” (και του ήδη καταργημένου
άρθρου 6 παρ. 2 του Ν. 3239/1955).
Η ως άνω μεταβολή στο πρόσωπο του εργοδότη (φορέα της
επιχείρησης) επέρχεται αυτοδικαίως και ανεξάρτητα από τη νομική αιτία και τη
μορφή μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ, για την οποία, αν και οι εργαζόμενοι
πρέπει να ενημερωθούν έγκαιρα και να κληθούν σε διαβουλεύσεις, δεν είναι
αναγκαίο να συναινέσουν με οποιοδήποτε τρόπο.
Εξ άλλου ως χρέη της επιχείρησης που μεταβιβάσθηκε νοούνται οι υποχρεώσεις
οποιασδήποτε φύσης, είτε από σύμβαση, είτε από αδικοπραξία, αρκεί ο
γενεσιουργός αυτών νομικός λόγος, ήτοι τα παραγωγικά αυτών γεγονότα να είχαν
συντελεσθεί μέχρι τη μεταβίβαση, ανεξαρτήτως του εάν αυτά κατέστησαν
ληξιπρόθεσμα και απαιτητά σε μεταγενέστερο χρόνο (ΑΠ 1369/2018).
Επομένως ο νέος εργοδότης υπεισέρχεται αυτοδικαίως στις υποχρεώσεις από τυχόν
άκυρη απόλυση του μισθωτού από τον αρχικό εργοδότη και από την υπερημερία του
τελευταίου που δεν έχει αρθεί με νόμιμο τρόπο, χωρίς να προσαπαιτείται
συναίνεση οιουδήποτε ή προσφορά των υπηρεσιών του μισθωτού στο νέο εργοδότη ή
κάποια άλλη ενέργεια, και συνακόλουθα ενέχεται για την καταβολή των αποδοχών
υπερημερίας, αφού το προσωπικό της επιχείρησης, στο οποίο περιλαμβάνεται και ο
απολυθείς ακύρως από τον παλαιό εργοδότη εργαζόμενος, εντάσσεται ως σύνολο στην
ενότητα που σχηματίζει η επιχείρηση που μεταβιβάστηκε (ΑΠ 1147/2017, ΑΠ 1378/2002, ΑΠ 1697/1998)
Οι ως άνω διατάξεις του άρθρου 4 παρ.1 και 2 του Π.Δ/τος 178/2002 συνιστούν
διατάξεις αναγκαστικού δικαίου, αποσκοπώντας στην προστασία του περιεχόμενου
της εργασιακής σχέσης, και συνακόλουθα είναι άκυρη η συμφωνία μεταξύ του μεταβιβάζοντος και των
εργαζομένων, βάσει της οποίας οι τελευταίοι παραιτούνται από συμβατικές τους
αξιώσεις, όταν η συμφωνία αυτή έχει ως αιτία τη μεταβίβαση και στοχεύει στο ν’
αποτραπεί η υπεισέλευση του νέου φορέα στο σύνολο των υφισταμένων δικαιωμάτων
και υποχρεώσεων έναντι των εργαζομένων. Εξ άλλου σύμφωνα με το άρθρο 5 παρ. 1 του Π.Δ/τος
178/2002, η μεταβίβαση μιας επιχείρησης, εγκατάστασης ή τμήματος επιχείρησης ή
εγκατάστασης δεν συνιστά αυτή καθ’ εαυτή λόγο απόλυσης εργαζομένων. Αυτό,
βέβαια, δεν εμποδίζει, τηρουμένων των σχετικών περί απολύσεων διατάξεων, όσες
απολύσεις είναι αναγκαίο να επέλθουν για λόγους οικονομικούς, τεχνικούς ή
οργανωτικούς, που συνεπάγονται μεταβολές του εργατικού δυναμικού (παρ. 1 εδ.
β’). Σε κάθε περίπτωση, όμως, αν η σύμβαση ή η σχέση εργασίας καταγγελθεί, λόγω
του ότι η μεταβίβαση συνεπάγεται ουσιαστική μεταβολή των όρων εργασίας σε βάρος
του εργαζόμενου, η καταγγελία της σύμβασης εργασίας ή της εργασιακής σχέσης
θεωρείται ότι επήλθε εξαιτίας του εργοδότη (παρ. 2). Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι οι εργαζόμενοι, των
οποίων λόγω μεταβίβασης της επιχείρησης κλπ οι θέσεις εργασίας παύουν να
υφίστανται στην υπηρεσία του μεταβιβάζοντος, οφείλουν, κατ’ αρχήν, να
συνεχίσουν την παροχή της εργασίας τους με τους ίδιους όρους στην υπηρεσία του
διαδόχου, στην οποία μεταφέρονται οι θέσεις εργασίας (που εκ των πραγμάτων
είναι αναπόσπαστα συνδεδεμένες με την οικονομική δραστηριότητα που
μεταβιβάζεται). Όπως αναφέρθηκε όμως, η μεταβίβαση της επιχείρησης κλπ
επέρχεται με πρωτοβουλία του εργοδότη, χωρίς να είναι αναγκαία η συναίνεση των
εργαζομένων. Ως εκ τούτου, συνιστά μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας (ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1832/2017) και κατά συνέπεια,
εάν η μεταβολή αυτή είναι βλαπτική των όρων εργασίας του εργαζομένου, ο
τελευταίος κατ’ εφαρμογή του άρθρου 7 παρ.1 του Ν.2112/1920έχει όλα τα πλεονεκτήματα που θα είχε, εάν στην
καταγγελία προέβαινε ο ίδιος ο εργοδότης.
Η νομική αοριστία της αγωγής, δηλαδή εκείνη που συνδέεται
με τη νομική εκτίμηση του εφαρμοστέου κανόνα, αποτελεί παράβαση που ελέγχεται
με την διάταξη του άρθ. 559 αριθ. 1 ΚΠολΔ, αν το δικαστήριο για τον σχηματισμό
της κρίσης του για τη νομική επάρκεια της αγωγής και την εφαρμογή κανόνα
ουσιαστικού δικαίου αξίωσε περισσότερα ή διαφορετικά στοιχεία από τα
απαιτούμενα κατά νόμο, κρίνοντας αυτήν ως αόριστη, ή, αντίθετα, αρκέσθηκε σε
λιγότερα από τα απαιτούμενα κατά νόμο στοιχεία, κρίνοντας αυτήν ως ορισμένη.
Πρόκειται δηλαδή και πάλι για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου ως προς τη
διαπίστωση ή όχι της νομικής αοριστίας της αγωγής (ή της ένστασης) (σχετ. ΟλΑΠ
16/1998, ΑΠ 991/2014). Η αοριστία, όμως, της αγωγής μπορεί να μην είναι νομική,
αλλά ποσοτική, όταν στο δικόγραφο της αγωγής δεν αναφέρονται με πληρότητα τα
πραγματικά περιστατικά που αποτελούν την προϋπόθεση εφαρμογής του κανόνα
δικαίου, στον οποίο σύμφωνα με το άρθ. 216 παρ. 1 στοιχ. α` και β` ΚΠολΔ
στηρίζεται το αίτημα της αγωγής, ή ποιοτική, όταν γίνεται απλά επίκληση των
όρων του νόμου, χωρίς ν` αναφέρονται τα θεμελιούντα την εφαρμογή του
συγκεκριμένου κανόνα δικαίου πραγματικά περιστατικά. Στις περιπτώσεις αυτές η
απόφαση ελέγχεται με βάση τις διατάξεις του άρθ. 559 αριθ. 8 και 14 ΚΠολΔ (ΑΠ
180/2016, ΑΠ 34/2015, ΑΠ 1192/2012, ΑΠ 220/2012, ΑΠ 1125/2011).
Στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την επισκόπηση από τον Άρειο Πάγο
του δικογράφου της από 16.12.2003 και με αριθ. κατάθ. 176363/6046/2013 ένδικης
(δεύτερης) αγωγής στο πλαίσιο έρευνας σχετικού αναιρετικού λόγου (άρθ. 561 παρ.
2 του ΚΠολΔ), η ενάγουσα και ήδη αναιρεσίβλητη, αφού διέλαβε σε αυτήν κατά λέξη
το περιεχόμενο της προηγούμενης από 16.3.2013 και με αριθ. κατάθ.
51178/1690/2013 αγωγής αυτής που στρεφόταν κατά της εταιρείας με την επωνυμία
“…” με την οποία, κατόπιν μερικού περιορισμού του αντικειμένου της
αγωγής κατά τη συζήτηση στο πρωτοβάθμιο δικαστήριο, ζητούσε να υποχρεωθεί η
τελευταία να της καταβάλει το ποσό των 12.954,36 ευρώ για αποδοχές υπερημερίας
του διαστήματος από 21.1.2013 έως 20.1.2014, λόγω ακυρότητας της καταγγελίας
της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτής συνεπεία βλαπτικής
μεταβολής των όρων εργασίας της, στην οποία είχε προβεί η μέχρι τότε εργοδότρια
αυτής εταιρεία με την επωνυμία “…”, της οποία η επιχείρηση είχε
μεταβιβασθεί κατά τα στην αγωγή εκτιθέμενα στην ως άνω εναγομένη (διάδοχο της
αρχικής εργοδότριας), και επικουρικά το ποσό των 5.037,81 ευρώ ως αποζημίωση
απόλυσης, πλέον του ποσού των 3.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση για την ηθική
βλάβη την οποία υπέστη, στη συνέχεια ισχυρίσθηκε με την άνω (δεύτερη) αγωγή της
ότι, επειδή έναντι της ως άνω εναγομένης της προαναφερόμενης (πρώτης) αγωγής
άρχισαν ν’ ασκούνται αγωγές απολυμένων εργαζομένων, οι οποίες στρέφονταν κατ’
αυτής, θεωρώντας ορθά ότι αυτή, ως διάδοχος εργοδότρια, είχε υπεισέλθει στις
υποχρεώσεις και τα δικαιώματα της προκατόχου της αρχικής εργοδότριας κατ’
εφαρμογή των άρθρων 6 παρ.1 του Ν. 2112/1920 και 4 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002, τον Αύγουστο του έτους
2013 τα ίδια πρόσωπα που διαχειρίζονταν την ως άνω εναγομένη εταιρεία …
προέβησαν στην ίδρυση της νυν εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας με
την επωνυμία “…”, στην οποία μεταβιβάσθηκαν τα κυριότερα
περιουσιακά στοιχεία της πρώτης και ειδικότερα το πελατολόγιο και ο βασικός
πυρήνας των εργαζομένων σε αυτή, που χάρη στην επάρκεια και την εμπειρία του
είχε αναπτύξει σχέσεις εμπιστοσύνης με τους πελάτες, προκειμένου να διατηρηθεί
η οικονομική ενότητα και να συνεχίσει να επιδιώκεται από τη νεοσυσταθείσα
επιχείρηση ο ίδιος οικονομικός σκοπός σε γειτονικές εγκαταστάσεις με παράλληλη
παύση της λειτουργίας του καταστήματος της προηγούμενης εταιρείας, με συνέπεια
η νεοσυσταθείσα εταιρεία (εναγομένη της δεύτερης αγωγής) ν’ αναλάβει τη
συνέχιση της επιχειρηματικής δραστηριότητας της άνω εναγομένης (εταιρείας …),
επιδιώκοντας με τα ίδια μέσα τον ίδιο με αυτήν οικονομικό σκοπό, απασχολώντας
τους ίδιους εργαζόμενους και προσφέροντας στους ίδιους πελάτες τις ίδιες
υπηρεσίες αισθητικής και αδυνατίσματος. Επικαλούμενη δε τις αυτές ως άνω
διατάξεις, ζήτησε να υποχρεωθεί η ως άνω εναγομένη της δεύτερης αγωγής, ως εις
ολόκληρο υπόχρεη με την εναγομένη της πρώτης αγωγής, να της καταβάλει τα πιο
πάνω χρηματικά ποσά. Με τον έβδομο από τους αριθμούς 8 και 14 του άρθρου 559
του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, η αναιρεσείουσα εταιρεία προσάπτει στην προσβαλλόμενη
απόφαση την πλημμέλεια ότι εσφαλμένως απέρριψε ως αβάσιμο τον προταθέντα
πρωτοδίκως και κατ’ έφεση ισχυρισμό αυτής περί αοριστίας της ως άνω αγωγής,
καθότι δεν διαλαμβάνονται στο οικείο δικόγραφο συγκεκριμένα στοιχεία
θεμελιωτικά της συνδρομής περίπτωσης διαδοχής του εργοδότη, όπως το χρονικό
σημείο της μεταβίβασης της επιχείρησης, ονόματα πελατών και ονόματα εργαζομένων
σε αυτήν, ενώ δεν επικαλείται εάν έλαβε χώρα μεταβίβαση ή μη υλικών στοιχείων
της μεταβιβαζομένης επιχείρησης σε αυτήν. Ο λόγος αυτός είναι αβάσιμος, καθότι
στο δικόγραφο της αγωγής το μεν ρητά διαλαμβάνεται ότι τον Αύγουστο του 2013
συνεστήθη η αναιρεσείουσα εταιρεία στην οποία μεταβιβάσθηκε το πελατολόγιο της
προηγούμενης εταιρείας και ο πυρήνας των σε αυτήν εργαζομένων, ούτως ώστε να
συνεχισθεί η άσκηση της αυτής οικονομικής δραστηριότητας από το νέο φορέα και
ότι την περίοδο από 13.9.2013 έως 21.1.2014 έπαυσε η λειτουργία της αρχικής
εναγομένης εταιρείας … ενώ ξεκίνησε η λειτουργία της εναγομένης [ήδη
αναιρεσείουσας], το δε δεν ήταν αναγκαίο στοιχείο για τη θεμελίωση της
ιστορικής βάσης της αγωγής ο προσδιορισμός των ονομάτων των εργαζομένων που
προσλήφθηκαν από την αναιρεσείουσα ή η μνεία ονομάτων πελατών, αφού πρόκειται
για στοιχεία που μπορεί να προκύψουν από την αποδεικτική διαδικασία. Για το
ορισμένο της αγωγής αρκούσε η μνεία ότι τα βασικά περιουσιακά στοιχεία της
μεταβιβαζομένης επιχείρησης, τα οποία στη συγκεκριμένη περίπτωση κατά τα στην
αγωγή εκτιθέμενα ήταν το πελατολόγιο και το εργαζόμενο σε αυτή προσωπικό [που
είχε αναπτύξει στενές σχέσεις εμπιστοσύνης με τους πελάτες], μεταβιβάσθηκαν
στην αναιρεσείουσα διάδοχο εταιρεία, η οποία, ως νέος φορέας, ανέλαβε τη
συνέχιση της αυτής επιχειρηματικής δραστηριότητας αισθητικής και αδυνατίσματος,
όπως και η προηγούμενη εταιρεία, την ίδια περίοδο που η τελευταία διέκοψε τη
λειτουργία της, περιστατικά τα οποία διαλαμβάνονται στο οικείο αγωγικό
δικόγραφο. Επομένως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που έκρινε ομοίως,
απορρίπτοντας ως αβάσιμο τον περί αοριστίας της αγωγής πρώτο λόγο έφεσης της
τότε εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας, ορθά έκρινε και κατά συνέπεια
ο περί του αντιθέτου έβδομος λόγος αναίρεσης είναι αβάσιμος. Κατά τη διάταξη
του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε
κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί
κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή
ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν
εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή
εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν
εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του
κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια
διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’
αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο
συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο
αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση
της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων,
καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας
της διαφοράς. Στην τελευταία δε περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού
ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά
περιστατικά που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν
αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ
1420/2013). Εξάλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ,
αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει
καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που
ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία
αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ. α του Συντάγματος που
επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα
αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται
όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου
πραγματικά περιστατικά “έλλειψη αιτιολογίας”, ή όταν τα εκτιθέμενα
δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του
εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας
που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της “ανεπαρκής αιτιολογία”, ή όταν
αντιφάσκουν μεταξύ τους “αντιφατική αιτιολογία” (ΟλΑΠ 1/1999).
Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά
περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της
για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που
τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ
τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την
υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου
κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής
περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν
προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη
στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που
εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται
ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων,
εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και
πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος
πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου,
του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της
απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.
Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και
γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό
διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή μόνο το τι
αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και
σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του
δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν
παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως
εκ τούτου δεν αποτελούν “αιτιολογία”, ώστε στο πλαίσιο της διάταξης
του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα
ή ανεπάρκεια. Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης του αριθμού 19
του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως
και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων
(ΑΠ 1420/2013, ΑΠ 1703/2009, ΑΠ 1202/2008, ΑΠ 520/1995). Τέλος κατά τη διάταξη
του αριθμού 8 του άρθρου 559 ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και όταν το δικαστήριο
παρά το νόμο έλαβε υπόψη του πράγματα που δεν προτάθηκαν ή δεν έλαβε υπόψη
πράγματα που προτάθηκαν και έχουν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης. Κατά
την έννοια της διάταξης αυτής ως “πράγματα” θεωρούνται οι πραγματικοί
ισχυρισμοί που έχουν αυτοτελή ύπαρξη και τείνουν στη θεμελίωση, κατάλυση ή
παρακώλυση ουσιαστικού ή δικονομικού δικαιώματος, που ασκήθηκε είτε ως
επιθετικό είτε ως αμυντικό μέσο και άρα ως ουσιώδεις ισχυρισμοί στηρίζουν το
αίτημα αγωγής, ανταγωγής, ένστασης ή αντένστασης ή λόγου έφεσης (ΟλΑΠ 25/2003,
ΟλΑΠ 3/1997, ΟλΑΠ 11/1996). Αντιθέτως δεν θεωρούνται “πράγματα” κατά
την προαναφερθείσα έννοια οι αιτιολογημένες αρνήσεις των πιο πάνω ισχυρισμών,
ούτε οι ισχυρισμοί που συνιστούν επιχειρήματα ή συμπεράσματα των διαδίκων ή του
δικαστηρίου, τα οποία συνάγονται από την εκτίμηση των αποδείξεων, αλλά ούτε και
οι απαράδεκτοι ή αβάσιμοι κατά νόμο ισχυρισμοί, αφού οι τελευταίοι δεν είναι
ουσιώδεις για την έκβαση της δίκης (ΟλΑΠ 8/2013, ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 76/2016, ΑΠ 139/2014,
1720/2013, 232/2009). Στην προκειμένη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με
την προσβαλλομένη απόφαση του δέχθηκε, μετά από εκτίμηση των προσκομισθέντων με
επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικών στοιχείων, κατά την αναιρετικά
ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: “Η ενάγουσα [ήδη αναιρεσίβλητη]
προσελήφθη στις 15.3.2004 από την εταιρία με την επωνυμία “…” και
το διακριτικό τίτλο …, που είχε την έδρα της στη … επί της οδού … και
δραστηριοποιείτο στο χώρο αδυνατίσματος, αισθητικής, αποτρίχωσης και διατροφής,
με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και με πενθήμερη εργασία, ως
πωλήτρια – αισθητικός και εργάσθηκε σε αυτήν με την ειδικότητα αυτή έως τον
Αύγουστο του 2011, οπότε έλαβε την άδεια εγκυμοσύνης. Ο μηνιαίος μισθός της
ενάγουσας, όπως είχε διαμορφωθεί το έτος 2011, ανερχόταν στο ποσό των 1.079,53
ευρώ, ήταν δε, κατά τη μεταξύ τους συμφωνία, καταβλητέος τη δεκάτη ημέρα κάθε
μήνα. Από τον Αύγουστο 2011 η ενάγουσα βρισκόταν σε άδεια εγκυμοσύνης,
ακολούθως δε λοχείας και μητρότητας, εν συνεχεία δε έλαβε και την εξάμηνη άδεια
από τον ΟΑΕΔ. Η ανωτέρω εταιρία ανήκει στον επιχειρηματικό όμιλο των εταιρειών
του Λ. Λ., που αριθμούσε, μέχρι το έτος 2011, περίπου 100 εταιρίες σε όλη την
Ελλάδα, δεδομένου ότι κάθε κέντρο αισθητικής ήταν ξεχωριστή νομική
προσωπικότητα, και απασχολούνταν στον όμιλο περί τους 2.000 εργαζόμενους. Την
14.2.2011 ο Λ. Λ., ως νόμιμος εκπρόσωπος των εταιριών με το διακριτικό τίτλο
“… … AE” και “… ΕΠΕ”, παραχώρησε
στην εταιρία με την επωνυμία “… …” και το διακριτικό τίτλο
“…”, που έχει την έδρα της στη …, την παράλληλη χρήση, διάθεση,
εμπορία και μεταπώληση των προϊόντων τους, χορηγώντας την παράλληλη χρήση των
σημάτων … και …, με αντάλλαγμα ποσοστό 6% επί των εσόδων που θα προέκυπταν
από την εκμετάλλευση της παράλληλης χρήσης. Δυνάμει της ανωτέρω παραχώρησης των
σημάτων και της χρήσης των προϊόντων των ως άνω εταιρειών (“… … AE” και “… ΕΠΕ”) συστήθηκε από τη μητρική
εταιρία “… …” περί τα μέσα του έτους 2012 η εταιρία με την
επωνυμία “… … & …” και με τον διακριτικό τίτλο
“…”, η οποία είχε έδρα την ίδια έδρα που βρισκόταν η αρχική
εργοδότρια της ενάγουσας “…”. Η εταιρία “… … &
…”, ως έχουσα το ίδιο αντικείμενο εργασιών με την προαναφερόμενη εταιρία
“…”, άρχισε άμεσα την δραστηριότητά της, έχοντας διαδεχθεί την
τελευταία, χρησιμοποιώντας το πελατολόγιο, τα μηχανήματα που υπήρχαν στο
κατάστημα, τα πάγια και γενικά τον εξοπλισμό της, όπως επίσης και μεγάλο μέρος
του προσωπικού της. Επιστρέφοντας η ενάγουσα, μετά την άδεια, στην εργασία της
την 21.1.2013 βρέθηκε αντιμέτωπη με το γεγονός ότι στο επί της οδού … στη …
οίκημα λειτουργούσε πλέον η εταιρία “… … & …”, η οποία, ως
προαναφέρθηκε, είχε διαδεχθεί την αρχική επιχείρηση, εργοδότρια της ενάγουσας,
είχε το ίδιο αντικείμενο εργασιών (παροχή υπηρεσιών αισθητικής και
αδυνατίσματος) και είχε αναλάβει την εκμετάλλευση αυτής, έχοντας στην κατοχή
της τα μηχανήματα και την εγκατάσταση της τελευταίας και χρησιμοποιώντας το
ανθρώπινο δυναμικό, το πελατολόγιο και τον διακριτικό τίτλο της τελευταίας.
Μέρος των εργαζομένων της εργοδότριας της ενάγουσας, αλλά και των λοιπών
εταιρειών του ομίλου … του Λ. Λ., υπό την απειλή της απόλυσης υποχρεώθηκαν να
υπογράψουν παραιτήσεις από την αρχική εργοδότρια τους, η οποία ήταν είτε οι
μητρικές εταιρίες “… … AE” και “… ΕΠΕ”, είτε οι εταιρίες που
ιδρύονταν για να λειτουργήσουν τα καταστήματα αισθητικής και των οποίων κύριος
μέτοχος ήταν μία εκ των προαναφερόμενων μητρικών εταιρειών, και ταυτόχρονα να
συνάψουν νέες συμβάσεις εργασίας με τις εταιρίες που ιδρύθηκαν για να
λειτουργήσουν τα καταστήματα αισθητικής και των οποίων κύριος εταίρος ήταν η
μητρική κυπριακή εταιρία “… …”, συμφωνώντας να απολέσουν όλα τα
εργασιακά δικαιώματά τους από την μέχρι τότε υφισταμένη σύμβαση εργασίας. Όσοι
εκ των εργαζομένων δεν αποδέχθηκαν να παραιτηθούν, απολύθηκαν με την καταβολή
της νόμιμης αποζημίωσής τους, καταβλητέας σε δόσεις, οι οποίες, από κάποιο
χρονικό σημείο και εντεύθεν σταμάτησαν να καταβάλλονται. Η αυτή τακτική
ακολουθήθηκε και στην περίπτωση της ενάγουσας, καθότι προσερχόμενη στην εργασία
της μετά από την άδεια της (21.1.2013), οι εκπρόσωποι της εταιρίας “…
… & …”, της γνωστοποίησαν τα ως άνω τετελεσμένα και δεδομένα,
δίχως την παραδοχή ότι η εταιρία την οποία εκπροσωπούσαν και η οποία
λειτουργούσε ήδη στο χώρο που λειτουργούσε η αρχική εργοδότρια εταιρία της
ενάγουσας “…” ήταν διάδοχος της τελευταίας και της προέτειναν δύο
εναλλακτικές λύσεις, είτε δηλαδή ν’ αποδεχθεί να γίνει “εικονική”
απόλυσή της από την προαναφερόμενη εταιρεία “…” δίχως την καταβολή
ουδεμίας αποζημίωσης, ώστε να δυνηθεί να λάβει το επίδομα ανεργίας από τον
ΟΑΕΔ, είτε να συνεχίσει να εργάζεται για την τελευταία σε κάποιο γραφείο της
στα Πατήσια επί της οδού … στην …, όπου δεν υπήρχε καμία απολύτως
δραστηριότητα και ν’ αμείβεται με δόσεις, όπως οι αποζημιώσεις των συναδέλφων
της κατά τα ως άνω. Η ενάγουσα δεν συμφώνησε σε οιαδήποτε εκ των ανωτέρω
λύσεων, καθότι η πρώτη ισοδυναμούσε με άμεση παραίτηση, η δε δεύτερη με έμμεση
παραίτηση και με μέσο εξώθησης σε παραίτηση, η οποία θα σήμαινε τη διακοπή της
εργασιακής σχέσης, χωρίς καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης. Κατόπιν αυτών η
ενάγουσα κοινοποίησε τόσο στην αρχική εργοδότρια της, όσο και στην “…
… & …” την από 29.1.2013 εξώδικη δήλωση – πρόσκληση, στην οποία,
αφού εξέθεσε τα προαναφερόμενα, δήλωσε την άρνησή της να συμμορφωθεί με κάποια
εκ των προαναφερθεισών προτάσεων, δήλωσε δε ότι εκλαμβάνει την ενέργεια της
εργοδότριάς της ως άκυρη απόλυση της σύμβασης εργασίας της, επιφυλασσομένη
παντός νομίμου δικαιώματος της εκ των συνεπειών αυτής και δη της αξίωσης
καταβολής μισθών υπερημερίας εκ της αρνήσεως αποδοχής της προσήκουσας προς την
ίδια προσφερόμενης εργασίας. Την ενέργεια αυτή της αρχικής εργοδότριας
εταιρείας η ενάγουσα ορθώς θεώρησε ως μονομερή μεταβολή των όρων εργασίας της
βλαπτική για το πρόσωπο της ως εργαζόμενης, όπως και την πρόταση εικονικής
απόλυσής της ορθώς την θεώρησε άκυρη, επειδή έγινε χωρίς προειδοποίηση, χωρίς
την τήρηση του έγγραφου τύπου και χωρίς την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης,
με πρωτεύοντα όμως λόγο της ακυρότητας της καταγγελίας αυτόν που ερείδεται στο άρθρο 15 του ν. 1483/1984 σύμφωνα με το οποίο “απαγορεύεται και είναι απολύτως
άκυρη η καταγγελία της σύμβασης ή σχέσης εργασίας εργαζομένης από τον εργοδότη
της τόσο κατά τη διάρκεια της εγκυμοσύνης της, όσο και για χρονικό διάστημα
δεκαοκτώ μηνών μετά τον τοκετό ή κατά την απουσία της για μεγαλύτερο χρόνο λόγω
ασθένειας που οφείλεται στην κύηση ή στον τοκετό, εκτός αν υπάρχει σπουδαίος
λόγος για την καταγγελία”. Σύμφωνα δε με τα ανωτέρω και δεδομένης της
γέννησης του υιού της την 17.4.2012 προκύπτει ότι η περιγραφείσα καταγγελία της
σύμβασής της είναι απολύτως άκυρη, καθόσον έγινε πριν παρέλθει διάστημα 18
μηνών από τον τοκετό, όπως επιβάλλει η παραπάνω διάταξη, θεωρείται δε
καταγγελία της σύμβασής της η ως άνω μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων
υπαλληλικής σύμβασης, καθότι με τη διάταξη της παρ. 1 του άρθρου 7 του ν. 2112/1920 “πάσα μονομερής βλαπτική μεταβολή των όρων της
υπαλληλικής συμβάσεως εργασίας, βλάπτουσα τον υπάλληλον, θεωρείται ως
καταγγελία ταύτης, δια την οποία ισχύουν οι διατάξεις του παρόντος νόμου”.
Ακολούθως, διαπιστώνοντας οι υπεύθυνοι της μητρικής εταιρίας “…
…” ότι έχουν ανακύψει αξιώσεις των εργαζομένων, εξαιτίας των οποίων θα
μπορούσε να διακινδυνεύσει η περιουσία τόσο της ιδίας, όσο και των θυγατρικών
της εταιριών, μεταξύ των οποίων και της “… … & …”, η
τελευταία τον Σεπτέμβριο του 2013 έπαυσε τη λειτουργία της και μέχρι τις αρχές
του 2014 έπαυσε τη λειτουργία και όλων των καταστημάτων που διατηρούσε η
μητρική εταιρεία “… …” με το σήμα “…” και “…”
σε όλη την Ελλάδα. Στο μεσοδιάστημα, ήτοι την 14.3.2013 οι Σ. Κ., Ε. Κ., Λ. Μ.,
Λ. Ν., Λ. Ε. και Κ. Ε. – Β. συνέστησαν με την υπ’ αριθ. …386 πράξη της
συμβολαιογράφου Έ. Κ. ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία “…”, της
οποίας σκοπός, μεταξύ άλλων, είναι “1. Η απόκτηση, διαχείριση και διάθεση
μετοχών και εν γένει μετοχικών δικαιωμάτων ή εταιρικών μεριδίων, ημεδαπών ή
αλλοδαπών εταιριών που έχουν συσταθεί ή θα συσταθούν, οποιασδήποτε μορφής, με
σκοπό την παροχή υπηρεσιών αισθητικής και αδυνατίσματος (πολυδύναμα κέντρα
αισθητικής και αδυνατίσματος) ή με οποιοδήποτε άλλο σκοπό και οποιοδήποτε
εταιρικό τύπο, καθώς και η σύσταση ή ίδρυση τέτοιων με οποιοδήποτε αντικείμενο
δραστηριότητας. 2… 3… 4 Η εμπορία, αντιπροσώπευση, εισαγωγή, εξαγωγή,
πώληση, διανομή και διάθεση κάθε είδους καλλυντικών προϊόντων και σκευασμάτων
ομορφιάς και υγείας (μακιγιάζ, φροντίδας του δέρματος κλπ), διαιτητικών
προϊόντων, ειδών και εξοπλισμού γυμναστικής και αθλητισμού και κάθε άλλου
προϊόντος, εξοπλισμού, υλικού ή υπηρεσίας…”. Το μετοχικό κεφάλαιο της
εταιρίας ορίσθηκε στο ποσό των 100.000 ευρώ, το οποίο καταβλήθηκε τοις
μετρητοίς και ειδικότερα οι Σ. Κ. κατέβαλε το ποσό των 30.000 ευρώ, η Ε. Κ. το
ποσό των 30.000 ευρώ, η Μ. Λ. το ποσό των 14.000 ευρώ, η Ν. Λ. το ποσό των
14.000 ευρώ, η Ε. Λ. το ποσό των 2.000 ευρώ και η Ε. – Β. Κ. το ποσό των 10.000
ευρώ. Από τους προαναφερόμενους ιδρυτές, η Ε. Λ. υπήρξε μέχρι το Νοέμβριο του
2011, οπότε συνταξιοδοτήθηκε, οικονομική διευθύντρια της εταιρίας … ΕΠΕ,
μέλος του ομίλου των εταιριών του Λ. Λ. και υπεύθυνη για το φορολογικό και
εσωτερικό έλεγχο των εταιριών, με τις οποίες η προαναφερόμενη εταιρεία είχε
συνάψει συμβάσεις δικαιόχρησης, οι Σ. Κ. και Ε. Κ. υπήρξαν στελέχη του ομίλου
και συγκεκριμένα manager καταστημάτων εταιριών
που ήταν υπό τον έλεγχο του Λ.Λ., μετά δε την μεταβίβαση των επιχειρήσεων
(καταστημάτων) στις θυγατρικές εταιρίες της μητρικής εταιρίας …, ο μεν Σ. Κ.
εργαζόταν αρχικά στην εταιρία “… … & …”, από την οποία
απολύθηκε την 1.4.2013, ακολούθως δε την 8.4.2013 προσελήφθη από την εταιρία
“… … ΕΠΕ” από την οποία απολύθηκε στις 4.7.2013, η δε Κ. Ε.
εργαζόταν αρχικά στην εταιρία “… … … ΕΕ”, από την οποία
απολύθηκε την 1.4.2013, ακολούθως δε την 8.4.2013 προσελήφθη από την εταιρία
“… … ΕΠΕ” από την οποία απολύθηκε στις 31.7.2013, οι Μ. Λ. και Ν.
Λ. είναι κόρες της Ε. Λ. και η Β. Κ., δικηγόρος. Η ανώνυμη αυτή εταιρία, η
οποία χρησιμοποιεί ως σήμα τη λέξη VIVIFY, το οποίο και κατοχύρωσε στις αρμόδιες υπηρεσίες,
συνέστησε τέσσερις ετερόρρυθμες εταιρίες, των οποίων ομόρρυθμος εταίρος κατά
ποσοστό 98% είναι η ίδια και έδρες των οποίων είναι το …, η …., η … και η …. Η
ετερόρρυθμη εταιρία που λειτούργησε και η οποία εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι
σήμερα στην …. έχει την έδρα της στη …, δηλαδή στην ίδια διεύθυνση που είχε
την έδρα της η εταιρία … – … … ΕΕ που ανήκε στον όμιλο Λ., η ετερόρρυθμη
εταιρία που λειτούργησε και η οποία εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι σήμερα στη
….έχει την έδρα της στην οδό …, δηλαδή στην ίδια διεύθυνση που είχε την έδρα
της η εταιρία … – … … … ΕΕ, η οποία είναι διάδοχη εταιρεία θυγατρικής
εταιρείας του ομίλου Λ., η ετερόρρυθμη εταιρία που λειτούργησε και η οποία
εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι σήμερα στο Σύνταγμα έχει την έδρα της στην οδό
… αρ. …, ενώ η εταιρεία … – … … … ΕΕ, η οποία είναι διάδοχη εταιρεία
θυγατρικής εταιρίας του ομίλου Λ. είχε την έδρα της επί της οδού … αρ. 2 και
η ετερόρρυθμη εταιρία που λειτούργησε και εξακολουθεί να λειτουργεί μέχρι
σήμερα στο Δήμο …. έχει την έδρα της επί της οδού …, ενώ η … … ΚΑΙ …, η
οποία ήταν διάδοχη εταιρία της … …Σ και ανήκε στον όμιλο Λ., είχε την έδρα
της επί της οδού …, ήτοι σε απόσταση δύο οικοδομικών τετραγώνων από την οδό
…. Μεταξύ των ετερορρύθμων εταιριών που συνέστησε η προαναφερόμενη ανώνυμη
εταιρία (“… ΑΕ”) ήταν και η εκκαλούσα [ήδη αναιρεσείουσα], η οποία
συνεστήθη την 20.6.2013 από την ανώνυμη εταιρία ως ομόρρυθμο εταίρο και την Ε.
– Ε. Γ., ως ετερόρρυθμο εταίρο, το εταιρικό κεφάλαιο ορίσθηκε στο ποσό των
20.000 ευρώ, εκ των οποίων 19.600 ευρώ κατέβαλε ο ομόρρυθμος εταίρος και 400
ευρώ η Ε. – Ε. Γ., έδρα της εταιρίας ορίσθηκε ο Δήμος ….και συγκεκριμένα το επί
της οδού … ακίνητο, όπως προαναφέρθηκε, σκοπός δε της εταιρίας ορίσθηκε,
μεταξύ άλλων “α. η παροχή υπηρεσιών αισθητικής και αδυνατίσματος με την
εγκατάσταση και λειτουργία πολυδύναμου κέντρου αισθητικής και αδυνατίσματος, β.
η εμπορία, αντιπροσώπευση, εισαγωγή, εξαγωγή, πώληση, διανομή και διάθεση κάθε
είδους καλλυντικών προϊόντων, προϊόντων και σκευασμάτων ομορφιάς και υγείας
(μακιγιάζ, φροντίδας του δέρματος κλπ), διαιτητικών προϊόντων, ειδών και
εξοπλισμού γυμναστικής και αθλητισμού και κάθε άλλου προϊόντος, εξοπλισμού,
υλικού ή υπηρεσίας …”. Προς επίτευξη του σκοπού της, η ως άνω ανώνυμη
εταιρία ως ομόρρυθμος εταίρος της εκκαλούσας και για λογαριασμό της ετερόρρυθμης
εταιρίας μίσθωσε από την εταιρία περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία
“… ΕΠΕ” ένα διώροφο κτήριο, κείμενο επί της οδού … στη …,
προκειμένου να χρησιμοποιηθεί για την εγκατάσταση επιχείρησης με σκοπό την
παροχή αισθητικής και αδυνατίσματος, εμπορία συναφών προϊόντων και συναφείς
δραστηριότητες, το μίσθωμα ορίσθηκε στο ποσό των 10.000 ευρώ μηνιαίως, εγγυητές
για την καταβολή του μισθώματος ορίσθηκαν και οι προαναφερόμενοι ιδρυτές της
ανωνύμου εταιρίας Σ. Κ., Ε. Κ. και Ε. Λ., ήτοι τα άτομα που εργάζονταν για
κάποια εκ των εταιριών του ομίλου Λ. ή των διαδόχων εταιριών. Προκειμένου να
λειτουργήσει το κέντρο αισθητικής και αδυνατίσματος επί της οδού …, η
εκκαλούσα “… ΑΕ … ΕΕ” προέβη στις αναγκαίες επισκευές και
ειδικότερα προέβη στις αναγκαίες ηλεκτρολογικές, υδραυλικές και αποχετευτικές
εγκαταστάσεις για τις οποίες προσκομίζει τα αναγκαία αποδεικτικά στοιχεία. Για
τη λειτουργία της όμως, εκτός των ως άνω εγκαταστάσεων, η εκκαλούσα κατέβαλε
και τα αναγκαία χρηματικά ποσά για την κατασκευή και τοποθέτηση ντουλαπιών,
αγορά πολυθρονών, λαμπών, ενός μηχανήματος αποτρίχωσης και ενός μηχανήματος Diamond RUS, για τα οποία
προσκομίζονται τα ανάλογα παραστατικά στοιχεία. Περαιτέρω η εκκαλούσα
προσκομίζει τιμολόγια εκδοθέντα από τις εταιρίες “… ΑΕ” και
“… ΑΕ … ΑΕ”, στα οποία φέρεται ότι η εκκαλούσα αγοράζει από τη
μητρική εταιρία, αλλά και από την έτερη θυγατρική εταιρία της μητρικής εταιρίας
τα αναγκαία για τη λειτουργία του κέντρου αισθητικής μηχανήματα (πχ μηχάνημα electrostimulation devide, μία θερμοκουβέρτα,
πολυθρόνα LCR, μηχάνημα
ηλεκτροθεραπείας, ένα ζυγό λιπομετρητή, ένα trans libero κλπ), το τηλεφωνικό
κέντρο, καθώς και όλα τα αναγκαία κλιματιστικά μηχανήματα, χωρίς να εξηγείται ο
λόγος για τον οποίο όλα αυτά τα απαραίτητα για τη λειτουργία του κέντρου
στοιχεία δεν αγοράσθηκαν απευθείας από την εκκαλούσα. Ακολούθως η εκκαλούσα,
προκειμένου να λειτουργήσει το κέντρο αδυνατίσματος προσέλαβε τουλάχιστον 40
άτομα, εκ των οποίων κάποια προσελήφθησαν μέσω αγγελιών και κάποια άλλα μέσω
ΟΑΕΔ. Η πλειονότητα των ατόμων που προσελήφθησαν μέσω ΟΑΕΔ, περί τα 25,
εργάζονταν προηγούμενα αρχικά σε εταιρία του ομίλου Λ. με το διακριτικό τίτλο
…, που λειτουργούσε στη …, μεταγενέστερα δε στην εταιρία με την επωνυμία
“… … ΚΑΙ …”, η οποία χρησιμοποιούσε το σήμα …. Τα ονόματα των
εργαζομένων ήταν Τ. Μ., Φ. Φ., Σ. Θ., Π. Κ., Κ. Μ., Π. Ε., Σ. Φ., Δ. Μ., Κ. Β.,
Ι. Α., Μ., Κ. Δ., Τ. Α., Κ. Ε., Τ., Σ. Ά., Δ. Α., Κ. Π., Γ. Α., Σ. Μ., Ξ. Μ.,
Σ. Μ., Μ. Ε., Γ. Κ., Σ. Ε., Σ. Γ. και Ζ. Γ.. Πέραν αυτών, σύμφωνα με την πάγια
πρακτική των …, οι υπάλληλοι των εταιριών του ομίλου Λ. και μεταγενέστερα του
ομίλου … μεταφέρονταν από κατάστημα σε κατάστημα και συγκεκριμένα αποδείχθηκε
ότι οι υπάλληλοι των καταστημάτων ….Π. Α. και Π., Π. Σ. και Κ. και οι υπάλληλοι
της κεντρικής διοίκησης Γ. Ε. και Τ. μεταφέρθηκαν στο κατάστημα της ….
Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η κύρια πελατεία των καταστημάτων …, είτε του
ομίλου Λ., είτε του ομίλου … μεταφέρθηκε στο νέο κατάστημα και συνέχισε να
λαμβάνει τις υπηρεσίες που είχε προπληρώσει. Σημειώνεται ότι η εναγομένη και
νυν εκκαλούσα, προκειμένου να αντικρούσει την αγωγή και να αποδείξει
ανταποδεικτικά τον ισχυρισμό της ότι δεν είναι διάδοχος εταιρία της εταιρίας
“… … Ι …” και ότι οι ανεκτέλεστες υπηρεσίες μεταφέρθηκαν στα ινστιτούτα
…υ και όχι στην ίδια, όπως υποστηρίζει η ενάγουσα, προσκομίζει την από
25.10.2013 καταγγελία της Σ. – Ε. Μ. κατά της εταιρίας “… … … ΕΕ
” προς την Αρχή Προστασίας Δεδομένων Προσωπικού Χαρακτήρα, στην οποία η
καταγγέλλουσα αναφέρει ότι ήταν πελάτης της εταιρίας αυτής και ότι ειδοποιήθηκε
από την υπάλληλο της … Π. Γ. ότι τα προσωπικά της στοιχεία και οι
ανεκτέλεστες υπηρεσίες της έχουν μεταφερθεί στα ινστιτούτα …. Το έγγραφο αυτό
όμως δεν δύναται ν’ αποδείξει τον ισχυρισμό της, ήτοι ότι δεν είναι διάδοχος
της εταιρίας …, αφού τα ινστιτούτα … διαδέχθηκαν την τελευταία, και τούτο
διότι η καταγγέλλουσα δεν αναφέρει ότι ειδοποιήθηκε από υπάλληλο των
ινστιτούτων …, όπως θα γινόταν σε περίπτωση που είχαν πράγματι μεταβιβασθεί
οι ανεκτέλεστες υπηρεσίες, αλλά από υπάλληλο της …, με συνέπεια να μην
αποδεικνύεται το γεγονός ότι οι ανεκτέλεστες υπηρεσίες πελατών της …
μεταφέρθηκαν στα ινστιτούτα … και εκτελέστηκαν από αυτά, αφού ουδεμία εμπλοκή
των ινστιτούτων … υπήρξε. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η Κ. Ε., μία εκ των
ιδρυτών της εταιρίας “… ΑΕ”, με ποσοστό συμμετοχής 30%, η οποία
είναι ομόρρυθμο εταίρος της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας, υπήρξε εκ των
εμπίστων του ιδρυτή των εταιριών του ομίλου Λ.Λ. και τούτο διότι στις 19.3.2004
με το υπ’ αριθ. …84 πληρεξούσιο της συμβολαιογράφου Μ. Μ., ο Λ. Λ.ς, ως νόμιμος
εκπρόσωπος και διαχειριστής της μητρικής εταιρίας “… ΕΠΕ”, η οποία
ήταν διαχειρίστρια της εταιρίας “… …”, και ως διαχειριστής της
τελευταίας, την διόρισε πληρεξουσία και αντίκλητο της τελευταίας αναφερόμενης
εταιρίας και ειδικότερα της έδωσε την εντολή και πληρεξουσιότητα να αναλαμβάνει
χρήματα, να κινεί τους λογαριασμούς της εταιρίας, να ρευστοποιεί και να
εισπράττει κάρτες πελατών, καθώς και να την αντιπροσωπεύει στον ΟΑΕΔ, στην
Επιθεώρηση Εργασίας, στους οργανισμούς κοινής ωφέλειας, να προβαίνει σε κάθε
ενέργεια για την πρόσληψη υπαλλήλων, να διεκπεραιώνει κάθε υπόθεσή της, να
διορίζει άλλους πληρεξουσίους στους οποίους να παρέχει την εντολή για
ρευστοποίηση και είσπραξη των πιστωτικών καρτών ή επιταγών των πελατών και
γενικά να υπογράφει οποιοδήποτε έγγραφο για την περαίωση των ανωτέρω εντολών.
Το ως άνω πληρεξούσιο ανακλήθηκε στις 29.3.2012 με την υπ’ αριθ. 9503 πράξη της
ιδίας ως άνω συμβολαιογράφου. Ο Λ. Λ.ς, ως διαχειριστής των εταιριών “…
ΕΠΕ” και “… ΕΠΕ”, οι οποίες ήταν διαχειρίστριες των εταιριών
“… …”, “… …” και “… ΕΠΕ”, με τα υπ’
αριθ. …06/11.2.2008, ….07/11.2.2008 και …94/30.1.2008 πληρεξούσια της ιδίας ως
άνω συμβολαιογράφου αντίστοιχα, διόρισε την προαναφερόμενη Κ. Ε. ως πληρεξουσία
και αντίκλητο των τελευταίων αυτών εταιριών και της έδωσε την εντολή και
πληρεξουσιότητα να αναλαμβάνει χρήματα, να κινεί τους λογαριασμούς της
εταιρίας, να ρευστοποιεί και να εισπράττει κάρτες πελατών, καθώς και να την
αντιπροσωπεύει στον ΟΑΕΔ, στην Επιθεώρηση Εργασίας, στους οργανισμούς κοινής
ωφέλειας, να προβαίνει σε κάθε ενέργεια για την πρόσληψη υπαλλήλων, να
διεκπεραιώνει κάθε υπόθεσή της, να διορίζει άλλους πληρεξουσίους στους οποίους
να παρέχει την εντολή για ρευστοποίηση και είσπραξη των πιστωτικών καρτών ή
επιταγών των πελατών και γενικά να υπογράφει οποιοδήποτε έγγραφο για την
περαίωση των ανωτέρω εντολών. Τα τελευταία αυτά πληρεξούσια ουδέποτε
ανακλήθηκαν από τον Λ. Λ., με συνέπεια η Κ. Ε. να παραμένει μέχρι σήμερα
πληρεξουσία και αντίκλητος των εταιριών “… …”, “…
…” και “… ΕΠΕ”. Περαιτέρω αποδείχθηκε αφενός μεν ότι η
εταιρία “… ΑΕ” συνήψε με το Νέο …. στις 11.7.2013 και 10.10.2013
δύο έντοκα δάνεια ποσού 150.000 ευρώ έκαστο, αφετέρου δε ότι η ετερόρρυθμη
εταιρία “… ΑΕ … ΕΕ” [εκκαλούσα] συνήψε στις 17.1.2014 με την
τράπεζα … ΑΕ έντοκο δάνειο 50.000 ευρώ, τα οποία εγγυήθηκαν με την προσωπική
τους περιουσία μόνο οι τρεις εκ των έξι ιδρυτών της ανωνύμου εταιρίας Ε. Κ., Σ.
Κ. και Ε. Λ., δηλαδή μόνο τα άτομα που συνδέονταν με τον Λ.Λ., αφού στις
εταιρίες αυτού εργάζονταν και ειδικότερα ο Σ. Κ. ήταν υψηλόβαθμο στέλεχος και manager καταστημάτων, η Ε. Κ. υψηλόβαθμο στέλεχος, manager καταστημάτων, αλλά και εκ των εμπίστων, δεδομένου ότι
είχε οριστεί και πληρεξουσία κάποιων εταιριών του Λ.Λ. και η Ε. Λ. υπήρξε
οικονομική διευθύντρια της εταιρίας … ΕΠΕ, μέλος του ομίλου εταιριών του
Λ.Λ.. Ας σημειωθεί ότι τα υπόλοιπα ιδρυτικά μέλη της ανωνύμου εταιρίας
“… ΑΕ” Λ. Μ., Λ. Ν., κόρες της Ε. Λ. και Κ. Ε. – Β., τα οποία δεν
συνδέονταν είτε με τον Λ. Λ. προσωπικά, είτε με σχέση εργασίας με τις εταιρίες
του, δεν εγγυήθηκαν κανένα δάνειο με την προσωπική τους περιουσία, μολονότι τα
ποσοστά συμμετοχής τους στην ΑΕ ήταν 14%, 14% και 10% αντίστοιχα, δηλαδή άτομα
που κατείχαν μεγαλύτερο ποσοστό από αυτό που κατείχε η Ε. Λ., η οποία κατείχε
μόλις το 2% και η οποία υπέγραψε τις δανειακές συμβάσεις ως εγγυήτρια. Από τα
προαναφερόμενα συνάγεται ότι η εταιρία “… … ΚΑΙ …”, η οποία
ήταν διάδοχος της αρχικής εργοδότριας της ενάγουσας “…”,
προκειμένου να απαλλαγεί από ένα μέρος του προσωπικού της, προς το οποίο δεν
επιθυμούσε ή αδυνατούσε πλέον να καταβάλει αμοιβή, αλλά και από υποχρεώσεις της
έναντι των δανειστών της, μεταβίβασε στην εκκαλούσα το μεγαλύτερο μέρος του
πελατολογίου της, τον πυρήνα των εργαζομένων, καθώς και το σημαντικότερο μέρος
του εξοπλισμού της, ήτοι τα βασικότερα στοιχεία της επιχείρησης, δηλαδή αυτά
που ήταν αναγκαία προκειμένου να διατηρηθεί η οικονομική της ενότητα και να
συνεχίσει να επιδιώκεται ο ίδιος οικονομικός σκοπός, με συνέπεια η τελευταία να
είναι διάδοχος εταιρία της μεταβιβαζομένης, να ευθύνεται για τις υποχρεώσεις
της και να νομιμοποιείται παθητικά. Στην κρίση αυτή άγεται το Δικαστήριο: 1. Η
εναγομένη συστήθηκε με εταιρική δομή, ως ετερόρρυθμη εταιρία με ομόρρυθμο
εταίρο μία ανώνυμη εταιρία κατά ποσοστό 98%, δομή όμοια με αυτή που υπήρχε τόσο
στις εταιρίες του ομίλου Λ., όπου σε αυτές ο ομόρρυθμος εταίρος ήταν μία ΕΠΕ με
ποσοστό 98%, όσο και στις εταιρίες …, όπου ομόρρυθμος εταίρος ήταν η κυπριακή
εταιρία “… …” με ποσοστό 98%, 2. η εναγομένη χρησιμοποίησε τον
πυρήνα των εργαζομένων που εργάζονταν στις εταιρίες του Λ. και εν συνεχεία στις
εταιρίες της …, 3. το μεγαλύτερο μέρος του πελατολογίου των εταιριών, κυρίως
της …. μεταφέρθηκε στην εναγομένη, 4. τα τρία ιδρυτικά μέλη της ομορρύθμου
εταίρου της εκκαλούσας, δηλαδή της ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία “…
ΑΕ” είναι πρόσωπα της απολύτου εμπιστοσύνης του Λ.Λ., 4.[ενν. 5]. τα
σημαντικότερα και τα αναγκαία μηχανήματα για τη λειτουργία του καταστήματος της
….ς αγοράσθηκαν από την εκκαλούσα κυρίως από την ομόρρυθμο εταίρο της, χωρίς να
δύναται να εξηγηθεί ο λόγος της μη αγοράς τους απευθείας από την ίδια, 5.[ενν.
6]. τα δύο από τα καταστήματα που λειτούργησε η μητρική εταιρία “…
ΑΕ”, της …. και της …., λειτούργησαν στον ίδιο χώρο που λειτουργούσαν
προηγουμένως καταστήματα της …, το τρίτο κατάστημα του Συντάγματος
λειτούργησε στο διπλανό κτήριο από αυτό που λειτουργούσε κατάστημα της … και
το τέταρτο κατάστημα, αυτό της …. είναι το μοναδικό κατάστημα που λειτούργησε
σε άλλο χώρο από αυτόν που λειτουργούσε το κατάστημα …, πλην όμως και αυτό
βρίσκεται σε απόσταση μόλις δύο οικοδομικών τετραγώνων από το κατάστημα που
βρισκόταν το …, 6 [ενν. 7]. Ο σκοπός της εκκαλούσας είναι ταυτόσημος με τον
σκοπό που είχαν οι ετερόρρυθμες εταιρίες …. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο
επομένως, το οποίο δέχθηκε ότι υπήρξε μεταβίβαση επιχείρηση από την “…
……” στην εκκαλούσα δεν έσφαλε ως προς την εκτίμηση των αποδείξεων και
πρέπει, αφού συμπληρωθεί κατ’ άρθρο 534 ΚΠολΔ η αιτιολογία της απόφασης με την
παρούσα, να απορριφθούν ως ουσιαστικά αβάσιμοι οι τρίτος και τέταρτος λόγοι
έφεσης. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εργοδότρια εταιρία “… … …”,
διάδοχος της αρχικής εργοδότριας “…” δεν κατήγγειλε εγκύρως τη
σύμβαση εργασίας της ενάγουσας και δεν την προσκάλεσε να επανέλθει στην εργασία
της, παρά την κοινοποίηση της εξώδικου δήλωσης της ενάγουσας προς αυτήν, με
συνέπεια η εργοδότρια να έχει περιέλθει σε υπερημερία αποδοχής των
προσφερομένων εκ μέρους της υπηρεσιών, εξαιτίας της οποίας οφείλει να της
καταβάλει μισθούς υπερημερίας από την 21.1.2013, ότε επέστρεψε η ενάγουσα στην
εργασία της μετά τη νόμιμη άδεια μητρότητας μέχρι τέλος Αυγούστου 2013, οπότε
έπαυσε να λειτουργεί, μισθούς τους οποίους οφείλει και η εκκαλούσα ως διάδοχος
εταιρία. Η τελευταία δε, ως διάδοχος εταιρία της “… … ΚΑΙ …”
οφείλει στην ενάγουσα και τους μισθούς υπερημερίας από Σεπτέμβριο 2013 μέχρι
21.1.2014, δηλαδή η εκκαλούσα οφείλει στην ενάγουσα το συνολικό ποσό των
(1.079,53 Χ 12 μήνες=) 12.954,36 ευρώ, εκ των οποίων ποσό 8.348,37 ευρώ ως
διάδοχος της “… … ΚΑΙ …” και 4.605,99 ευρώ ως οφειλέτρια η
ίδια, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε επί μέρους μισθός κατέστη απαιτητός
και ληξιπρόθεσμος, ήτοι την δέκατη ημέρα του επόμενου κάθε φορά μήνα”. Στη
συνέχεια το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, αφού κατά παραδοχή του τέταρτου λόγου
έφεσης της εναγομένης – εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας έκρινε ότι
εσφαλμένως το πρωτοβάθμιο δικαστήριο είχε επιδικάσει στην ενάγουσα και ήδη
αναιρεσίβλητη, πέραν των αποδοχών υπερημερίας, και επί πλέον το ποσό των
5.037,81 ευρώ, ως αποζημίωση απόλυσης, ποσό το οποίο είχε ζητηθεί με την αγωγή
επικουρικά για την περίπτωση που η ως άνω καταγγελία ήθελε κριθεί έγκυρη,
εξαφάνισε για το ενιαίο της εκτέλεσης στο σύνολό της ως προς την εκκαλούσα και
ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου
και, δικάζοντας την από 16.12.2013 και με αριθ. κατάθ. 176363/6046/2013 κατ’
αυτής αγωγή, υποχρέωσε την τελευταία να καταβάλει στην ενάγουσα το συνολικό
ποσό των 12.954,36 ευρώ γι’ αποδοχές υπερημερίας του πιο πάνω χρονικού
διαστήματος, με το νόμιμο τόκο από τότε που κάθε μηνιαίος μισθός κατέστη
απαιτητός και μέχρι την εξόφληση.
Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο, διέλαβε αντιφατικές και
ανεπαρκείς αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς
την ορθή ή μη εφαρμογή των διατάξεων των άρθρων 6 παρ.1 του Ν. 2112/1920, 2 παρ. 1, 3
και 4 παρ.1 του Π.Δ/τος 178/2002, αναφορικά με τη συνδρομή ή μη περίπτωσης
μεταβίβασης επιχείρησης από την εταιρεία με την επωνυμία “… … ΚΑΙ
…” στην εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα εταιρεία με την επωνυμία
“…” υποπίπτοντας έτσι στην από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του
ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια. Ειδικότερα: α) ως προς το στοιχείο της πρόσληψης ή
μη σημαντικού μέρους του προσωπικού της προηγουμένης επιχείρησης από την
αναιρεσείουσα, ως καθοριστική ένδειξη της μεταβίβασης επιχείρησης, η
προσβαλλόμενη απόφαση, ενώ δέχεται ότι η αναιρεσείουσα χρησιμοποίησε τον πυρήνα
των εργαζομένων στην επιχείρηση του ομίλου Λ. που λειτουργούσε με το διακριτικό
τίτλο … στη … και μεταγενέστερα στην εταιρεία με την επωνυμία “… …
…” που λειτουργούσε ωσαύτως υπό τον τίτλο … στη …. και ειδικότερα ενώ
δέχεται ότι αυτή (αναιρεσείουσα) προσέλαβε τουλάχιστον 40 άτομα, εκ των οποίων
κάποια μέσω αγγελιών και άλλα μέσω του ΟΑΕΔ, και ότι από τα άτομα που προσέλαβε
μέσω του ΟΑΕΔ, τα είκοσι πέντε, τα ονοματεπώνυμα των οποίων παραθέτει, απασχολούντο
προηγούμενα στις ως άνω εταιρείες που λειτουργούσαν με το διακριτικό τίτλο …
στη …, δεν διευκρινίζει ειδικότερα πόσα συνολικά άτομα απασχολούσε προηγουμένως
η εταιρεία “… … …” και με ποίες ειδικότητες, πόσους
εργαζόμενους συνολικά και με ποίες ειδικότητες περιελάμβανε τελικά το προσωπικό
της αναιρεσείουσας εταιρείας με την επωνυμία “…”, ούτως ώστε να
διαπιστωθεί η αναλογία των 25 εργαζομένων σε σχέση με το σύνολο του προσωπικού
της αναιρεσείουσας [ενόψει του ότι στην προσβαλλόμενη απόφαση γίνεται μνεία για
“τουλάχιστον” 40 προσλήψεις, η δε αναιρεσείουσα στην έφεσή της – σελ.
20 αυτής – είχε επικαλεσθεί ότι είχε προβεί σε 85 προσλήψεις], ούτε τέλος
διευκρινίζει ποίες ειδικότητες είχαν τα είκοσι πέντε αυτά άτομα που προσλήφθηκαν
από την αναιρεσείουσα μέσω ΟΑΕΔ, ούτως ώστε να κριθεί εάν εξ αιτίας των γνώσεων
ή των καθηκόντων τους απετέλεσαν τον πυρήνα των εργαζομένων της μεταβιβασθείσας
επιχείρησης. Επίσης η προσβαλλόμενη απόφαση δεν διευκρινίζει τη χρονική περίοδο
κατά την οποία λύθηκαν οι συμβάσεις εργασίας των πιο πάνω προσληφθέντων μέσω
ΟΑΕΔ εργαζομένων, είτε με παραίτηση είτε με καταγγελία των συμβάσεων εργασίας
τους από την προηγουμένη εργοδότρια εταιρεία “… … ΚΑΙ …”, ούτως
ώστε να κριθεί εάν η λύση των συμβάσεων εργασίας αυτών έλαβε χώρα αποκλειστικά
με την προοπτική της ένταξης αυτών στο προσωπικό της αναιρεσείουσας με άμεση
πρόσληψη αυτών από αυτήν εντός του απολύτως αναγκαίου προς τούτο χρόνου, β) ως
προς το στοιχείο της μεταβίβασης του εξοπλισμού, ως καθοριστικής ένδειξης της
μεταβίβασης επιχείρησης, η προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι η αναιρεσείουσα
εταιρεία με την επωνυμία “…”, πέραν ορισμένων μηχανημάτων
(πολυθρόνων, λαμπών, ενός μηχανήματος αποτρίχωσης και ενός μηχανήματος Diamond RUS) που προμηθεύθηκε η
ίδια, αγόρασε τα σημαντικότερα και τα αναγκαία μηχανήματα για τη λειτουργία του
καταστήματός της στη …. (μηχάνημα electrostimulation devide, μία θερμοκουβέρτα,
πολυθρόνα LCR, μηχάνημα
ηλεκτροθεραπείας, ένα ζυγό λιπομετρητή, ένα trans libero κλπ, το τηλεφωνικό
κέντρο και τ’ αναγκαία κλιματιστικά) από το ομόρρυθμο αυτής μέλος “…
ΑΕ” και από τη θυγατρική αυτού εταιρεία με την επωνυμία “… ΑΕ …
..”, χωρίς να δύναται να εξηγηθεί ο λόγος της μη αγοράς τους απευθείας από
την ίδια, αν και στο δικόγραφο της αγωγής δεν γίνεται μνεία περί μεταβίβασης
εξοπλισμού στην αναιρεσείουσα εταιρεία ως στοιχείου θεμελιωτικού της ιστορικής
βάσης για μεταβίβαση επιχείρησης. Αντιθέτως στην αγωγή γίνεται σαφής μνεία ότι,
πλην του πελατολογίου και του βασικού ανθρώπινου δυναμικού, από τα οποία το
κυριότερο και το πιο προσοδοφόρο τμήμα του πελατολογίου και ο βασικός πυρήνας
των εργαζομένων, που χάρη στην επάρκεια και την εμπειρία τους είχαν αναπτύξει
σχέσεις εμπιστοσύνης με τους πελάτες, μεταβιβάσθηκαν στην αναιρεσείουσα
εταιρεία που ανέλαβε να συνεχίσει την επιχειρηματική δραστηριότητα,
προσφέροντας στους ίδιους πελάτες τις ίδιες υπηρεσίες αισθητικής και
αδυνατίσματος, η επιχείρηση στερείτο άλλων αξιόλογων περιουσιακών στοιχείων.
Ανεξαρτήτως των ανωτέρω, η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει στο σημείο αυτό
αντιφατικές αιτιολογίες, διότι ενώ δέχεται αρχικά ότι ο ανωτέρω εξοπλισμός
μεταβιβάσθηκε από τις πιο πάνω εταιρείες “… ΑΕ” και “… ΑΕ
… ….” στην αναιρεσείουσα (σελ. 24 και 30 προσβαλλομένης), χωρίς μάλιστα
να διαλαμβάνει περαιτέρω παραδοχή ότι ο εξοπλισμός αυτός χρησιμοποιείτο από την
εταιρεία “… … …” κατά την άσκηση της δραστηριότητάς της, στη
συνέχεια η προσβαλλομένη απόφαση δέχεται αντιφατικά (σελ. 29 προσβαλλομένης)
ότι η εταιρεία “… … …” [και όχι οι πιο πάνω εταιρείες] είναι
εκείνη που μεταβίβασε το σημαντικότερο μέρος του εξοπλισμού της στην
αναιρεσείουσα εταιρεία, γ) ως προς το στοιχείο της διάρκειας της τυχόν διακοπής
της δραστηριότητας αυτών, ως καθοριστικής ένδειξης της μεταβίβασης επιχείρησης,
η προσβαλλόμενη απόφαση ενώ δέχεται ότι κατά μήνα Σεπτέμβριο του έτους 2013 η
εταιρεία “… … …” διέκοψε τη λειτουργία της [και μέχρι τις αρχές
του 2014 έπαυσε η λειτουργία όλων των καταστημάτων που διατηρούσε η μητρική
εταιρεία “… …” υπό τον διακριτικό τίτλο …] και ότι στις 20.6.2013
συνεστήθη η αναιρεσείουσα ετερόρρυθμη εταιρεία με ομόρρυθμο μέλος τη συσταθείσα
στις 14.3.2013 μητρική εταιρεία “… ΑΕ” και ετερόρρυθμο μέλος την Ε.
– Ε. Γ., δεν διευκρινίζει περαιτέρω τον ακριβή χρόνο έναρξης της
επιχειρηματικής της δραστηριότητας της αναιρεσείουσας [και όχι απλώς σύστασης
αυτής] μετά τη μεταβίβαση σε αυτήν του μεγαλυτέρου μέρος του πελατολογίου, του
πυρήνα του προσωπικού και μέρους του εξοπλισμού της προηγούμενης επιχείρησης,
ενόψει μάλιστα της παραδοχής ότι η αναιρεσείουσα, προκειμένου να λειτουργήσει
το κέντρο αισθητικής και αδυνατίσματος σε μισθωμένο από τη μητρική της εταιρεία
κτήριο επί της οδού … στη …., προέβη στις αναγκαίες ηλεκτρολογικές,
υδραυλικές και αποχετευτικές εγκαταστάσεις, την κατασκευή ντουλαπιών και την αγορά
μέρους του εξοπλισμού (γεγονός που επάγεται την παρέλευση χρόνου), ούτως ώστε
να κριθεί εάν υπήρξε ή όχι και σε ποία χρονική έκταση διακοπή της
επιχειρηματικής δραστηριότητας μεταξύ της παύσης λειτουργίας της εταιρείας
“… … …” και της (πραγματικής) έναρξης της λειτουργίας της
αναιρεσείουσας εταιρείας και επί πλέον εάν τα ανωτέρω περιουσιακά στοιχεία
μεταβιβάσθηκαν στην αναιρεσείουσα ως οργανωμένο σύνολο, διατηρώντας τον
λειτουργικό και οργανωτικό τους σύνδεσμο για την επιδίωξη συγκεκριμένου σκοπού ή
αντιθέτως μεταβιβάσθηκαν ως επί μέρους περιουσιακά στοιχεία. Ούτε επίσης
διευκρινίζει τον τρόπο με το οποίο έλαβε χώρα η μεταβίβαση σε αυτήν του
μεγαλύτερου μέρους του πελατολόγιου (πχ. μεταφορά ηλεκτρονικών αρχείων πελατών,
τρόπος ενημέρωσης αυτών για τη εκτέλεση εκκρεμών συμβάσεων παροχής υπηρεσιών
αισθητικής ή αδυνατίσματος από την ίδια κλπ). Επομένως είναι βάσιμοι οι από τον
αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ τρίτος υπό στοιχεία (α) και (γ), και έκτος
κατά το πρώτο αυτού σκέλος λόγοι αναίρεσης του κυρίως δικογράφου, καθώς και οι
πρώτος πρόσθετος κατά το τελευταίο αυτού σκέλος και δεύτερος πρόσθετος κατά το
πρώτο αυτού σκέλος, ως και ο από τον αριθμό 8 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ έκτος
κατά το δεύτερο αυτού σκέλος λόγος αναίρεσης του κυρίως δικογράφου. Αντιθέτως
κρίνονται αβάσιμοι οι λοιποί από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτος,
δεύτερος, τρίτος υπό στοιχείο (β), τέταρτος και πέμπτος λόγοι αναίρεσης του
κυρίως δικογράφου και δεύτερος πρόσθετος κατά το δεύτερο αυτού σκέλος υπό
στοιχείο (α) και (β) λόγοι αναίρεσης. Και τούτο διότι ναι μεν δεν συνιστούν
καθοριστικές ενδείξεις της μεταβίβασης της επιχείρησης, α) οι σχέσεις των
φυσικών προσώπων που διαχειρίζονται τη διάδοχο επιχείρηση με τα φυσικά πρόσωπα
που διαχειρίζονταν την προηγούμενη επιχείρηση ή τη μητρική της εταιρεία ή άλλη
εταιρεία του ίδιου επιχειρηματικού ομίλου, καθότι για τη μεταβίβαση της
επιχείρησης κατά το άρθρο 6 παρ. 1 του Ν. 2112/1920 και 2 και 3 του Π.Δ/τος 178/2002 κρίσιμη είναι μόνο η
μεταβολή του φορέα αυτής, ενώ εξακολουθεί η επιχείρηση να διατηρεί την
ταυτότητα αυτής, ενόψει μάλιστα του ότι ο νέος φορέας μπορεί να είναι (και)
οιοσδήποτε τρίτος, ο οποίος δεν είχε ουδεμία σχέση με την μεταβιβασθείσα επιχείρηση
ή τον φορέα αυτής, β) η ομοιότητα της εταιρικής μορφής της διαδόχου επιχείρησης
σε σχέση με την εταιρική μορφή που διατηρούσε η προηγούμενη επιχείρηση, γ) η
τήρηση της ιδίας πρακτικής της κινητικότητας του προσωπικού μεταξύ εταιρειών
του ομίλου, στους οποίους περιλαμβανόταν η μεταβιβασθείσα επιχείρηση, για τη
πρόσληψη από τη διάδοχο επιχείρηση μέρους του προσωπικού της που προηγουμένως
εργαζόταν όχι στη μεταβιβασθείσα επιχείρηση, αλλά σε άλλη εταιρεία του ιδίου
επιχειρηματικού ομίλου, δ) η γειτνίαση των νέων εγκαταστάσεων λειτουργίας της
επιχείρησης με τις εγκαταστάσεις όπου προηγουμένως λειτουργούσε η
μεταβιβασθείσα επιχείρηση και ε) η χρησιμοποίηση των αυτών καταστημάτων από
άλλες θυγατρικές εταιρείες του ομίλου στον οποίο ανήκει και η διάδοχος επιχείρηση
[και όχι από την ιδία] τις οποίες χρησιμοποιούσαν οι θυγατρικές εταιρείες του
ομίλου στον οποίο ανήκε η μεταβιβασθείσα επιχείρηση, πλην όμως τα περιστατικά
αυτά μπορεί να ληφθούν υπόψη ως επί πλέον (απλές) ενδείξεις της διατήρησης της
ταυτότητας της επιχείρησης, στο πλαίσιο της καθόλα εκτίμησης από το δικαστήριο
της ουσίας της συνδρομής ή μη περίπτωσης μεταβίβασης επιχείρησης με βάση τις
προαναφερθείσες καθοριστικές ενδείξεις [οι οποίες όμως, όπως προαναφέρθηκε στη
μείζονα σκέψη της παρούσας δεν αποκλείουν τη συνεκτίμηση και άλλων παραγόντων,
ως επί πλέον ενδείξεων] και συνακόλουθα ευθύνης της διαδόχου για χρέη του
προηγούμενου εργοδότη. Επομένως το δευτεροβάθμιο δικαστήριο που με την
προσβαλλόμενη απόφασή του προέβη στη συνεκτίμηση και των πιο πάνω παραγόντων,
προκειμένου να καταλήξει σε θετική κρίση περί συνδρομής περίπτωσης μεταβίβασης
επιχείρησης, δεν παραβίασε με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή τις διατάξεις των
άρθρων 6 παρ. 1 του Ν. 2112/1920 και 2 και 3 του Π.Δ/τος 178/2002 και συνακόλουθα οι περί
του αντιθέτου αιτιάσεις της αναιρεσείουσας, που περιέχονται στους πιο πάνω
αναιρετικούς λόγους, με τους οποίους προσάπτει στην προσβαλλομένη απόφαση την
από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια, δεν είναι
βάσιμες. Αβάσιμος δε κρίνεται και ο δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης κατά το
δεύτερο αυτού σκέλος υπό στοιχείο (γ), καθότι για την επάρκεια της αιτιολογίας
της προσβαλλομένης απόφασης ως προς το κριτήριο του βαθμού ομοιότητας των
δραστηριοτήτων πριν και μετά τη μεταβίβαση, αρκεί η παραδοχή σε αυτήν ότι
παρέχονταν οι ίδιες υπηρεσίες αισθητικής και αδυνατίσματος, δεν απαιτείτο δε
περαιτέρω αναφορά και του σκοπού της προηγουμένης εταιρείας “… … …
” [πέραν του σκοπού της μητρικής εταιρείας “… ΑΕ” και του
σκοπού της αναιρεσείουσας, που διαλαμβάνονται μεταξύ των παραδοχών της
προσβαλλομένης], καθότι κρίσιμο στοιχείο δεν είναι η ομοιότητα του κατά το
καταστατικό αυτών αναγραφομένου σκοπού, αλλά η ομοιότητα της ασκουμένης
επιχειρηματικής δραστηριότητας. Τέλος αβάσιμος, ως στηριζόμενος επί εσφαλμένης
προϋπόθεσης, κρίνεται ο πρώτος πρόσθετος λόγος αναίρεσης κατά το πρώτο αυτού
σκέλος καθότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν δέχθηκε με την προσβαλλόμενη
απόφαση ότι δεν είναι δυνατή η μεταβίβαση επιχείρησης μεταξύ θυγατρικών
εταιρειών του ιδίου επιχειρηματικού ομίλου, ούτε ενέπλεξε στοιχεία που
αφορούσαν είτε τη μητρική εταιρεία του ομίλου, είτε άλλες θυγατρικές εταιρείες,
με τις αναφορές του στη μετοχική σύνθεση αυτών, τις εγκαταστάσεις άλλων
θυγατρικών εταιρειών κλπ προκειμένου να αχθεί στην ανωτέρω κρίση του, αλλά
προέβη στη συνεκτίμηση και των πιο πάνω παραγόντων ως επί πλέον ενδείξεων,
πέραν των καθοριστικών τοιούτων, προκειμένου να καταλήξει στην κρίση αυτού περί
μεταβίβασης επιχείρησης. Επομένως, κατά παραδοχή των τρίτου υπό στοιχείο (α)
και (γ) και έκτου λόγων αναίρεσης του κυρίως δικογράφου, καθώς και των πρώτου
πρόσθετου κατά το τελευταίο αυτού σκέλος και δεύτερου πρόσθετου λόγων αναίρεσης
κατά το πρώτο αυτού σκέλος ως βάσιμων, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλομένη
απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται περαιτέρω διερεύνηση
προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του
από άλλο δικαστή (άρθ. 580 παρ.3 του ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει να καταδικασθεί η
αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας εταιρείας,
που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις, λόγω της ήττας της (άρθρ. 176, 183 του
ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την με αριθ. 2453/23.5.2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, που θα
συγκροτηθεί από άλλο δικαστή.
Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της
αναιρεσείουσας εταιρείας, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων επτακοσίων
(2.700) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 21 Μαρτίου 2019.
ΔΗΜΟΣΙΕΥΤΗΚΕ στην Αθήνα σε δημόσια συνεδρίαση, στο ακροατήριό του, στις 19
Απριλίου 2019.
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170), όπως ισχύει.
β. Της παρ. 3 του άρθρου 47 του ν. 4331/2015 (ΦΕΚ Α’ 69).
γ. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του
Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)»
δ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων
Εσόδων (ΦΕΚ 1440 /τ. Β’ /27.04.2017) «Εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (Ειδική Διοικητική Διαδικασία – Ενδικοφανής προσφυγή),
καθορισμός λεπτομερειών για τη λειτουργία της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.), την εφαρμοστέα διαδικασία και τον
τρόπο έκδοσης των αποφάσεων αυτής και ρύθμιση ζητημάτων καταβολής και αναστολής
καταβολής του οφειλόμενου ποσού σε περίπτωση άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής».
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την αριθμ. Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ 2759 / τ. Β’ / 01.09.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου
της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών.
4. Την από 23.04.2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της
ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία , με ΑΦΜ , που εδρεύει στην , κατά της
σιωπηράς απορρίψεως της τεκμαιρόμενης εκ της απράκτου παρόδου τριμήνου από της
καταθέσεως την 31.12.2018 (αριθ. πρωτ ) της από 28.12.2018 δηλώσεως επιφυλάξεως
και αιτήσεως επιστροφής ΦΠΑ ποσού 142.272,00 € το οποίο αφορά ΦΠΑ επί ποσού
595.800 ευρώ που επανατιμολογήθηκε, δυνάμει σχετικού όρου της από 15.05.2018
συμβάσεως, από τον συμβουλευτικό χρηματοοικονομικό σχετικά με αμοιβή του για
νομικές υπηρεσίες, στο οποίο ποσό των 592.800 ευρώ έχει ενσωματωθεί ως έξοδο
ποσό ΦΠΑ στο Ηνωμένο Βασίλειο με συντελεστή 20% (imputed VAT) κατ’ εφαρμογή του
κανόνα της αντίστροφης χρέωσης (reverse charge) λόγω ενδοκοινοτικής
συναλλαγής, και τα προσκομιζόμενα με αυτή σχετικά έγγραφα.
5. Τις απόψεις της ανωτέρω φορολογικής αρχής.
6. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α2, όπως αποτυπώνεται στο
σχέδιο της απόφασης.
Επί της από 23.04.2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της
ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία , με ΑΦΜ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και
μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων
και των προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Η προσφεύγουσα, υπέβαλλε την με αριθ. πρωτ /31.12.2018 Δήλωση Επιφύλαξης κατ’ άρθρο 20 του Κ.Φ.Δ. και αίτηση νομιμότοκης επιστροφής κατ’ άρθρο 42 του Κ.Φ.Δ., αχρεωστήτως καταβληθέντος φόρου συνολικού
ποσού 142.272,00 €, που καταβλήθηκε κατόπιν υποβολής με επιφύλαξη της από
27.12.2018 δήλωσης ΦΠΑ, για συνολικό ποσό χρεωστικού φπα 598.612,97 € περιόδου
01.11 – 30.11.2018. Το ποσό των 142.272,00 € αφορά φπα επί ποσού 592.800,00 €
το οποίο επανατιμολογήθηκε, δυνάμει σχετικού όρου της από 15.05.2018 συμβάσεως
εκδόσεως ομολογιακού δανείου, από τον , το οποίο αφορά σε αμοιβή του , για
νομικές υπηρεσίες προς την στο πλαίσιο της εκδόσεως του ομολογιακού δανείου,
στο οποίο ποσό των 592.800,00 € έχει ενσωματωθεί ως έξοδο ποσό ΦΠΑ στο Ην.
Βασίλειο με συντελεστή 20% (imputed VAT) για τις νομικές αυτές υπηρεσίες κατ’ εφαρμογή του άρθ.
44 της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ για τον ΦΠΑ, δηλαδή, του κανόνα της αντίστροφης χρέωσης (reverse charge) λόγω ενδοκοινοτικής
συναλλαγής.
Με την πάροδο απράκτου τριμήνου από την υποβολή της ως άνω αίτησης της
προσφεύγουσας, περί επιστροφής νομιμοτόκως του ποσού των 142.272,00 €,
απορρίφθηκε σιωπηρά το ως άνω αίτημα της προσφεύγουσας.
Η προσφεύγουσα, με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά:
α) να γίνει δεκτή η παρούσα, τύποις και ουσία, καθ’ όλα αυτής τα κεφάλαια.
β) να εξαφανισθεί η προσβαλλόμενη σιωπηρά απόρριψη ώστε να γίνει δεκτή η από
9.10.2018 (αριθ. πρωτ.) δήλωση επιφυλάξεως και αίτηση επιστροφής Φόρου
Συγκέντρωσης Κεφαλαίου ποσού των 4.610,00 €, νομιμοτόκως από της καταβολής του,
επικαλούμενη τα άρθρα 8 § 3 του ν. 2859/2000 και 44 της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ καθώς και την αρχή της καταγωγής και την αρχή του
προορισμού.
Η προσφεύγουσα, προφανώς εκ παραδρομής, ζητά να γίνει δεκτή η από 9.10.2018
(αριθ. πρωτ ) δήλωση επιφυλάξεως και αίτηση επιστροφής Φόρου Συγκέντρωσης
Κεφαλαίου ποσού των 4.610,00 €, νομιμοτόκως από της καταβολής του, αντί να
ζητήσει να γίνει δεκτή η με αρ. πρωτ /31.12.2018 δήλωση επιφύλαξης και αίτηση
επιστροφής ως αχρεωστήτου καταβληθέντος φπα ποσού 142.272,00 €. Η Υπηρεσία μας
για λόγους χρηστής διοίκησης εξετάζει την παρούσα ενδικοφανή προσφυγή, κατά της
σιωπηράς απορρίψεως της τεκμαιρόμενης εκ της απράκτου παρόδου τριμήνου από της
καταθέσεως την 31.12.2018 (αριθ. πρωτ ) της από 28.12.2018 δηλώσεως επιφυλάξεως
και αιτήσεως επιστροφής ΦΠΑ ποσού 142.272,00 €.
Επειδή, στις 15.05.2018, η προσφεύγουσα, (η “Εταιρία”) προσέβαλε την
, την, την , την , την , την ( ), την και την σε σχέση με την προτεινόμενη
έκδοση, προσφορά και πώληση από την Εταιρεία ή οποιαδήποτε από τις θυγατρικές
της σε μια προσφορά (η “Προσφορά”) χρεωστικούς τίτλους αξίας περίπου
€ 400.000.000 (οι “Τίτλοι”). Η Προσφορά θα γίνει προς θεσμικούς επενδυτές
σύμφωνα με τον Κανόνα 144α και/ή τον Κανονισμό S του Unite States Securities Act of 1933, όπως έχει τροποποιηθεί (το “Securities Act”).
1. Η Εταιρεία έχει προσλάβει την παγκόσμιο συντονιστή και κύριο – εναπομείναντα
ανάδοχο (ο “Κύριος Ανάδοχος” – Lead Manager), τις ως παγκόσμιους
συντονιστές (και, μαζί με τον Κύριο Ανάδοχο, οι «Παγκόσμιοι Συντονιστές»), τις
, και ως εντολολήπτες – bookrunners (οι “Bookrunners” και τις και ως συνδιαχειριστές (οι
“Συνδιαχειριστές” και, μαζί με τους Παγκόσμιους Συντονιστές και τους Bookrunners, οι “Διαχειριστές”, “εμείς” ή
“εμάς”) για να ενεργήσουν ως ανάδοχοι, αρχικοί αγοραστές ή πράκτορες
τοποθέτησης για την Προσφορά ‘.
Επειδή, στις 02.11.2018 η Βρετανική εταιρεία με την επωνυμία με αριθμό Μητρώου
εξέδωσε προς την προσφεύγουσα το με αριθμό τιμολόγιο, με την εξής λεκτική
περιγραφή: “Project (Senior Notes offering of a subsidiary of ) (Including Imputed 20% UK VAT)”, ήτοι “Εργο (Προσφορά Γραμματίων
Προτεραιότητας μιας Θυγατρικής της ), (Συμπεριλαμβάνει Τεκμαρτό ΦΠΑ 20%
ΗΒ)”, καθαρής αξίας 592.800,00 €.
Στο προαναφερθέν τιμολόγιο δεν έχει υπολογισθεί ΦΠΑ του Ηνωμένου Βασιλείου,
καθώς στην αντίστοιχη στήλη χρέωσης υπάρχει η ένδειξη 0,00 €.
Για το ΦΠΑ, σημειώνεται το εξής: “Υπηρεσίες εκτός του πεδίου εφαρμογής
ΦΠΑ του Ηνωμένου Βασιλείου. Οποιαδήποτε εφαρμοστέο ΦΠΑ οφειλόμενο στην χώρα του
παραλήπτη πρέπει να αποτυπωθεί λογιστικά από τον πελάτη μέσω της αντίστροφης
χρέωσης – Άρθρο 44 ΦΠΑ Οδηγίας2006/112/ΕΚΦΠΑ”.
Επειδή, στο προαναφερθέν τιμολόγιο της γίνεται παραπομπή σε τιμολόγιο της …..
Συγκεκριμένα, στις 05.10.2018, η με αριθμό Μητρώου , εξέδωσε προς την το με
αριθμό τιμολόγιο, με την εξής λεκτική περιγραφή: “For professional services rendered to date in connection with the offering of and associated matters in respect thereof”, ήτοι “για
επαγγελματικές υπηρεσίες παρασχεθείσες μέχρι σήμερα σε σχέση με την προσφορά
και συναφή θέματα σε σχέση με τα ανωτέρω”, καθαρής αξίας 494.000,00 €
(αμοιβές 475.000,00 € πλέον έξοδα και πληρωμές 19.000,00 €).
Στο προαναφερθέν τιμολόγιο δεν έχει υπολογισθεί ΦΠΑ Ιταλίας, καθώς υπάρχει η
εξής ένδειξη: “Δεν εφαρμόζεται ιταλικός ΦΠΑ στο παρόν τιμολόγιο σύμφωνα με
το άρθρο 44 της Οδηγίας ΕΕ 2006/112/ΕΚ. Η ευθύνη μεταφέρεται στον λήπτη
των υπηρεσιών σύμφωνα με το άρθρο 196 της Οδηγίας ΕΕ 2006/112/ΕΚ“.
Επειδή, οι διατάξεις του Ν. 2859/2000 (ΦΕΚ Α’ 248/07.11.2000), ορίζουν, ότι:
Άρθρο 2. Αντικείμενο του φόρου
“1. Αντικείμενο του φόρου είναι:
α) η παράδοση αγαθών και η παροχή υπηρεσιών, εφόσον πραγματοποιούνται από
επαχθή αιτία στο εσωτερικό της χώρας από υποκείμενο στο φόρο που ενεργεί με
αυτή την ιδιότητα, ….”
Άρθρο 8. Παροχή υπηρεσιών
“1. Παροχή υπηρεσιών, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2,
θεωρείται κάθε πράξη που δε συνιστά παράδοση αγαθών, σύμφωνα με τις διατάξεις
των άρθρων 5 έως 7. Η πράξη αυτή μπορεί να συνίσταται ιδίως σε:…
3. Αν ο υποκείμενος στο φόρο μεσολαβεί σε παροχή υπηρεσιών, ενεργώντας στο
όνομά του, αλλά για λογαριασμό άλλων προσώπων, θεωρείται ότι λαμβάνει και
παρέχει τις υπηρεσίες αυτές”.
Άρθρο 14. Τόπος παροχής υπηρεσιών
“2. Γενικοί κανόνες
Με την επιφύλαξη των επόμενων παραγράφων:
α) Ο τόπος παροχής υπηρεσιών προς υποκείμενο στον φόρο πρόσωπο, που ενεργεί με
την ιδιότητα αυτή, είναι ο τόπος όπου το εν λόγω πρόσωπο έχει την έδρα της
οικονομικής του δραστηριότητας. Ωστόσο, εάν οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται σε
μόνιμη εγκατάσταση του υποκείμενου στον φόρο προσώπου που βρίσκεται σε τόπο
διαφορετικό από τον τόπο όπου έχει την έδρα της οικονομικής του δραστηριότητας,
ως τόπος παροχής των υπηρεσιών αυτών θεωρείται ο τόπος όπου βρίσκεται η μόνιμη
εγκατάστασή του. Ελλείψει τέτοιας έδρας ή μόνιμης εγκατάστασης, ως τόπος
παροχής υπηρεσιών θεωρείται ο τόπος της μόνιμης κατοικίας ή της συνήθους
διαμονής του υποκείμενου στον φόρο στον οποίο παρέχονται οι υπηρεσίες.
β) Ο τόπος παροχής υπηρεσιών προς μη υποκείμενο στον φόρο πρόσωπο είναι ο τόπος
της έδρας της οικονομικής δραστηριότητας του παρέχοντος τις υπηρεσίες “
Άρθρο 35. Υπόχρεοι στο φόρο
“1. Για την παράδοση αγαθών, την ενδοκοινοτική απόκτηση αγαθών και την
παροχή υπηρεσιών, υπόχρεοι στο φόρο είναι:
στ) ο λήπτης των υπηρεσιών, εφόσον είναι υποκείμενος στον φόρο ή μη υποκείμενο
στον φόρο νομικό πρόσωπο το οποίο διαθέτει ΑΦΜ/ΦΠΑ στο εσωτερικό της χώρας, για
τις παροχές υπηρεσιών για τις οποίες ο τόπος φορολογίας βρίσκεται στο εσωτερικό
της χώρας, σύμφωνα με τις διατάξεις της περίπτωσης α’ της παραγράφου 2 του
άρθρου 14, εφόσον οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται από μη εγκατεστημένο στο
εσωτερικό της χώρας υποκείμενο στον φόρο,….”
Επειδή, οι διατάξεις της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ του Συμβουλίου της 28ης Νοεμβρίου 2006 ( 2006/112/ΕΕ)
Σχετικά με το κοινό σύστημα φόρου προστιθέμενης αξίας, ορίζουν, ότι:
Άρθρο 24
“1. Ως “παροχή υπηρεσιών” νοείται κάθε πράξη η οποία δεν
αποτελεί παράδοση αγαθών”.
Άρθρο 44
“Ο τόπος παροχής υπηρεσιών σε υποκείμενο στο φόρο, ο οποίος ενεργεί υπό
την ιδιότητα αυτή, είναι ο τόπος όπου το εν λόγω πρόσωπο έχει την έδρα της
οικονομικής του δραστηριότητας. Ωστόσο, εάν οι υπηρεσίες αυτές παρέχονται σε
μόνιμη εγκατάσταση του υποκείμενου στο φόρο που βρίσκεται σε τόπο διαφορετικό
από τον τόπο όπου έχει την έδρα της οικονομικής του δραστηριότητας, ως τόπος
παροχής των υπηρεσιών αυτών θεωρείται ο τόπος όπου βρίσκεται η μόνιμη
εγκατάστασή του. Ελλείψει τέτοιας έδρας ή μόνιμης εγκατάστασης, ως τόπος
παροχής υπηρεσιών θεωρείται ο τόπος της μόνιμης κατοικίας ή της συνήθους
διαμονής του υποκείμενου στο φόρο στον οποίο παρέχονται οι υπηρεσίες”.
Άρθρο 196
“Ο ΦΠΑ οφείλεται από τον υποκείμενο στο φόρο ή από το μη υποκείμενο στο
φόρο νομικό πρόσωπο που διαθέτει αριθμό μητρώου ΦΠΑ, προς τον οποίο παρέχονται
οι υπηρεσίες που καλύπτονται από το άρθρο 44, εφόσον οι υπηρεσίες αυτές
παρέχονται από υποκείμενο στο φόρο μη εγκατεστημένο στο εσωτερικό του εν λόγω
κράτους μέλους”.
Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 8 του κώδικα ΦΠΑ (αντίστοιχο άρθρο 8 του ν.1642/1986)
μεταφέρθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο οι διατάξεις των άρθρων 6 §§ 1, 4 & 5,
13Β περ.β1-β4, 28 § 2 και 13Γ της 6ης Οδηγίας, (αντίστοιχα άρθρα 24 § 1, 25,
28, 29, 135 § 2 και 137 της ισχύουσας οδηγίας 2006/112/ΕΚ). Με τη διάταξη της παρ. 1 του
άρθρου 8 του κώδικα ΦΠΑ δεν δίδεται ορισμός της παροχής υπηρεσιών, που αποτελεί
τη δεύτερη σημαντική, μετά την παράδοση αγαθών, κατηγορία φορολογητέων πράξεων
στο εσωτερικό της χώρας. Έτσι, στη διάταξη αυτή ο νόμος ορίζει ότι παροχή
υπηρεσιών, κατά την έννοια των διατάξεων του άρθρου 2, θεωρείται κάθε πράξη που
δε συνιστά παράδοση αγαθών, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 5 έως 7. Όπως
γίνεται αντιληπτό, η διατύπωση αυτή του νόμου δείχνει τη γενικότητα του φόρου,
στον οποίο υπάγονται αφενός οι παραδόσεις αγαθών και αφετέρου κάθε πράξη που
δεν συνιστά παράδοση αγαθών. Η διάκριση δηλαδή αυτή μεταξύ παράδοσης αγαθών και
παροχής υπηρεσιών δεν έχει καταρχήν μεγάλη σημασία δεδομένου ότι δεν υπάρχει
διαφορετικός συντελεστής φορολόγησής τους. Έχει όμως τη σημασία της για το
χρόνο γένεσης της φορολογικής υποχρέωσης, τον τόπο πραγματοποίησης των
φορολογητέων πράξεων, τον προσδιορισμό της φορολογητέας αξίας, τις απαλλαγές
κ.τ.λ. Εννοείται βέβαια ότι για την υπαγωγή στο φόρο των πράξεων παροχής
υπηρεσιών, προϋπόθεση είναι κατ’ αρχήν η ύπαρξη ανταλλάγματος, δηλαδή η παροχή
υπηρεσιών να ενεργείται με κάποια αμοιβή (άρθρο 2 του κώδικα ΦΠΑ, περ. α’).
Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη της παρ. 3 του άρθρου 8 του κώδικα ΦΠΑ, στην περίπτωση κατά την οποία ο
υποκείμενος στο φόρο που μεσολαβεί σε παροχή μιας υπηρεσίας, ενεργώντας στο
όνομά του αλλά για λογαριασμό τρίτων, θεωρείται ότι αποκτά ταυτόχρονα και την
ιδιότητα του προσώπου που παρέχει την υπηρεσία και την ιδιότητα του προσώπου
που τη δέχεται. Η διάταξη αυτή σημαίνει ότι στην περίπτωση αυτή
πραγματοποιούνται περισσότερες από μία φορολογητέες πράξεις, οι οποίες
υπόκεινται στο ΦΠΑ ξεχωριστά. Πρόκειται για την αντίστοιχη διάταξη του άρθρου 5
§ 2, δηλαδή για την περίπτωση πώλησης ή αγοράς αγαθών από παραγγελιοδόχο που
ενεργεί στο όνομά του αλλά για λογαριασμό του παραγγελέα. Στην παραπάνω όμως
περίπτωση δεν μπορεί να γίνει τακτοποίηση με την έκδοση εκκαθάρισης αλλά
απαιτείται έκδοση τιμολογίων παροχής υπηρεσιών ή αποδείξεων παροχής υπηρεσιών.
Επειδή, κυρίαρχο ζήτημα σε σχέση με την εφαρμογή του ΦΠΑ σε διεθνές επίπεδο
(δηλαδή, όταν υπάρχουν διασυνοριακές συναλλαγές) είναι το εάν ο φόρος οφείλεται
στο κράτος καταγωγής (εκεί δηλαδή που εδρεύει ο υποκείμενος που παρέχει την
υπηρεσία) ή στο κράτος προορισμού (εκεί που είναι εγκατεστημένος ή
εγγεγραμμένος για σκοπούς ΦΠΑ ο λήπτης). Σε σχέση με το δίλλημα αυτό υπάρχουν
και οι αντίστοιχες θεωρητικές προσεγγίσεις, που ονομάζονται «αρχή της
καταγωγής» και «αρχή του προορισμού» αντίστοιχα. Με βάση την «αρχή της
καταγωγής», η οποία γενικά δεν τυγχάνει θεωρητικής αποδοχής και πρακτικής
εφαρμογής εκ μέρους των διαφόρων κρατών όσον αφορά τις συναλλαγές Β2Β (Business to Business), ο φόρος οφείλεται στην επικράτεια όπου κάθε φορά
δημιουργείται («κατάγεται») η προστιθέμενη αξία.
Αντιθέτως, με βάση την «αρχή του προορισμού», δηλαδή την
φορολόγηση της παροχής υπηρεσίας στον τόπο εγκατάστασης του υποκείμενου στον
φόρο λήπτη, θεωρείται ότι εξασφαλίζεται η ουδετερότητα του φόρου μέσα στα
πλαίσια του διεθνούς εμπορίου. Για τον λόγο αυτό, η εφαρμογή της «αρχής του
προορισμού» αποτελεί κοινό τόπο παγκοσμίως, για τα κράτη που επιβάλλουν φόρο
στην προστιθέμενη αξία. Με την εφαρμογή της «αρχής της καταγωγής», κατ’ αρχάς
εμφανώς αντιμετωπίζονται ισότιμα από πλευράς ΦΠΑ οι επιχειρήσεις που
δραστηριοποιούνται στην ίδια επικράτεια και προβαίνουν σε απόκτηση αγαθών, αφού
με βάση αυτή την αρχή οι μεν εξαγωγές αποτελούν πράξεις απαλλασσόμενες, ενώ οι
εισαγωγές φορολογούνται με τον ίδιο συντελεστή που επιβαρύνει τις εγχώριες
παραδόσεις. Ο κάθε υποκείμενος δηλαδή θα χρεωθεί με τον ίδιο συντελεστή ΦΠΑ για
την απόκτηση των ίδιων αγαθών, είτε η απόκτηση γίνει με παράδοση εντός της
χώρας είτε από το εξωτερικό.
Ασφαλώς, η εφαρμογή της «αρχής του προορισμού» στη διασυνοριακή παροχή
υπηρεσιών είναι δυσκολότερη αφού η φύση των τελευταίων είναι τέτοια που δεν
επιτρέπει τον τελωνειακό έλεγχο. Το ζήτημα αυτό επιλύεται σε μεγάλο βαθμό με
την εφαρμογή, εκ μέρους πολλών κρατών, του Μηχανισμού Αντιστροφής Υποχρέωσης (reverse charge mechanism). Με την εφαρμογή του μηχανισμού αυτού, η υποχρέωση
καταβολής του ΦΠΑ που αναλογεί σε διασυνοριακές παροχές υπηρεσιών μεταξύ υποκείμενων
στο φόρο (Β2Β) επιρρίπτεται από τον μη εγκατεστημένο παρέχοντα, στον
εγκατεστημένο στο κράτος λήπτη. Αν δεν προβλέπεται εφαρμογή του συγκεκριμένου
μηχανισμού, ο μη εγκατεστημένος παρέχων μια υπηρεσία θεωρητικά θα πρέπει να
ορίσει φορολογικό αντιπρόσωπο ή να λάβει ΑΦΜ/ΦΠΑ με άλλο τρόπο που τυχόν
προβλέπεται στο άλλο κράτος και κατόπιν να αποδώσει στην αρμόδια φορολογική
διοίκηση τον ΦΠΑ που συμπεριέλαβε στο σχετικό στοιχείο.
Ο Μηχανισμός Αντιστροφής Υποχρέωσης όμως δεν εφαρμόζεται από όλα τα κράτη που
επιβάλλουν φόρο προστιθέμενης αξίας.
Επιπλέον, όσα κράτη τον εφαρμόζουν δεν το κάνουν πάντα στην ίδια έκταση.
Στην χώρα μας ο Μηχανισμός Αντιστροφής Υποχρέωσης, όσον αφορά την διασυνοριακή
παροχή υπηρεσιών, εφαρμόζεται κατ’ αρχήν στην πράξη για τις υπηρεσίες που
λαμβάνει Έλληνας υποκείμενος στον φόρο από υποκείμενο άλλου κράτους και οι
οποίες υπηρεσίες υπάγονται στον Γενικό Κανόνα του άρθρου 14, παρ. 2α (άρθρο 35, παρ. 1στ, ν.2859/2000).
Επειδή, οι υπηρεσίες που παρέχονται σε διακρατικό επίπεδο, θα πρέπει να
φορολογούνται σύμφωνα με τις διατάξεις του κράτους όπου πραγματοποιείται η
τελική κατανάλωσή τους.
Η συγκεκριμένη κατευθυντήρια γραμμή ουσιαστικά συμπυκνώνει την έννοια της
«αρχής του προορισμού» όπως αναλύθηκε στα προηγούμενα.
Συγκεκριμένα, όσον αφορά την Β2Β παροχή υπηρεσιών και παρόλο που αυτή δεν
ταυτίζεται με τελική κατανάλωση, το δικαίωμα φορολόγησης ασκείται από το κράτος
του λήπτη με την έννοια ότι εκεί θεωρείται κατ’ αρχήν ότι πραγματοποιείται το
τελευταίο στάδιο της εμπορικής της αλυσίδας.
Για την εφαρμογή της προηγούμενης κατευθυντήριας γραμμής, και όσον αφορά την παροχή
υπηρεσιών μεταξύ υποκείμενων στον φόρο (Β2Β), τόπος φορολόγησης των πράξεων
αυτών από πλευράς ΦΠΑ είναι το κράτος εγκατάστασης του λήπτη («Γενικός
Κανόνας»).
Η συγκεκριμένη κατευθυντήρια γραμμή ορίζει ότι το κράτος όπου βρίσκεται
εγκατεστημένος ο λήπτης (εκεί δηλαδή που αυτός διατηρεί έναν «μόνιμο τόπο
επιχειρηματικής δραστηριότητας») μπορεί να λειτουργήσει ως το καταλληλότερο
σημείο αναφοράς σχετικά με το πού πραγματοποιήθηκε η χρήση της υπηρεσίας.
Επειδή, οι διατάξεις του άρθρου 14 Ν. 2859/2000 ορίζουν τον τόπο παροχής υπηρεσιών. Οι διατάξεις αυτές,
που ισχύουν από 1 Ιανουαρίου 2010, ενσωματώθηκαν στο εσωτερικό δίκαιο, με τις
διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 22 του ν. 3763/2009 (ΦΕΚ 80 Α /27.5.2009), με τις οποίες έγινε εναρμόνιση των
μέχρι τότε ισχυουσών διατάξεων προς τις Κοινοτικές διατάξεις με την ενσωμάτωση
του άρθρου 2 της Οδηγίας 2008/8/ΕΚ του Συμβουλίου της 12ης Φεβρουαρίου 2008, σχετικά με τον
προσδιορισμό του τόπου φορολόγησης της παροχής υπηρεσιών και την εκπλήρωση των σχετικών
υποχρεώσεων των υποκειμένων στο φόρο, για τον έλεγχο των διασυνοριακών
συναλλαγών.
Με τις ανωτέρω διατάξεις για τον καθορισμό του τόπου παροχής των υπηρεσιών στις
διασυνοριακές συναλλαγές, λαμβάνονται υπόψη οι κατωτέρω δύο γενικοί κανόνες που
περιλαμβάνονται στην παράγραφο 2 του άρθρου 14.
α. Ο γενικός κανόνας, της φορολόγησης των υπηρεσιών στον τόπο εγκατάστασης του
λήπτη των υπηρεσιών, στην περίπτωση που αυτός είναι υποκείμενος στο φόρο (άρθρο 14 § 2α)
β. Ο γενικός κανόνας της φορολόγησης των υπηρεσιών στον τόπο εγκατάστασης του
παρέχοντος τις υπηρεσίες στην περίπτωση που αυτές πραγματοποιούνται προς μη
υποκείμενα στο φόρο πρόσωπα (άρθρο 14 § 2β).
Οι ανωτέρω γενικοί κανόνες αποτελούν το βασικό κριτήριο για τη φορολόγηση ή μη
των πράξεων παροχής υπηρεσιών στην Ελλάδα. Επειδή όμως στη συνέχεια του άρθρου
14 καθορίζονται μια σειρά εξαιρέσεων, από τούς κανόνες αυτούς, σε κάθε
περίπτωση παροχής υπηρεσιών, θα πρέπει πρώτα να εξετάζεται αν μια συγκεκριμένη
υπηρεσία εμπίπτει στις εν λόγω εξαιρέσεις, προκειμένου να καθοριστεί ο τόπος
παροχής υπηρεσιών. Στην περίπτωση, που η παροχή της συγκεκριμένης υπηρεσίας δεν
εμπίπτει στις εξαιρέσεις αυτές, εφαρμόζονται οι ανωτέρω γενικοί κανόνες των
παραγράφων 2α και 2β.
Σκοπός της εναρμόνισης με τις Κοινοτικές διατάξεις είναι να διασφαλιστεί η αρχή
της φορολογίας των πράξεων εντός του κράτους, στο οποίο πραγματοποιείται η
τελική κατανάλωση των υπηρεσιών σύμφωνα με τους κανόνες που ισχύουν στον κράτος
αυτό, ώστε να ελαχιστοποιηθούν περιπτώσεις αθέμιτου ανταγωνισμού που είναι
δυνατόν να δημιουργούνται από την επιλογή αγοράς υπηρεσιών σε χώρες όπου
ισχύουν ευνοϊκότερα καθεστώτα. Επιπλέον σκοπός της εναρμόνισης αποτελεί και η
όσο το δυνατό απλούστερη εφαρμογή του μηχανισμού λειτουργίας του ΦΠΑ και
ειδικότερα, όσον αφορά τη λειτουργία του δικαιώματος έκπτωσης του φόρου
εισροών, τη μείωση των υποχρεώσεων των υποκειμένων και τον περιορισμό της
ανάγκης προσφυγής στην επιστροφή του φόρου σε εγκατεστημένους εκτός Ελλάδος
υποκείμενους στο φόρο, καθώς και στους εγκατεστημένους στην Ελλάδα υποκείμενους
στο φόρο που λαμβάνουν υπηρεσίες από άλλο κράτος μέλος, που επιτυγχάνεται με
την επέκταση του κανόνα καταβολής του φόρου από το λήπτη (αντιστροφής της
υποχρέωσης).
Επειδή, καθιερώνεται, ως γενικός κανόνας, η φορολόγηση των υπηρεσιών στον τόπο
της έδρας της οικονομικής δραστηριότητας του λήπτη των υπηρεσιών, στην
περίπτωση που τόσο ο παρέχων όσο και ο λήπτης των υπηρεσιών είναι υποκείμενοι
στο φόρο. Σημειώνεται ότι μέχρι και την 31.12.2009, τόπος παροχής υπηρεσιών
θεωρούταν ο τόπος της έδρας του παρέχοντος τις υπηρεσίες.
Ως λήπτης των υπηρεσιών, θεωρείται το πρόσωπο, το οποίο επιβαρύνεται με το
κόστος της υπηρεσίας (αποτελεί δαπάνη γι’ αυτόν, σύμφωνα με τις διατάξεις της
φορολογίας εισοδήματος) και κατ’ επέκταση το πρόσωπο, το οποίο έχει δικαίωμα να
εκπέσει το ΦΠΑ που βαρύνει το κόστος αυτό.
Όταν οι υπηρεσίες παρέχονται σε μόνιμη εγκατάσταση (π.χ. υποκατάστημα) του
υποκείμενου στον φόρο προσώπου που βρίσκεται σε τόπο διαφορετικό από τον τόπο της
έδρας της οικονομικής του δραστηριότητας, ως τόπος παροχής των υπηρεσιών αυτών
θεωρείται ο τόπος όπου βρίσκεται η μόνιμη εγκατάστασή του. Εάν δεν υπάρχει έδρα
ή μόνιμη εγκατάσταση, ως τόπος παροχής υπηρεσιών θεωρείται ο τόπος της μόνιμης
κατοικίας ή της συνήθους διαμονής του υποκείμενου στον φόρο στον οποίο
παρέχονται οι υπηρεσίες. Γενικά πάντως ως «μόνιμη εγκατάσταση» θεωρείται μια
σταθερή επαγγελματική εγκατάσταση όπου ασκείται η επαγγελματική δραστηριότητα
του υποκείμενου. Στην έννοια αυτή περιλαμβάνονται κυρίως η ύπαρξη της έδρας,
υποκαταστήματος, γραφείου, εργοστασίου, εργαστηρίου, εργοταξίου κατασκευής ή
συνεργείου συναρμολόγησης διάρκειας τουλάχιστον δώδεκα μηνών.
Συνεπώς η παροχή υπηρεσίας θεωρείται, ότι πραγματοποιείται στην Ελλάδα και,
επομένως θεμελιώνεται δικαίωμα του ελληνικού δημοσίου για την επιβολή φόρου,
όταν η υπηρεσία παρέχεται από υποκείμενο σε φόρο που είναι εγκαταστημένος εκτός
του εσωτερικού της χώρας, σε υποκείμενο στο φόρο που έχει στο εσωτερικό της
χώρας την έδρα (ή εγκατάσταση) της οικονομικής του δραστηριότητας. Οι υπηρεσίες
που παρέχονται εντός του εσωτερικού τη χώρας από εγκατεστημένο στην Ελλάδα
πάροχο προς εγκατεστημένο στην Ελλάδα λήπτη υπάγονται πάντα σε ελληνικό ΦΠΑ,
εκτός κι αν απαλλάσσονται με ρητή διάταξη, οπότε ο γενικός κανόνας και οι
εξαιρέσεις που προβλέπει το άρθρο 14 δεν έχουν εφαρμογή στην περίπτωση αυτή.
Δεν θεωρείται ότι πραγματοποιείται στην Ελλάδα η παροχή υπηρεσίας που παρέχεται
από υποκείμενο εγκατεστημένο στην Ελλάδα προς υποκείμενο εγκατεστημένο σε άλλο
κράτος-μέλος (Κ-Μ) ή τρίτη χώρα (Τ-Χ). Σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 14, για τους σκοπούς
της εφαρμογής της παραγράφου 2α του ίδιου άρθρου (γενικός κανόνας B2B) καθώς και ολόκληρου του άρθρου
υποκείμενος στο φόρο θεωρείται:
– Ο υποκείμενος στο φόρο που ασκεί δραστηριότητες ή πραγματοποιεί συναλλαγές
φορολογητέες και απαλλασσόμενες με δικαίωμα έκπτωσης του φόρου εισροών
– Ο υποκείμενος στο φόρο που ενεργεί αποκλειστικά δραστηριότητες απαλλασσόμενες
από το φόρο χωρίς δικαίωμα έκπτωσης του φόρου των εισροών τους (Πρόσωπα του
άρθρου 22 όπως ιατρός, ασφαλιστικό γραφείο, εκπαιδευτήριο κ.λπ.)
– Η απαλλασσόμενη λόγω μικρού τζίρου επιχείρηση (Πρόσωπα του άρθρου 39)
– Ο υποκείμενος στον φόρο, ο οποίος πέραν των φορολογητέων πράξεων
πραγματοποιεί και συναλλαγές που δεν θεωρούνται φορολογητέες σύμφωνα με το
άρθρο 2. Στην περίπτωση αυτή θεωρείται ως υποκείμενος στον φόρο για όλες τις
υπηρεσίες που παρέχονται σε αυτόν.
– Το μη υποκείμενο στον φόρο νομικό πρόσωπο, το οποίο διαθέτει αριθμό
μητρώου ΦΠΑ (ΑΦΜ-ΦΠΑ). Συνεπώς παροχές υπηρεσιών που πραγματοποιούνται προς ένα
Δήμο (που σύμφωνα με το άρθρο 3 είναι μη υποκείμενος), ο οποίος έχει λάβει
ΑΦΜ-ΦΠΑ στην Ελλάδα (π.χ. για πραγματοποίηση ενδοκοινοτικής απόκτησης) θεωρείται
ότι παρέχονται σε υποκείμενο στο φόρο πρόσωπο και φορολογούνται στη χώρα μας
σύμφωνα με το γενικό κανόνα Β2Β.
Εάν ο τόπος φορολογίας των παρεχόμενων υπηρεσιών είναι η Ελλάδα (σύμφωνα με το
γενικό κανόνα της παραγράφου 2α), o φόρος οφείλεται στην Ελλάδα και αποδίδεται από τον λήπτη
μέσω της αντιστροφής της υποχρέωσης. Έτσι λοιπόν από 1.1.2010 τα υποκείμενα στο
φόρο πρόσωπα με εγκατάσταση στην Ελλάδα που λαμβάνουν υπηρεσίες από το
εξωτερικό, των οποίων ο τόπος παροχής είναι ο τόπος εγκατάστασης του λήπτη και
εφόσον οι υπηρεσίες δεν προορίζονται για ιδιωτικούς σκοπούς, οφείλουν να
αποδίδουν φόρο για τις υπηρεσίες αυτές στην Ελλάδα με τη μέθοδο της
χρεοπίστωσης (τακτοποίησης) – αντιστροφής της υποχρέωσης, εφόσον βέβαια έχουν
δικαίωμα έκπτωσης. Σύμφωνα με τη μέθοδο της αντιστροφής της υποχρέωσης, ο
λήπτης των υπηρεσιών, θεωρείται ότι ο ίδιος παρέχει τις υπηρεσίες και οφείλει
να αποδώσει τον οφειλόμενο φόρο που αναλογεί στην υπηρεσία (αναγραφή στις
εκροές και στο φόρο εκροών της δήλωσης ΦΠΑ), και ταυτόχρονα δέχεται την
υπηρεσία καταχωρώντας την αξία και το φόρο στις εισροές του και στο φόρο
εισροών αντίστοιχα.
Συνεπώς, εάν η πράξη της υπηρεσίας εμπίπτει στις διατάξεις της παραγράφου 2α
του άρθρου 14 (γενικός κανόνας B2B), ο παρέχων την υπηρεσία δεν θα υπολογίζει ΦΠΑ στο
τιμολόγιο που εκδίδει και ο λήπτης της υπηρεσίας τακτοποιεί το ΦΠΑ που αναλογεί
(χρεοπίστωση) τόσο στις εκροές όσο και στις εισροές με τόπο φορολόγησης την
έδρα ή εγκατάσταση του λήπτη της υπηρεσίας.
Επειδή, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι το κατά τα ανωτέρω ποσό της αμοιβής του
έχει υπαχθεί σε ΦΠΑ στο Ηνωμένο Βασίλειο με συντελεστή 20% κατ’ εφαρμογή του
κανόνα της αντίστροφης χρέωσης (reverse charge) λόγω ενδοκοινοτικής
συναλλαγής και απλώς επανατιμολογείται ως έξοδο στην προσφεύγουσα από τον , ενσωματούμενου
του βρετανικού ΦΠΑ στο συνολικώς οφειλόμενο ποσό,όπως κατά τους ισχυρισμούς της
προκύπτει από το σχετικό τιμολόγιο του τελευταίου.
Επειδή, περαιτέρω, η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι η εκ μέρους της υποχρέωση
απόδοσης στην Ελλάδα του ΦΠΑ που αντιστοιχεί στο ποσό της αμοιβής των 592.800
ευρώ συνιστά διπλή επιβολή του ίδιου φόρου για την ίδια πράξη κατά παράβαση της
γενικής αρχής της ουδετερότητας του ΦΠΑ που θεμελιώνεται στην οδηγία
2006/12/ΕΚ, καθώς επίσης και των άρθρων 1, 2, 30 και 8 παρ. 3 του Ν.2859/2000 περί Κώδικα ΦΠΑ.
Επειδή, σύμφωνα με τα ανωτέρω, η έλαβε επαγγελματικές υπηρεσίες σχετικά με την
προσφορά Προνομιακών Χρεογράφων για την προσφεύγουσα από την και στη συνέχεια
τις παρείχε στην ελληνική εταιρεία (προσφεύγουσα). Συνεπώς, πρόκειται για δυο
διαφορετικές και διακριτές πράξεις παροχής υπηρεσιών.
Επειδή, η βρετανική εταιρεία έχει ενσωματώσει τον αγγλικό ΦΠΑ, προκειμένου να
προσδιορίσει την τιμή της παρεχόμενης υπηρεσίας προς την προσφεύγουσα και το
γεγονός αυτό δεν επηρεάζει την αντιμετώπιση της πράξης από πλευράς ΦΠΑ για την
ελληνική εταιρεία. Πιθανόν η βρετανική εταιρεία ενσωμάτωσε τον ΦΠΑ στην τιμή,
καθώς όπως αναφέρεται και στο σχετικό τιμολόγιο, η πράξη αυτή είναι εκτός
πεδίου εφαρμογής ΦΠΑ στην Μεγάλη Βρετανία. Συνεπώς, τεκμαίρεται ότι παράλληλα
δεν έχει δικαίωμα έκπτωσης με αποτέλεσμα, το σχετικό ΦΠΑ να το ενσωματώνει στο
κόστος της και να τιμολογεί εξολοκλήρου στον πελάτη της (προσφεύγουσα).
Επειδή, αυτό άλλωστε προκύπτει και από την από 15.05.2018 σύμβαση εκδόσεως
ομολογιακού δανείου που συνήφθη μεταξύ της προσφεύγουσας και, μεταξύ άλλων, και
του , στο άρθρο 4 της οποίας υπό τον τίτλο «Αμοιβές και έξοδα» ρητώς αναφέρεται
ότι: “….
Επιπροσθέτως, η Εταιρεία συμφωνεί να αποζημιώσει τους
Διαχειριστές, αμέσως μετά από αίτημα για (i) όλα τα εύλογα επελθόντα και τεκμηριωμένα έξοδα , και
(ii) όλες τις εύλογες και τεκμηριωμένες
αμοιβές, εκταμιεύσεις και άλλες επιβαρύνσεις της (που υπόκεινται σε ρυθμίσεις
αμοιβής που θα συμφωνηθούν χωριστά), ως νομικού συμβούλου ΗΠΑ και Αγγλίας,
Όλα τα ποσά που καταβάλλονται στους διαχειριστές βάσει του παρόντος δεν
περιλαμβάνουν ΦΠΑ που ενδέχεται να χρεώνεται σε σχέση με την πληρωμή. Όλα τα
ποσά που χρεώνονται από τους Διαχειριστές ή για τα οποία θα πρέπει να
επιστραφούν οι Διαχειριστές θα τιμολογούνται μαζί με τον ΦΠΑ, όπου απαιτείται,
και ο ΦΠΑ θα είναι για λογαριασμό σας”.
Επειδή, πρόκειται για δυο διακριτές πράξεις παροχής υπηρεσιών, η μεν από την
προς την, η δε από την προς την (προσφεύγουσα).
Επειδή, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις, η παροχή υπηρεσίας από την βρετανική
προμηθεύτρια εταιρεία προς την προσφεύγουσα, είναι πράξη φορολογητέα στην
Ελλάδα και υπόχρεος είναι ο λήπτης της υπηρεσίας. Δηλαδή, η προσφεύγουσα
(λήπτης) οφείλει να αποδώσει τον φόρο στην Ελλάδα, καταχωρίζοντας τον στις
φορολογητέες εκροές της στην περιοδική δήλωση ΦΠΑ και μόνον εφόσον αυτή η
υπηρεσία (εισροή) χρησιμοποιείται για τη φορολογητέα δραστηριότητα της, έχει
δικαίωμα να το εκπέσει καταχωρίζοντας το παράλληλα και στις φορολογητέες της
εισροές στην περιοδική δήλωση ΦΠΑ.
Επειδή, ο προσδιορισμός της τιμής από την βρετανική προμηθεύτρια εταιρεία δεν
δύναται να προσδιορίσει τον τρόπο φορολόγησης της πράξης για σκοπούς ΦΠΑ στην
Ελλάδα και προφανώς ο ελεύθερος προσδιορισμός της τιμής μιας υπηρεσίας δεν
στρεβλώνει τις συνθήκες της αρχής της ουδετερότητας του ΦΠΑ.
Επειδή, στο τιμολόγιο της βρετανικής προμηθεύτριας εταιρείας δεν έχει
τιμολογηθεί διακριτά ο ΦΠΑ και συνεπώς η καθαρή αξία του τιμολογίου (φορολογητέα
αξία) είναι πέραν πάσης αμφιβολίας το ποσό των 592.800,00 €.
Επειδή, ακόμη και αν η προσφεύγουσα είχε εκ παραδρομής καταβάλλει ΦΠΑ στη
Μεγάλη Βρετανία, εφόσον ο τόπος παροχής της υπηρεσίας είναι η Ελλάδα και
υπόχρεος είναι ο λήπτης, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις, η προσφεύγουσα θα
έπρεπε να αναζητήσει την επιστροφή του αχρεωστήτως καταβληθέντος ΦΠΑ από τη
Μεγάλη Βρετανία, ή από τον αντισυμβαλλόμενο.
Επειδή το υπό κρίση ποσό φόρου προστιθέμενης αξίας καλώς αποδόθηκε από την
προσφεύγουσα στο Ελληνικό Δημόσιο.
Επειδή εξ όλων των ανωτέρω αναφερομένων, σαφώς προκύπτει, ότι ορθώς και νομίμως
η φορολογική αρχή απέρριψε σιωπηρώς την υπ’ αριθ. πρωτ /31.12.2018 δήλωση
επιφύλαξης- αίτηση επιστροφής φόρου προστιθέμενης αξίας, ύψους 142.272,00 €,
που συνυποβλήθηκε με την περιοδική δήλωση ΦΠΑ της προσφεύγουσας μηνός Νοεμβρίου
2018.
Αποφασίζουμε
την απόρριψη της με αριθ. πρωτ /23.04.2019 ενδικοφανούς προσφυγής της ανώνυμης
εταιρείας με την επωνυμία , με ΑΦΜ , κατά της σιωπηράς απορρίψεως της
τεκμαιρόμενης εκ της απράκτου παρόδου τριμήνου από της καταθέσεως την
31.12.2018 (αριθ. πρωτ ) της από 28.12.2018 δηλώσεως επιφυλάξεως και αιτήσεως
επιστροφής ΦΠΑ ποσού 142.272,00 € το οποίο αφορά ΦΠΑ επί ποσού 595.800 ευρώ που
επανατιμολογήθηκε, δυνάμει σχετικού όρου της από 15.05.2018 συμβάσεως, από τον
συμβουλευτικό σχετικά με αμοιβή του για νομικές υπηρεσίες, στο οποίο ποσό των
592.800 ευρώ έχει ενσωματωθεί ως έξοδο ποσό ΦΠΑ στο Ηνωμένο Βασίλειο με
συντελεστή 20% (imputed VAT) κατ’ εφαρμογή του κανόνα της αντίστροφης χρέωσης (reverse charge) λόγω ενδοκοινοτικής
συναλλαγής
Η παρούσα απόφαση να κοινοποιηθεί από αρμόδιο όργανο με τη νόμιμη διαδικασία
στον υπόχρεο.
ΔΕΔ 1790/2019 Λογιστικές διαφορές – Δαπάνες αποσβέσεων – Δαπάνες καυσίμων με αποδείξεις στις οποίες δεν αναγράφονταν τα στοιχεία και ο ΑΦΜ
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπ’ όψη:
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του
Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/2017) με θέμα «Οργανισμός της Ανεξάρτητης
Αρχής Δημοσίων Εσόδων (ΑΛΛΕ.)»
γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β’
1440/27.04.2017).
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την υπ’ αριθμ. Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/01.09.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της
Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών.
4. Την από 02/04/2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή του με ΑΦΜ:
, κατά των κατωτέρω πράξεων του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ:
α) της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος για το φορολογικό έτος 2014,
β) της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος για το φορολογικό έτος 2015,
γ) της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού ΦΠΑ για
τη φορολογική περίοδο 01/01/2014 – 31/12/2014,
δ) της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού ΦΠΑ για
τη φορολογική περίοδο 01/01/2015 – 31/12/2015,
ε) της υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξης επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 για το φορολογικό έτος 2014,
στ) της υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξης επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 για το φορολογικό έτος 2015,
και τα προσκομιζόμενα με αυτήν σχετικά έγγραφα.
5. Τις υπ’ αριθ /19.12.2018 και /19.12.2018 οριστικές πράξεις διορθωτικού
προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φορολογικών ετών 2014 και 2015 αντιστοίχως, τις
υπ’ αριθ./19.12.2018 και /19.12.2018 οριστικές πράξεις διορθωτικού
προσδιορισμού ΦΠΑ φορολογικών περιόδων 01/01/2014 – 31/12/2014 και 01/01/2015 –
31/12/2015 αντιστοίχως, και τις υπ’ αριθ /19.12.2018 και /19.12.2018 πράξεις
επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 φορολογικών ετών 2014 και 2015 αντιστοίχως, του
Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. , των οποίων ζητείται η ακύρωση.
6. Τις απόψεις του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ
7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α8 – Επανεξέτασης, όπως
αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.
Επί της από 02/04/2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής του με
ΑΦΜ: , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση
όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων
της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , επιβλήθηκε στον προσφεύγοντα, για το
φορολογικό έτος 2014, κύριος φόρος ποσού 974,81€ πλέον προστίμου άρθρου 58 ν.4174/2013 ποσού 159,66€ και εισφοράς αλληλεγγύης ποσού 621,80€,
ήτοι συνολικό ποσό 1.756,27€, κατόπιν λογιστικού προσδιορισμού των φορολογητέων
κερδών του, με την προσθήκη της αξίας ληφθέντων φορολογικών στοιχείων, μη
αναγνωρισθέντος προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά του, ως λογιστικής
διαφοράς, ποσού 7.498,57€, με το αιτιολογικό ότι δεν πληρούνται οι
προβλεπόμενες από το άρθρο 22 του ν.4172/2013 προϋποθέσεις.
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού φόρου
εισοδήματος του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , μειώθηκαν οι ζημιές από την άσκηση
αγροτικής επιχειρηματικής δραστηριότητας, για το φορολογικό έτος 2015, στο ποσό
των 7.037,16€, κατόπιν διαπίστωσης λογιστικών διαφορών, ποσού 9.525,68€, με το
αιτιολογικό ότι δεν πληρούνται οι προβλεπόμενες από το άρθρο 22 του ν.4172/2013 προϋποθέσεις.
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού ΦΠΑ του
Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για το φορολογικό έτος 2014, μειώθηκε το πιστωτικό
υπόλοιπο φόρου και κατ’ επέκταση το δικαίωμα μεταφοράς προς έκπτωση από το φόρο
εκροών της επόμενης φορολογικής περιόδου, από 5.920,55€ σε 5.604,71€, ήτοι κατά
το ποσό των 315,84€, λόγω μη αναγνώρισης της αξίας και του Φ.Π.Α. δαπανών για
αγορά καυσίμων, ποσού 1.373,17€ πλέον ΦΠΑ 315,84€, από τις φορολογητέες εισροές
και τον Φ.Π.Α. αυτών.
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού ΦΠΑ του
Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για το φορολογικό έτος 2015, μειώθηκε το πιστωτικό
υπόλοιπο φόρου και κατ’ επέκταση το δικαίωμα μεταφοράς προς έκπτωση από το φόρο
εκροών της επόμενης φορολογικής περιόδου, από 9.149,09€ σε 8.649,55€, ήτοι κατά
το ποσό των 499,54€, λόγω μείωσης του πιστωτικού υπολοίπου της προηγούμενης
φορολογικής περιόδου κατά το ποσό των 315,84€ και μη αναγνώρισης της αξίας και
του Φ.Π.Α. δαπανών για αγορά καυσίμων, ποσού 798,71€ πλέον ΦΠΑ 183,70€, από τις
φορολογητέες εισροές και τον Φ.Π.Α. αυτών.
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξη επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , επιβλήθηκε στον
προσφεύγοντα, για το φορολογικό έτος 2014, πρόστιμο ποσού 400,00€, λόγω
υποβολής ανακριβών δηλώσεων ΦΠΑ α’, β’ γ’ και δ’ τριμήνου 2014, από τις οποίες
δεν προκύπτει υποχρέωση καταβολής φόρου, που επισύρει την κύρωση της παρ. 1α του άρθρου 54 και της παρ. 2α του άρθρου 54 του ν.4174/2013, ήτοι 4 x 100,00€.
Με την υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξη επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , επιβλήθηκε στον
προσφεύγοντα, για το φορολογικό έτος 2015, πρόστιμο ποσού 500,00€, λόγω
υποβολής ανακριβούς δήλωσης φορολογίας εισοδήματος φυσικών προσώπων και
περιοδικών δηλώσεων ΦΠΑ α’, β’ γ’ και δ’ τριμήνου 2015, από τις οποίες δεν
προκύπτει υποχρέωση καταβολής φόρου, που επισύρει την κύρωση της παρ. 1α του άρθρου 54 και της παρ. 2α του άρθρου 54 του ν.4174/2013, ήτοι 5 x 100,00€.
Οι ανωτέρω πράξεις εδράζονται επί των από 19/12/2018 εκθέσεων προστίμου άρθρου 54 ΚΦΔ, φορολογίας εισοδήματος και ΦΠΑ, της Δ.Ο.Υ , κατόπιν
ελέγχου που διενεργήθηκε σε εκτέλεση της υπ’ αριθ. 370/14.06.2017 εντολής του
Προϊσταμένου της.
Ο προσφεύγων, με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά να γίνει αυτή δεκτή
και να ακυρωθούν ή άλλως να μεταρρυθμιστούν οι προαναφερθείσες πράξεις,
προβάλλοντας τους ακόλουθους ισχυρισμούς:
1. Εσφαλμένη η μη αναγνώριση δαπανών καυσίμων λόγω μη αναγραφής του αριθμού
κυκλοφορίας του οχήματος ή του ΑΦΜ της λήπτριας επιχείρησης.
2. Εσφαλμένη η μη αναγνώριση δαπανών άνω των 500,00€ λόγω μη εξόφλησης με χρήση
τραπεζικού μέσου. Προσκομίζονται αντίγραφα των τραπεζικών συναλλαγών.
3. Έλλειψη δόλου και υπαιτιότητας. Άγνοια περί της διαφοράς δαπανών και αποσβέσεων.
Παραβίαση της αρχής της αναλογικότητας.
4. Πλημμελής αιτιολογία των καταλογιστικών πράξεων ως τυπικό και ουσιαστικό
στοιχείο έκδοσής τους.
Επειδή, με το άρθρο 21 του ν.4172/2013 ορίζεται ότι: «1. Ως κέρδος από επιχειρηματική
δραστηριότητα θεωρείται το σύνολο των εσόδων από τις επιχειρηματικές συναλλαγές
μετά την αφαίρεση των επιχειρηματικών δαπανών, των αποσβέσεων και των
προβλέψεων για επισφαλείς απαιτήσεις…».
Επειδή, με το άρθρο 22 του ν.4172/2013 ορίζεται ότι: «Κατά τον προσδιορισμό του κέρδους από
επιχειρηματική δραστηριότητα, επιτρέπεται η έκπτωση όλων των δαπανών, με την
επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 23 του Κ.Φ.Ε., οι οποίες: α)
πραγματοποιούνται προς το συμφέρον της επιχείρησης ή κατά τις συνήθεις
εμπορικές συναλλαγές της, β) αντιστοιχούν σε πραγματική συναλλαγή και η αξία
της συναλλαγής δεν κρίνεται κατώτερη ή ανώτερη της αγοραίας, στη βάση των
στοιχείων που διαθέτει η Φορολογική Διοίκηση, γ) εγγράφονται στα τηρούμενα
βιβλία απεικόνισης των συναλλαγών της περιόδου κατά την οποία πραγματοποιούνται
και αποδεικνύονται με κατάλληλα δικαιολογητικά».
Επειδή, με το άρθρο 23 του ν.4172/2013 ορίζεται ότι: «Οι ακόλουθες δαπάνες δεν εκπίπτουν: α). β)
κάθε είδους δαπάνη που αφορά σε αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών αξίας άνω των
πεντακοσίων (500) ευρώ, εφόσον η τμηματική ή ολική εξόφληση δεν έγινε με τη
χρήση τραπεζικού μέσου πληρωμής,…».
Επειδή, με την ΠΟΛ.1113/2015 παρασχέθηκαν οδηγίες για την ορθή και ομοιόμορφη εφαρμογή
των άρθρων 22 και 23 του ν.4172/2013 και διευκρινίστηκε ότι:
«1. Με τις διατάξεις του άρθρου αυτού (άρθρο 22) τίθεται ο γενικός κανόνας για
την έκπτωση των επιχειρηματικών δαπανών.
Συγκεκριμένα, ορίζεται ότι κατά τον προσδιορισμό του κέρδους από επιχειρηματική
δραστηριότητα των φυσικών προσώπων που αποκτούν εισόδημα από επιχειρηματική
δραστηριότητα, καθώς και των νομικών προσώπων και νομικών οντοτήτων,
επιτρέπεται η έκπτωση όλων των δαπανών, οι οποίες πληρούν αθροιστικά τα
ακόλουθα κριτήρια, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 23 και της
παραγράφου 4 του άρθρου 48, αναφορικά με τις δαπάνες που κατά ρητή διατύπωση
του νόμου δεν εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα των επιχειρήσεων. 2. Ειδικότερα,
εκπίπτουν οι δαπάνες που: α) πραγματοποιούνται προς το συμφέρον της επιχείρησης
ή κατά τις συνήθεις εμπορικές συναλλαγές της. Συγκεκριμένα, στις δαπάνες της
περίπτωσης αυτής εμπίπτει κάθε δαπάνη, που κρίνεται απαραίτητη από τον
επιχειρηματία ή τη διοίκηση της επιχείρησης, ανεξάρτητα εάν αυτή
πραγματοποιείται δυνάμει νόμιμης ή συμβατικής υποχρέωσης, για την επίτευξη του
επιχειρηματικού σκοπού, την ανάπτυξη των εργασιών, τη βελτίωση της θέσης της
στην αγορά, εφόσον αυτή ενεργείται στα πλαίσια της οικονομικής αποστολής της ή
κατά τις συνήθεις εμπορικές συναλλαγές της και μπορεί να συμβάλλει στη
δημιουργία εισοδήματος ή άλλως αποβλέπει στη διεύρυνση των εργασιών της και
στην αύξηση του εισοδήματος της (ΣτΕ 2033/2012) ή στην υλοποίηση δράσεων στο
πλαίσιο της εταιρικής κοινωνικής ευθύνης. Δεν επιτρέπεται, δε, στη φορολογική
αρχή να ελέγχει τη σκοπιμότητα και το προσήκον μέτρο των δαπανών αυτών (ΣτΕ 2963/2013, ΣτΕ 1729/2013, ΣτΕ 1604/2011, κ.ά.), εκτός αν
τούτο ορίζεται ρητά και ειδικά στο νόμο (π.χ. ενδοομιλικές συναλλαγές)… β)
αντιστοιχούν σε πραγματική συναλλαγή, η αξία της οποίας δεν κρίνεται κατώτερη ή
ανώτερη της αγοραίας, στη βάση των στοιχείων που διαθέτει η Φορολογική
Διοίκηση… γ) εγγράφονται στα λογιστικά αρχεία (βιβλία) της επιχείρησης την
περίοδο που πραγματοποιούνται και αποδεικνύονται με κατάλληλα δικαιολογητικά…
3. Κατόπιν όλων όσων αναφέρθηκαν παραπάνω συνάγεται ότι οι επιχειρηματικές
δαπάνες εκπίπτουν, εφόσον πληρούν αθροιστικά τα κριτήρια του άρθρου 22 και δεν
ανήκουν στον περιοριστικό κατάλογο του άρθρου 23 ή της παραγράφου 4 του άρθρου
48… 1. Με τις διατάξεις του άρθρου 23 του Ν. 4172/2013 καθορίζονται περιοριστικά οι μη εκπιπτόμενες δαπάνες από
τα ακαθάριστα έσοδα των φυσικών προσώπων που αποκτούν εισόδημα από
επιχειρηματική δραστηριότητα, καθώς και των νομικών προσώπων και νομικών
οντοτήτων. Ειδικότερα, με τις διατάξεις αυτές ρητά ορίζεται ότι δεν εκπίπτουν:.
β) Κάθε είδους δαπάνη που αφορά σε αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών αξίας άνω των
500 ευρώ, από την ημεδαπή ή την αλλοδαπή, εφόσον η τμηματική ή ολική εξόφληση
δεν έγινε με τη χρήση τραπεζικού μέσου πληρωμής. Για την περίπτωση αυτή έχουν
παρασχεθεί αναλυτικές οδηγίες με τις ΠΟΛ.1216/2014 και ΠΟΛ.1079/2015 εγκυκλίους μας.».
Επειδή, με το άρθρο 2 της υποπαραγράφου Ε.1 της παραγράφου Ε’ του ν.4093/2012 (Κ.Φ.Α.Σ.) ορίζεται ότι: «1. Από την απεικόνιση
των συναλλαγών στα βιβλία και από τα στοιχεία πρέπει να προκύπτουν
συγκεντρωτικά και αναλυτικά στοιχεία των καταχωρήσεων και να υποστηρίζονται
αυτές, ώστε να είναι ευχερής η αναλυτική πληροφόρηση και εφικτή η επαλήθευση
αυτών από τον φορολογικό έλεγχο, για τις ανάγκες όλων των φορολογικών
αντικειμένων… 3. Κάθε εγγραφή στα βιβλία, που αφορά συναλλαγή ή άλλη πράξη
του υπόχρεου, πρέπει να στηρίζεται σε στοιχεία που προβλέπονται από τις
διατάξεις του παρόντος νόμου ή σε δημόσια έγγραφα ή σε άλλα πρόσφορα
αποδεικτικά στοιχεία…».
Επειδή, με το άρθρο 6 της υποπαραγράφου Ε.1 της παραγράφου Ε’ του ν.4093/2012 (Κ.Φ.Α.Σ.) ορίζεται ότι: «1. Για την πώληση
αγαθών για ίδιο λογαριασμό ή για λογαριασμό τρίτου και την παροχή υπηρεσιών από
υπόχρεο απεικόνισης συναλλαγών σε άλλο υπόχρεο, σε πρόσωπα της παραγράφου 1 του
άρθρου 3 ή σε αγρότες του ειδικού καθεστώτος Φ.Π.Α. ή σε πρόσωπα εκτός της χώρας,
για την άσκηση του επαγγέλματός τους ή την εκτέλεση του σκοπού τους, κατά
περίπτωση, εκδίδεται τιμολόγιο, τουλάχιστον διπλότυπο… 9. Στο τιμολόγιο
αναγράφονται η ημερομηνία έκδοσης αυτού, τα πλήρη στοιχεία των συμβαλλομένων, η
ημερομηνία της συναλλαγής, εφόσον δεν συμπίπτει με την ημερομηνία έκδοσης του
τιμολογίου, και τα στοιχεία αυτής. 10. Ως πλήρη στοιχεία των συμβαλλομένων
νοούνται το ονοματεπώνυμο ή η επωνυμία, η διεύθυνση και ο Α.Φ.Μ.. Για το
Δημόσιο και τα εξομοιούμενα με αυτό πρόσωπα, καθώς και για τους διεθνείς
οργανισμούς και τις ξένες αποστολές, αναγράφεται τουλάχιστον η επωνυμία και η
διεύθυνση, καθώς και ο Α.Φ.Μ… 16. Εξομοιώνονται με τιμολόγια:… γ) Η
απόδειξη λιανικής, στην οποία αναγράφεται γενική περιγραφή του είδους των
αγαθών ή υπηρεσιών ή η γενική περιγραφή του είδους που προκύπτει από το
αντικείμενο εργασιών που εμφανίζεται στα στοιχεία του εκδότη για τις
περιπτώσεις παροχής υπηρεσιών, καθώς και τις πωλήσεις μη εμπορεύσιμων αγαθών
για τον αγοραστή υπόχρεο απεικόνισης συναλλαγών ή τα πρόσωπα της παραγράφου 1
του άρθρου 3 ή αγρότες του ειδικού καθεστώτος Φ.Π.Α., αξίας κάθε συναλλαγής
μέχρι εκατό (100) ευρώ…».
Επειδή, με την ΠΟΛ.1091/2010 αναφορικά με την έκδοση των αποδείξεων λιανικής πώλησης
(Α.Λ.Π.) από πρατηριούχους για την εμπορία πετρελαίου κίνησης και βενζίνης με
τη χρήση φορολογικών μηχανισμών του ν.1809/1988, είτε ενσωματωμένων στις αντλίες
(που λειτουργούν δηλαδή αυτόματα με τη ροή του καυσίμου), είτε όχι,
διευκρινίστηκε ότι για τις μεμονωμένες (παράδοση από αντλία) χονδρικές πωλήσεις
πετρελαίου κίνησης ή βενζίνης έως και τριακόσια (300) ευρώ ανά συναλλαγή
γίνεται δεκτό να εκδίδεται σε κάθε περίπτωση Α.Λ.Π. για να διευκολυνθεί και η
σύνδεση των αντλιών με φορολογικό μηχανισμό έκδοσης αποδείξεων. Η Α.Λ.Π. αυτή
δεν αντικαθίσταται με τιμολόγιο, στο πίσω μέρος δε αυτής τίθεται η σφραγίδα του
εκδότη της και αναγράφεται ο αριθμός κυκλοφορίας του εφοδιαζόμενου με καύσιμα
οχήματος, οι δε λήπτες – επιτηδευματίες για τα φορολογικά τους δικαιώματα και
υποχρεώσεις κάνουν χρήση των παραπάνω Α.Λ.Π. οι οποίες επέχουν θέση τιμολογίου.
Επειδή, με την ΠΟΛ.1203/2012 Κ.Υ.Α. (ΦΕΚ Β’ 3130), με την οποία τροποποιήθηκε η κοινή
υπουργική απόφαση ΠΟΛ.1009/2012 (ΦΕΚ 72Β’) «Εγκατάσταση Ολοκληρωμένου Συστήματος Ελέγχου
Εισροών – Εκροών στα πρατήρια υγρών καυσίμων και διασφάλιση συναλλαγών μέσω
αυτού», ορίζεται ότι: «Στην περίπτωση που εφοδιάζονται με καύσιμα (βενζίνη,
πετρέλαιο κίνησης) οχήματα επιτηδευματιών, στις εγκαταστάσεις πρατηρίων, δεν
απαιτείται η έκδοση ιδιαίτερου δελτίου αποστολής – τιμολογίου πώλησης, εφόσον
στην ανωτέρω απόδειξη εκτυπώνεται και ο αριθμός κυκλοφορίας του οχήματος του
αντισυμβαλλόμενου πελάτη – επιτηδευματία. Ειδικά, στην περίπτωση αυτή, όταν η
αξία της συναλλαγής, προ Φ.Π.Α., υπερβαίνει τα τριακόσια (300) ευρώ απαιτείται
και η αναγραφή του Α.Φ.Μ. του αντισυμβαλλόμενου πελάτη – επιτηδευματία… 3.3.
Για τις πωλήσεις καυσίμων προς επιτηδευματίες, στις εγκαταστάσεις πρατηρίων, οι
οποίες δεν καλύπτονται από την προηγούμενη περίπτωση (π.χ. πωλήσεις καυσίμων σε
δοχεία σε επιτηδευματίες κ.λπ.) ισχύουν αναλόγως τα αναφερόμενα στην περίπτωση
αυτή, εφόσον στη σχετική απόδειξη αναγράφεται, σε κάθε περίπτωση, και ο Α.Φ.Μ.
του αντισυμβαλλόμενου πελάτη – επιτηδευματία και τα καύσιμα κατά τη διακίνησή
τους συνοδεύονται από τη σχετική απόδειξη εσόδου.».
Επειδή, με το άρθρο 5 παρ. 5 του ν.4308/2014 ορίζεται ότι: «Κάθε συναλλαγή και γεγονός που αφορά την
οντότητα τεκμηριώνεται με κατάλληλα παραστατικά (τεκμήρια). Τα παραστατικά αυτά
εκδίδονται είτε από την οντότητα είτε από τους συναλλασσόμενους με αυτήν είτε
από τρίτους, σε έντυπη ή σε ηλεκτρονική μορφή, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο νόμο
αυτόν. Τα παραστατικά αναφέρουν όλες τις απαραίτητες πληροφορίες για την ασφαλή
ταυτοποίηση κάθε μίας συναλλαγής ή γεγονότος, και σε κάθε περίπτωση όσα ορίζει
ο παρών νόμος».
Επειδή, με το άρθρο 5 παρ. 7 του ν.4308/2014 ορίζεται ότι: «Η οντότητα εφαρμόζει κατάλληλες κατά την
κρίση της δικλίδες για: α) Τη διασφάλιση ότι υπάρχει αξιόπιστη και ελέγξιμη
αλληλουχία τεκμηρίων (ελεγκτική αλυσίδα) για κάθε συναλλαγή ή γεγονός, από το
χρόνο που προέκυψαν μέχρι το διακανονισμό τους. β) Τη δημιουργία αξιόπιστης και
ελέγξιμης αλληλουχίας τεκμηρίων, που διασφαλίζει την ευχερή συσχέτιση των
συναλλαγών και άλλων γεγονότων με τα λογιστικά αρχεία και τις
χρηματοοικονομικές καταστάσεις. γ) Την επίτευξη εύλογης διασφάλισης ως προς την
αυθεντικότητα των παραστατικών (τεκμηρίων) της προηγούμενης παραγράφου και την
ακεραιότητα του περιεχομένου τους, με σκοπό την επιβεβαίωση της προέλευσης
αυτών και την τεκμηρίωση της συναλλαγής».
Επειδή, με το άρθρο 5 παρ. 10 του ν.4308/2014 ορίζεται ότι: «Από το τηρούμενο λογιστικό σύστημα πρέπει
να παρέχονται ευχερώς, αναλυτικά και σε σύνοψη, όλα τα δεδομένα και πληροφορίες
που απαιτούνται για να καθίσταται ευχερής η διενέργεια συμφωνιών και
επαληθεύσεων κατά τη διενέργεια οποιουδήποτε ελέγχου».
Επειδή, με το άρθρο 8 παρ. 1 του ν.4308/2014 ορίζεται ότι: «Τιμολόγιο είναι το στοιχείο που εκδίδεται
από την υποκείμενη σε αυτόν το νόμο οντότητα για κάθε πώληση αγαθών και παροχή
υπηρεσιών, εντός της χώρας ή άλλης χώρας μέλους της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή προς
άλλη χώρα, καθώς και σε κάθε περίπτωση συναλλαγής που υπόκειται σε Φόρο
Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.), βάσει της ισχύουσας νομοθεσίας…».
Επειδή, με το άρθρο 9 παρ. 1 του ν.4308/2014 ορίζεται ότι: «Το τιμολόγιο φέρει υποχρεωτικά τις
ακόλουθες ενδείξεις: α) Την ημερομηνία έκδοσης του τιμολογίου. β) Τον αύξοντα
αριθμό για μία ή περισσότερες σειρές τιμολογίων, ο οποίος χαρακτηρίζει το
τιμολόγιο με μοναδικό τρόπο. γ) Τον Αριθμό Φορολογικού Μητρώου (Α.Φ.Μ.), με
βάση τον οποίο ο πωλητής πραγματοποίησε την παράδοση των αγαθών ή την παροχή
των υπηρεσιών. δ) Τον Α.Φ.Μ. του πελάτη, με βάση τον οποίο έλαβε χώρα η
παράδοση των αγαθών ή η παροχή των υπηρεσιών. ε) Την πλήρη επωνυμία και την
πλήρη διεύθυνση του πωλητή και του πελάτη που αποκτά τα αγαθά ή λαμβάνει τις
υπηρεσίες. στ) Την ποσότητα και το είδος των παραδιδόμενων αγαθών ή την έκταση
και το είδος των παρεχόμενων υπηρεσιών, εκτός εάν η έκταση και το είδος των
παρεχόμενων υπηρεσιών προκύπτει από άλλα έγγραφα στα οποία παραπέμπει το
τιμολόγιο.».
Επειδή, με την ΠΟΛ.1003/2014 παρασχέθηκαν οδηγίες για την εφαρμογή των διατάξεων του
ν.4308/2014 περί των ΕΛΠ και διευκρινίστηκε ότι εξαιρετικά, στα
στοιχεία που εκδίδουν τα πρατήρια υγρών καυσίμων για χονδρικές πωλήσεις
βενζίνης, πετρελαίου κίνησης και υγραερίου αξίας μέχρι τριακόσια (300) ευρώ
δύναται να αναγράφεται ο αριθμός κυκλοφορίας του μέσου μεταφοράς, αντί των
στοιχείων της παραγράφου (δ) και (ε) της παραγράφου 1 του άρθρου 9 του εν λόγω
νόμου. Με τον τρόπο αυτό διασφαλίζεται η συσχέτιση του εκδιδόμενου παραστατικού
με την αγοράζουσα οντότητα και τα απαιτούμενα στοιχεία του τιμολογίου. Ο
αριθμός κυκλοφορίας δύναται να αναγράφεται χειρόγραφα με υπογραφή και σφραγίδα
του εκδότη, εάν δεν εκτυπώνεται από το μηχανισμό έκδοσης παραστατικών πώλησης.
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από τις οικείες εκθέσεις
ελέγχου εισοδήματος και ΦΠΑ, ο προσφεύγων έλαβε και καταχώρησε στα τηρούμενα
βιβλία, μεταξύ άλλων, για το φορολογικό έτος 2014, τριάντα έξι (-36-)
αποδείξεις λιανικής πώλησης για δαπάνες καυσίμων, συνολικής καθαρής αξίας
1.373,17€ πλέον ΦΠΑ 315,84€ και για το φορολογικό έτος 2015, εβδομήντα επτά
(-77-) αποδείξεις λιανικής πώλησης για δαπάνες καυσίμων, συνολικής καθαρής
αξίας 2.650,74€ πλέον ΦΠΑ 183,70€, στις οποίες δεν αναγράφονταν ο ΑΦΜ ή τα
πλήρη στοιχεία της διεύθυνσης και της επωνυμίας ή ο αριθμός κυκλοφορίας του
εφοδιαζόμενου με καύσιμα οχήματος, με συνέπεια την αδυναμία συσχέτισης των υπό
κρίση συναλλαγών με τη δραστηριότητα του προσφεύγοντα και τη διενέργεια
ελεγκτικών επαληθεύσεων προκειμένου να διαπιστωθεί η παραγωγικότητά τους.
Επομένως, ορθώς η ελεγκτική αρχή απέρριψε τις ανωτέρω δαπάνες ως λογιστικές
διαφορές, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 22 του ν.4172/2013.
Επειδή, με το άρθρο 24 του ν.4172/2013 ορίζεται ότι: «1. Κατά τον προσδιορισμό των κερδών από
επιχειρηματική δραστηριότητα, οι φορολογικές αποσβέσεις των στοιχείων του
ενεργητικού εκπίπτουν από: α) τον κύριο των παγίων στοιχείων του ενεργητικού
της επιχείρησης σε όλες τις περιπτώσεις εκτός της περίπτωσης β’,… 5. Ο
υπολογισμός των φορολογικών αποσβέσεων είναι υποχρεωτικός, γίνεται σε ετήσια
βάση και δεν επιτρέπεται η μεταφορά αποσβενόμενων ποσών μεταξύ οικονομικών
χρήσεων. 6. Η φορολογική απόσβεση ενός πάγιου περιουσιακού στοιχείου αρχίζει
από τον επόμενο μήνα εντός του οποίου χρησιμοποιείται ή τίθεται σε υπηρεσία από
τον φορολογούμενο κατ’ αναλογία με τους συντελεστές της παραγράφου 4. 7. Το
ποσό της φορολογικής απόσβεσης δεν δύναται να υπερβεί το κόστος κτήσης ή
κατασκευής, περιλαμβανομένου του κόστους βελτίωσης, ανανέωσης και
ανακατασκευής, καθώς και αποκατάστασης του περιβάλλοντος. Εάν η αποσβέσιμη αξία
ενός περιουσιακού στοιχείου της επιχείρησης είναι μικρότερη από χίλια
πεντακόσια (1.500) ευρώ, το εν λόγω στοιχείο μπορεί να αποσβεστεί εξ ολοκλήρου
μέσα στο φορολογικό έτος που αποκτήθηκε το περιουσιακό στοιχείο…».
Επειδή, με την ΠΟΛ.1073/2015 παρασχέθηκαν οδηγίες για την ορθή και ομοιόμορφη εφαρμογή
των διατάξεων περί φορολογικών αποσβέσεων των πάγιων στοιχείων των επιχειρήσεων
με βάση τις διατάξεις του άρθρου 24 του ν.4172/2013 και διευκρινίστηκε ότι με την παρ. 5 του εν λόγω άρθρου,
ορίζεται ότι η διενέργεια των φορολογικών αποσβέσεων για κάθε έτος με τους
καθορισθέντες νέους συντελεστές αποσβέσεων της παρ.4 γίνεται σε ετήσια βάση,
είναι υποχρεωτική και δεν επιτρέπεται η μεταφορά αποσβενόμενων ποσών μεταξύ
οικονομικών χρήσεων (φορολογικών ετών). Υπόχρεοι είναι φορολογούμενοι, οι
οποίοι έχουν στην κυριότητά τους πάγια περιουσιακά στοιχεία, ανεξαρτήτως αν τα
χρησιμοποιούν οι ίδιοι ή τα εκμισθώνουν ή τα εκμεταλλεύονται με οποιοδήποτε
τρόπο, καθώς και ο μισθωτής σε περίπτωση χρηματοοικονομικής μίσθωσης της παρ.2.
Σε περίπτωση, που διενεργηθούν αποσβέσεις αλλά με συντελεστή μεγαλύτερο από τον
προβλεπόμενο, οι επιπλέον αποσβέσεις δεν αναγνωρίζονται φορολογικά και οι
επιχειρήσεις υποχρεούνται με την υποβολή της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος να
αναμορφώσουν τα προκύψαντα αποτελέσματα με την προσθήκη αυτών ως λογιστική
διαφορά, ενώ σε αντίθετη περίπτωση, αν δεν διενεργηθούν ή διενεργηθούν με
συντελεστή μικρότερο από τον προβλεπόμενο, η επιχείρηση χάνει το δικαίωμα να
πραγματοποιήσει στο μέλλον τις αποσβέσεις που όφειλε να διενεργήσει και δεν
διενήργησε. Με την παρ.6 του ίδιου άρθρου, ορίζεται ότι η φορολογική απόσβεση
ενός πάγιου περιουσιακού στοιχείου αρχίζει από τον επόμενο μήνα εντός του
οποίου χρησιμοποιείται ή τίθεται σε υπηρεσία από τον φορολογούμενο κατ’
αναλογία με τους συντελεστές της παραγράφου 4 και όχι από το μήνα που αυτό
άρχισε να χρησιμοποιείται ή να λειτουργεί.
Επειδή, με την ΠΟΛ.1116/2015 παρασχέθηκαν διευκρινήσεις σχετικά με τον προσδιορισμό
του εισοδήματος που αποκτάται από ατομική αγροτική επιχειρηματική δραστηριότητα
και συγκεκριμένα διευκρινίζεται ότι οι αποσβέσεις υπολογίζονται στην αξία
κτήσης των παγίων αφού αφαιρεθούν τα ποσά των επιχορηγήσεων (σχετική η
1040321/10238/Β0012/ΠΟΛ.1093/1992 εγκύκλιος που έδινε οδηγίες εφαρμογής του ν.1892/1990). Συνεπώς, οι Αγροτικές Επιδοτήσεις
Παγίων – Κάλυψης Δαπανών μειώνουν το κόστος κτήσης τους. Επιπρόσθετα, στην ΠΟΛ.1059/2015 εγκύκλιο, διευκρινίζεται ότι όσον αφορά στις
επιχορηγήσεις που εισπράττονται στα πλαίσια αναπτυξιακών νόμων (π.χ. ν.1892/1990, ν.3299/2004) συνεχίζουν να ισχύουν όσα
ειδικότερα ορίζονται στις σχετικές διατάξεις καθώς και τις οδηγίες που έχουν
δοθεί για την εφαρμογή τους, ενώ για τις επιχορηγήσεις που καταβάλλονται για
την κάλυψη συγκεκριμένων δαπανών, αυτές δεν προσαυξάνουν τα έσοδα από
επιχειρηματική δραστηριότητα, αλλά αποτελούν μειωτικό στοιχείο του κόστους της
δαπάνης που επιχορηγήθηκε (π.χ. οι επιχορηγήσεις από τον ΟΑΕΔ για την
καταπολέμηση της ανεργίας αποτελούν μειωτικό στοιχείο της δαπάνης για αμοιβές
προσωπικού).
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, όπως προκύπτει από την οικεία έκθεση ελέγχου
εισοδήματος, ο προσφεύγων διενήργησε επιπρόσθετες αποσβέσεις πέραν των
προβλεπόμενων από τις κείμενες διατάξεις, συνολικού ποσού 5.975,40€ και
6.245,24€, για τα φορολογικά έτη 2014 και 2015 αντιστοίχως, κατά παράβαση των
διατάξεων του άρθρου 24 του ν.4172/2013.
Επειδή, ουδείς ισχυρισμός προβάλλεται από τον προσφεύγοντα για τις λοιπές
λογιστικές διαφορές, συνολικής καθαρής αξίας 150,00€ και 630,00€ για τα
φορολογικά έτη 2014 και 2015 αντιστοίχως.
Επειδή, ο ισχυρισμός περί πλημμέλειας του ελέγχου λόγω μη αναγνώρισης δαπανών
άνω των 500,00€ που φέρονται να εξοφλήθηκαν χωρίς τη χρήση τραπεζικού μέσου
προβάλλεται παρελκυστικά, καθώς η έκπτωση των εν λόγω δαπανών έγινε αποδεκτή
από την ελεγκτική αρχή με την εξέταση του υπομνήματος του προσφεύγοντα που
κατατέθηκε κατά το στάδιο του άρθρου 28 παρ. 1 του ν.4174/2013.
Επειδή, η δημόσια διοίκηση δεσμεύεται από την αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή
καθιερώνεται με τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 2, 43, 50, 82, 83 και 95 παρ.
1 του Συντάγματος (ΣτΕ 8721/1992, ΣτΕ 2987/1994), και η οποία συνεπάγεται ότι η
διοίκηση οφείλει ή μπορεί να προβαίνει μόνο σε ενέργειες που προβλέπονται και
επιβάλλονται ή επιτρέπονται από τους κανόνες που θεσπίζουν το Σύνταγμα, οι
νομοθετικές πράξεις, οι διοικητικές κανονιστικές πράξεις, που έχουν εκδοθεί
βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, καθώς και από κάθε κανόνα ανώτερης ή
ισοδύναμης προς αυτούς τυπικής ισχύος.
Επειδή, με το άρθρο 62 του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «1. Ο Γενικός Γραμματέας είναι αρμόδιος για
την έκδοση πράξεων επιβολής προστίμων. Οι διατάξεις του Κώδικα, και ιδίως αυτές
που αφορούν το φορολογικό έλεγχο, τον προσδιορισμό φόρου την παραγραφή και την
είσπραξη, εφαρμόζονται αναλόγως και για τις πράξεις επιβολής προστίμων… 3. Η
πράξη επιβολής προστίμων πρέπει να περιλαμβάνει αυτοτελή αιτιολογία.».
Επειδή, με το άρθρο 28 παρ. 2 του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «Η οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού
του φόρου εκδίδεται με βάση έκθεση ελέγχου την οποία συντάσσει η Φορολογική
Διοίκηση. Η έκθεση ελέγχου περιλαμβάνει εμπεριστατωμένα και αιτιολογημένα τα
γεγονότα, τα στοιχεία και τις διατάξεις τις οποίες έλαβε υπόψη της η Φορολογική
Διοίκηση για τον προσδιορισμό του φόρου. Η οριστική πράξη διορθωτικού
προσδιορισμού του φόρου μαζί με την έκθεση ελέγχου κοινοποιούνται στον
φορολογούμενο.».
Επειδή, με το άρθρο 64 του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «Η Φορολογική Διοίκηση έχει την υποχρέωση
να παρέχει σαφή, ειδική και επαρκή αιτιολογία για τη νομική βάση, τα γεγονότα
και τις περιστάσεις που θεμελιώνουν την έκδοση πράξεως και τον προσδιορισμό
φόρου».
Επειδή, με το άρθρο 17 του Κώδικα Διοικητικής Διαδικασίας (ν.2690/1999) ορίζεται ότι: «1. Η ατομική
διοικητική πράξη πρέπει να περιέχει αιτιολογία, η οποία να περιλαμβάνει τη
διαπίστωση της συνδρομής των κατά νόμο προϋποθέσεων για την έκδοσή της. 2. Η
αιτιολογία πρέπει να είναι σαφής, ειδική, επαρκής και να προκύπτει από τα
στοιχεία του φακέλου, εκτός αν προβλέπεται ρητώς στο νόμο ότι πρέπει να
περιέχεται στο σώμα της πράξης. 3. Όταν η διοικητική πράξη εκδίδεται
αυτεπαγγέλτως, τα αποδεικτικά στοιχεία συγκεντρώνονται με πρωτοβουλία του
αρμόδιου για την έκδοσή της οργάνου.».
Επειδή, η αιτιολογία είναι επαρκής όταν περιέχει με σαφήνεια όλα τα στοιχεία
της κατά τέτοιο τρόπο ώστε να μην καταλείπονται κενά ή αμφιβολίες για την
ορθότητα της κρίσης του διοικητικού οργάνου (Επαμεινώνδας Π. Σπηλιωτόπουλος,
Εγχειρίδιο Διοικητικού Δικαίου II, σελ. 144).
Η αιτιολογία είναι ειδική, όταν δεν είναι γενική και αόριστη, αλλά αναφέρεται
σε συγκεκριμένα δεδομένα συγκεκριμένης υπόθεσης, αφού μάλιστα εξεταστούν όλα τα
δεδομένα της (I. Κατράς, Ερμηνεία Κώδικα Διοικητικής
Διαδικασίας, σελ. 321).
Επειδή, περαιτέρω, στο σώμα της πράξης δεν απαιτείται η διατύπωση ειδικής
αιτιολογίας, που μπορεί να περιέχεται ή να συμπληρώνεται από τη σχετική έκθεση
ελέγχου (ΣτΕ 2695/1993 και ΣτΕ 962/2012), το δε Δικαστήριο όταν επιλαμβάνεται,
κατόπιν άσκησης προσφυγής ουσίας, ελέγχει την ουσιαστική βασιμότητα της
επιβολής του προστίμου συμπληρώνοντας την ελλιπή αιτιολογία της απόφασης και
δεν άγεται για το λόγο αυτό σε ακύρωση αυτής.
Επειδή, με το άρθρο 54 του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «1. Για καθεμία από τις παρακάτω παραβάσεις
επιβάλλεται πρόστιμο στον φορολογούμενο ή οποιοδήποτε πρόσωπο, εφόσον υπέχει
αντίστοιχη υποχρέωση από τον Κώδικα ή τη φορολογική νομοθεσία που αναφέρεται
στο πεδίο εφαρμογής του: α) δεν υποβάλλει ή υποβάλλει εκπρόθεσμα δήλωση ή
υποβάλει ελλιπή πληροφοριακού χαρακτήρα ή φορολογική δήλωση από την οποία δεν
προκύπτει φορολογική υποχρέωση καταβολής φόρου,… 2. Τα πρόστιμα για τις
παραβάσεις που αναφέρονται στην παράγραφο 1 καθορίζονται ως εξής: α) εκατό
(100) ευρώ, σε περίπτωση μη υποβολής ή εκπρόθεσμης υποβολής σχετικά με την
περίπτωση α’ της παραγράφου 1 και, στις φορολογίες κεφαλαίου, για κάθε παράβαση
των περιπτώσεων α’, β’, γ’, δ’ και στ’ της παραγράφου 1,…».
Επειδή, με το άρθρο 58 του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «1. Αν το ποσό του φόρου που προκύπτει με
βάση φορολογική δήλωση υπολείπεται του ποσού του φόρου που προκύπτει με βάση το
διορθωτικό προσδιορισμό φόρου που πραγματοποιήθηκε από τη Φορολογική Διοίκηση,
ο φορολογούμενος υπόκειται σε πρόστιμο επί της διαφοράς.».
Επειδή, με το άρθρο 58Α του ν.4174/2013 ορίζεται ότι: «Για παραβάσεις σχετικές με τον φόρο
προστιθέμενης αξίας οι οποίες διαπιστώνονται κατόπιν ελέγχου, επιβάλλονται τα
ακόλουθα πρόστιμα:. 2. Σε κάθε περίπτωση όπου διαπιστώνεται, η υποβολή
ανακριβών δηλώσεων ή η μη υποβολή δηλώσεων, υποβολή δηλώσεων, με συνέπεια τη μη
απόδοση ή τη μειωμένη απόδοση ή την επιπλέον έκπτωση ή επιστροφή ΦΠΑ,
επιβάλλεται πρόστιμο ίσο με ποσοστό πενήντα τοις εκατό (50%) επί του ποσού του
φόρου που θα προέκυπτε από την μη υποβληθείσα δήλωση ή επί της διαφοράς,
αντίστοιχα…».
Επειδή, με την ΠΟΛ.1252/2015 παρασχέθηκαν οδηγίες για την εφαρμογή των διατάξεων του
Δέκατου Κεφαλαίου του Κώδικα Φορολογικής Διαδικασίας (ν.4174/2013, άρθρα 53 – 62) και διευκρινίστηκε
ότι για κάθε παράβαση μη υποβολής ή εκπρόθεσμης υποβολής δήλωσης, από την οποία
δεν προκύπτει υποχρέωση καταβολής φόρου (πιστωτικές και μηδενικές δηλώσεις),
καθώς και φορολογικής δήλωσης πληροφοριακού χαρακτήρα, η οποία αφορά φορολογικά
έτη, υποθέσεις και περιόδους από 1.1.2014 και μετά, επιβάλλεται πρόστιμο εκατό
(100) ευρώ (περ. α’ της παρ. 1 σε συνδυασμό με την περ. α’ της παρ. 2 του
άρθρου 54). Ελλιπής δήλωση είναι η δήλωση η οποία δεν είναι πλήρης ως προς τη
συμπλήρωση όλων των τυπικών στοιχείων της, ή, στην περίπτωση που έχουν
αναγραφεί όλα τα τυπικά στοιχεία, αυτά δεν είναι πλήρη ή δεν έχουν αναγραφεί
κατά τρόπο ώστε να απεικονίζουν την πραγματική κατάσταση. Επισημαίνεται ότι
πρόστιμο υποβολής ελλιπούς δήλωσης πληροφοριακού χαρακτήρα κατά το άρθρο 54,
παρ. 2, περ. α’ ΚΦΔ, προβλέπεται μόνον στις φορολογίες Κεφαλαίου. Επιπλέον, με
τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 58 προβλέπεται ότι στην περίπτωση
κατά την οποία το ποσό του φόρου που προκύπτει με βάση φορολογική δήλωση
(αρχική/τροποποιητική) υπολείπεται του ποσού του φόρου που προκύπτει με βάση το
διορθωτικό προσδιορισμό φόρου που πραγματοποιήθηκε από τη Φορολογική Διοίκηση,
ο φορολογούμενος υπόκειται σε πρόστιμο επί της διαφοράς. Περαιτέρω, με το άρθρο
58Α θεσπίζονται, για πρώτη φορά διακριτά από τις λοιπές φορολογίες, πρόστιμα
για παραβάσεις σχετικές με τον ΦΠΑ που διαπιστώνονται κατά τον έλεγχο και ειδικότερα,
με την παράγραφο 2 ορίζεται το πρόστιμο ΦΠΑ για τις παραβάσεις της μη υποβολής
ή της ανακριβούς υποβολής δήλωσης. Δεδομένου ότι το άρθρο 58Α αφορά στην
επιβολή προστίμων για ουσιαστικές παραβάσεις, στις περιπτώσεις διαπίστωσης
παραβάσεων μη υποβολής ή ανακριβούς ή εκπρόθεσμης υποβολής μηδενικών ή
πιστωτικών δηλώσεων, δεν εφαρμόζεται το άρθρο 58Α, αλλά το άρθρο 54, ακόμη και
αν οι παραβάσεις διαπιστώνονται κατόπιν ελέγχου, καθώς οι προαναφερόμενες
συνιστούν παραβάσεις διαδικαστικού χαρακτήρα.
Επειδή, στη φορολογία εισοδήματος, σύμφωνα με το άρθρο 58 του ν.4174/2013, ο φορολογούμενος υπόκειται σε
πρόστιμο ανακρίβειας στην περίπτωση κατά την οποία το ποσό του φόρου που
προκύπτει με βάση φορολογική δήλωση (αρχική/τροποποιητική) υπολείπεται του
ποσού του φόρου που προκύπτει με βάση το διορθωτικό προσδιορισμό φόρου που
πραγματοποιήθηκε από τη Φορολογική Διοίκηση.
Επειδή, ως ανακριβής δήλωση, στη φορολογία του Φ.Π.Α., βάσει της παρ. 2 του
άρθρου 58Α του ν.4174/2013 χαρακτηρίζεται η δήλωση που έχει ως συνέπεια τη μη
απόδοση ή τη μειωμένη απόδοση ή την επιπλέον έκπτωση ή επιστροφή Φ.Π.Α..
Επειδή, σύμφωνα με την ΠΟΛ.1252/2015 προβλέπεται ότι σε περίπτωση διαπίστωσης κατόπιν ελέγχου
υποβολής ανακριβούς δήλωσης Φ.Π.Α. δεν εφαρμόζεται το άρθρο 58Α του ν.4174/2013, αλλά το άρθρο 54 του ίδιου νόμου,
καθώς η συνιστώσα παράβαση είναι διαδικαστικού χαρακτήρα.
Επειδή, από τη συνδυαστική εφαρμογή των διατάξεων των παρ. 1 και 2 του άρθρου
54 του ν.4174/2013 και της ΠΟΛ.1252/2015, προκύπτει ότι στην περίπτωση
υποβολής ανακριβούς δήλωσης εισοδήματος ή περιοδικής Φ.Π.Α., από την οποία δεν
προκύπτει υποχρέωση καταβολής φόρου (πιστωτικές και μηδενικές δηλώσεις), δεν
επιβάλλεται πρόστιμο διότι δεν εμπίπτει στο πεδίο εφαρμογής της οριζόμενης από
την περ. α’ της παρ. 2 του άρθρου 54 του ν.4174/2013 κύρωσης.
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, από τα διαλαμβανόμενα στην από 19/12/2018
έκθεση ελέγχου προστίμου άρθρου 54 του ν.4174/2013 της Δ.Ο.Υ προκύπτει ότι στον προσφεύγοντα επιβλήθηκε η
οριζόμενη από την περ. α’ της παρ. 1 του άρθρου 54 του ν.4174/2013 παράβαση λόγω ανακρίβειας της δήλωσης φορολογίας
εισοδήματος φορολογικού έτους 2015 και των περιοδικών δηλώσεων ΦΠΑ των ετών
2014 και 2015, από τις οποίες ωστόσο δεν προκύπτει φόρος προς καταβολή. Η
επιβολή προστίμου λόγω ανακρίβειας της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος
φορολογικού έτους 2015 και των περιοδικών δηλώσεων ΦΠΑ των ετών 2014 και 2015,
από τις οποίες δεν προκύπτει φόρος προς καταβολή δεν εμπίπτει στο πεδίο
εφαρμογής της οριζόμενης από την περ. α’ της παρ. 1 και την περ. α’ της παρ. 2 του άρθρου 54 του ν.4174/2013 κύρωσης.
Κατά συνέπεια, οι ισχυρισμοί του προσφεύγοντα, για πλημμελή και εσφαλμένη
εφαρμογή των διατάξεων περί έκπτωσης δαπανών και έλλειψης δόλου, απορρίπτονται
ως νόμω και ουσία αβάσιμοι, ενώ ο ισχυρισμός περί πλημμελούς αιτιολογίας των
καταλογιστικών πράξεων έχει νομικό έρεισμα και γίνεται μερικώς αποδεκτός ως
προς τις πράξεις επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013, ενώ ως προς τις λοιπές
προσβαλλόμενες πράξεις απορρίπτεται.
Αποφασίζουμε
την μερική αποδορή της υπ’ αριθ. πρωτ /02.04.2019 ενδικοφανούς προσφυγής του με
ΑΦΜ: και συγκεκριμένα:
1. την επικύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού
προσδιορισμού φόρου εισοδήματος του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για το
φορολογικό έτος 2014,
2. την επικύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού
προσδιορισμού φόρου εισοδήματος του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. , για το
φορολογικό έτος 2015,
3. την επικύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού
προσδιορισμού ΦΠΑ του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για τη φορολογική περίοδο
01/01/2014 – 31/12/2014,
4. την επικύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 οριστικής πράξης διορθωτικού
προσδιορισμού ΦΠΑ του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για τη φορολογική περίοδο
01/01/2015 – 31/12/2015,
5. την ακύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξης επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για το φορολογικό έτος 2014,
6. την ακύρωση της υπ’ αριθ /19.12.2018 πράξης επιβολής προστίμου άρθρου 54 ν.4174/2013 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ , για το φορολογικό έτος 2015.
Οριστική φορολογική υποχρέωση – καταλογιζόμενο ποσό / πρόστιμο με βάση την
παρούσα απόφαση:
Άρειος Πάγος 491/2019 Aποζημίωση απόλυσης του μισθωτού που αμείβεται με μισθό και ποσοστά επί πωλήσεων
Αριθμός 491/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα – Εισηγητή, Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 15 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “….”, που εδρεύει στη …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της …………, που δεν κατέθεσε προτάσεις.
Του αναιρεσιβλήτου: Α. Ν. του Γ., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ………………, που κατέθεσε προτάσεις. Κατά την εκφώνηση των ονομάτων των διαδίκων, που παραστάθηκαν όπως σημειώνεται παραπάνω, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την ανάκληση της αναστολής εκτέλεσης που δόθηκε με την 121/2018 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου σε συμβούλιο, σε άλλη περίπτωση να δοθεί εγγυοδοσία 20.000 ευρώ. Για το ζήτημα αυτό λόγο έλαβε και ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας, ο οποίος εξέφρασε αντιρρήσεις. Το Δικαστήριο διασκέφθηκε επί της έδρας και δια της Προέδρου του απέρριψε το αίτημα.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/6/2011 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λασιθίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 246/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 92/2018 του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 7/6/2018 αίτησή της. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με την από 7.6.2018 και με αριθ. κατάθεσης 27/27.6.2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ’ αριθ. 92/17.4.2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Με την προσβαλλομένη απόφαση έγινε τυπικά δεκτή και απορρίφθηκε κατ’ ουσία η από 4.11.2014 και με αριθ. κατάθ. 75/6.11.2014 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, κατά της με αριθ. 246/13.6.2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου. Με την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που επικυρώθηκε κατά τ’ ανωτέρω με την προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, έγινε κατά ένα μέρος δεκτή ως κατ’ ουσία βάσιμη η από 20.6.2011 και με αριθ. κατάθ. 274/21.6.2011 αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου και επιδικάσθηκε σε βάρος της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας το συνολικό ποσό των 46.799,34 ευρώ προς συμπλήρωση της αποζημίωσης καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτού, ως υπαλλήλου υπευθύνου για την προώθηση των πωλήσεων αυτής, με βάση τις συμφωνηθείσες αποδοχές του σε ποσοστά επί των πωλήσεων, πλέον του σταθερού μηνιαίως ποσού των αποδοχών του, βάσει του οποίου μόνο υπολογίσθηκε η ως άνω αποζημίωση απόλυσης. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3 και 566 παρ.1 του ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ).
Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 του ΑΚ, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της υπ’ αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου” που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, συνάγεται ότι μισθός είναι κάθε παροχή του εργοδότη προς το μισθωτό, την οποία υποχρεούται ο εργοδότης να χορηγήσει στον μισθωτό ως αντάλλαγμα της εργασίας του. Ο μισθός μπορεί να καθορίζεται με κανόνα δικαίου ή με σύμβαση (ρητή ή σιωπηρά) σε χρονικές περιόδους ή σε μονάδες εργασίας ή σε ποσοστά επί των κερδών ή επί των εισπράξεων, σε χρήμα ή σε είδος, σε βασικό μισθό και σε επιδόματα, να αντιστοιχεί σε τακτική ή έκτακτη εργασία και να παρέχεται από τον εργοδότη ή από τρίτους (ΑΠ 420/2017, ΑΠ 2056/2006).
Κατά συνέπεια μισθό δεν αποτελεί μόνο το πάγιο κατά μήνα ποσό, αλλά και το συμφωνούμενο ποσοστό επί της τιμής πώλησης των πωλουμένων ειδών, είτε από τον ίδιο το μισθωτό (παραγωγό πλασιέ), είτε κατόπιν ενεργειών του (διευθυντή πωλήσεων κ.λπ.), εφόσον βέβαια το άνω ποσοστό (προμήθεια) καταβάλλεται από τον εργοδότη ως αντάλλαγμα, νόμιμο ή συμβατικό, της προσφερόμενης από το μισθωτό εργασίας (ΑΠ 379/2006).
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 3 του Β.Δ/τος της 16/18-7-1920 και 5 παρ. 1 εδ. α του Ν. 3198/1955, η αποζημίωση που πρέπει να καταβληθεί από τον εργοδότη στον μισθωτό για την έγκυρη καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καθορίζεται με βάση τη διάρκεια της εργασιακής σχέσης και των τακτικών αποδοχών του μισθωτού κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Ειδικώς δε η αποζημίωση του μισθωτού που αμείβεται με ποσοστά, καθορίζεται, κατά την παρ.2 εδ. α του ως άνω άρθρου 5 του Ν. 3198/1955, με βάση το μέσο όρο των αποδοχών αυτού κατά τους δύο τελευταίους μήνες πριν από την καταγγελία της σχέσης εργασίας.
Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η παραπάνω αποζημίωση απόλυσης του μισθωτού που αμείβεται με μισθό και ποσοστά υπολογίζεται αθροιστικά με βάση τις τακτικές αποδοχές (μισθός) του τελευταίου μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης και του μέσου όρου των αποδοχών σε ποσοστά του τελευταίου πριν από την απόλυση εργασιακού διμήνου (ΑΠ 284/2013).
Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ. α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά “έλλειψη αιτιολογίας”, ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της “ανεπαρκής αιτιολογία”, ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους “αντιφατική αιτιολογία” (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 9/2016, ΟλΑΠ 15/2006, ΟλΑΠ 24/1992 σχετ. ΟλΑΠ 1/1999). Στην προκειμένη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε, μετά από εκτίμηση των προσκομισθέντων με επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικών στοιχείων, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: “Η εναγομένη ανώνυμη εταιρεία [ήδη αναιρεσείουσα] έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας της τις εισαγωγές – εξαγωγές, την αντιπροσωπεία, την εμπορία και την πώληση μηχανημάτων, υλικών, τελάρων και λοιπών αντικειμένων συσκευασίας. Στα πλαίσια της δραστηριότητάς της αυτής, στις 1.9.2000 καταρτίσθηκε μεταξύ της εναγομένης και του ενάγοντος [ήδη αναιρεσίβλητου] σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δυνάμει της οποίας ο ενάγων παρείχε την εργασία του ως υπεύθυνος πωλήσεων, με αντικείμενο την προώθηση των προϊόντων της εταιρείας στους πελάτες της με έδρα την Κρήτη. Από την 1η Ιανουαρίου 2004 και εφεξής, ενόψει της επεκτάσεως της δραστηριότητας της εναγομένης σε ολόκληρη την Ελλάδα, ο ενάγων προήχθη σε διευθυντή πωλήσεων με ειδικότερα καθήκοντα την προώθηση της πωλήσεως των προϊόντων της εναγομένης (τελάρα, υλικά συσκευασίας, μηχανήματα κλπ) και στους πελάτες της εκτός της Κρήτης, καθώς και την προώθηση στους ανωτέρω πελάτες των ολοκληρωμένων γραμμών συσκευασίας μηχανημάτων. Ως αμοιβή του ενάγοντος για τις ανωτέρω υπηρεσίες του συμφωνήθηκε η καταβολή μισθού σε μηνιαία βάση, πλέον της προμήθειας επί των πωλήσεων που θα πραγματοποιούντο με τη διαμεσολάβησή του. Ειδικότερα, ο αρχικός μισθός του ενάγοντος ήταν 645,63 ευρώ, συν τα ποσοστά, τα οποία συμφωνήθηκε εγγράφως να λαμβάνει επί των πωλήσεων των προϊόντων και των μηνιαίων εισπράξεων, τα οποία έως το τέλος του 2008, διαμορφώθηκαν ως εξής: […]. Ωστόσο από την αρχή του έτους 2009 και εξής ο τρόπος υπολογισμού της αμοιβής του ενάγοντος, αναφορικά με τα ποσοστά που θα ελάμβανε, διαφοροποιήθηκε. Ειδικότερα συμφωνήθηκε προφορικά ο ενάγων να λαμβάνει ανά μήνα, πέραν του μηνιαίου μισθού του, ο οποίος κατά το ανωτέρω χρονικό σημείο ήταν 1.243,98 ευρώ (μικτά), και τα ακόλουθα ποσοστά, βάσει των πραγματοποιηθεισών πωλήσεων: α) για πωλήσεις υλικών συσκευασίας ποσοστό 2,5% επί του τζίρου για πελάτες με έδρα την Κρήτη, β) για πωλήσεις χαρτοκιβωτίων (χαρτοτελάρων) 0,007 λεπτά του ευρώ ανά τεμάχιο (διαμορφωμένο ή αδαμόρφωτο) για πελάτες με έδρα την Κρήτη, γ) για πωλήσεις μικρομηχανών και εργαλείων αξίας έως 10.000 ευρώ, ποσοστό 2,5% επί του τζίρου για πελάτες με έδρα την Κρήτη και δ) για πωλήσεις ολοκληρωμένων γραμμών συσκευασίας μηχανημάτων και κάθε άλλου τύπου μηχανήματος ή εργαλείων, για πελάτες με έδρα την Κρήτη ποσοστό 15% επί του μικτού κέρδους, όπως αυτό θα προέκυπτε μετά την εγκατάσταση και παράδοση στον πελάτη. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στις 24.12.2008, προκειμένου αμφότεροι οι διάδικοι να τύχουν φορολογικών ελαφρύνσεων και απαλλαγών από την ισχύουσα νομοθεσία, συνεστήθη ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία “… ΕΕ”, στην οποία συμμετείχαν πρόσωπα με τα οποία ο ενάγων συνδεόταν με ιδιαίτερες σχέσεις και συγκεκριμένα, ετερόρρυθμο μέλος ήταν η Μ. Ψ., σύντροφος του ενάγοντος και ομόρρυθμο μέλος ο υιός της ανωτέρω Γ. Κ.. Η εταιρεία αυτή, η οποία είχε αντικείμενο όμοιο με αυτό της εναγομένης, συνήψε με την τελευταία σύμβαση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών, δυνάμει της οποίας ανέλαβε την υποχρέωση να προωθεί τα προϊόντα της εναγομένης, αντί ανταλλάγματος, που προσδιορίσθηκε σε ποσοστά επί των πωλήσεων τις οποίες θα πραγματοποιούσε, κατά το ειδικότερο περιεχόμενο της από 15.1.2009 έγγραφης συμφωνίας τους. Όμως, εν τοις πράγμασι, τις ανωτέρω υπηρεσίες τις παρείχε ο ενάγων και όχι η συσταθείσα για τους ως άνω λόγους ετερόρρυθμη εταιρεία. Ο τελευταίος, και μετά τη σύσταση της εν λόγω εταιρείας, συνέχισε να παρέχει τις υπηρεσίες του στην εναγομένη με την αρχική του ιδιότητα, αμειβόμενος με τον αυτό τρόπο (πάγιο μισθό και ποσοστά επί των πωλήσεων), γεγονός, άλλωστε, το οποίο δεν αμφισβητείται από την εναγομένη. Συνεπώς, η καταβολή της αμοιβής που ο ενάγων δικαιούτο επί των ποσοστών των μηνιαίων πωλήσεων, όχι απευθείας στον ίδιο, αλλά στην ετερόρρυθμη εταιρεία, δεν αναιρεί ούτε το είδος της σχέσης που συνέδεε τον ενάγοντα με την εναγομένη (σχέση εξαρτημένης εργασίας), ούτε τον χαρακτήρα της αμοιβής του (ποσοστά επί των πωλήσεων πέραν του βασικού του μισθού), ως τακτικού και ανελλιπώς καταβαλλομένου σε μηνιαία βάση ανταλλάγματος για την παρεχομένη από τον ενάγοντα εργασία, που είχε καθιερωθεί ως μισθός και μάλιστα κατά πολύ μεγαλύτερος του αντίστοιχου τακτικού μισθού. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη στις 5.1.2011 κατάγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος. Ο ενάγων, κατά τον χρόνο της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του είχε συμπληρώσει πραγματικό χρόνο απασχολήσεως στην εναγομένη 10 έτη και 4 μήνες. Εν όψει δε ότι αμειβόταν με μισθό και ποσοστά η οφειλομένη σ’ αυτόν αποζημίωση απολύσεως θα υπολογισθεί βάσει των τακτικών αποδοχών του τελευταίου μήνα και του μέσου όρου των αποδοχών σε ποσοστά, που εισέπραξε τους τελευταίους δύο μήνες πριν την καταγγελία. Ως μήνας για τον παραπάνω υπολογισμό νοείται το διάστημα εργασίας ενός μηνός (ΑΠ 248/2013). Έτσι, για την εξεύρεση του μέσου όρου των προμηθειών που εισέπραξε ο ενάγων τους δύο τελευταίους μήνες πριν την απόλυσή του, ο οποίος (μέσος όρος) θα ληφθεί ως βάση για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως, λαμβάνονται υπόψη οι προμήθειες που εισέπραξε τα χρονικά διαστήματα από 6.11.2010 έως 5.11.2010 [ενν. 5.12.2010] και από 6.12.2010 έως 5.1.2011. Ο τελευταίος μισθός του ενάγοντος τον τελευταίο μήνα πριν από την λύση της εργασιακής σχέσης του ανερχόταν στο ποσό των 1.243,78 ευρώ, ενώ ο μέσος όρος των προμηθειών που εισέπραξε τους ανωτέρω δύο εργασιακούς μήνες πριν από την καταγγελία, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη κατάσταση πωλήσεως χαρτοτελάρων – για τις πωλήσεις υλικών συσκευασιών δεν προσκομίζονται στοιχεία σε μηνιαία βάση – ανέρχεται στο ποσό των 7.301,91 ευρώ [5.191,66 ευρώ προμήθειες χρονικού διαστήματος από 5.11.2010 έως 30.11.2010 (συνολικό ποσό προμήθειας του μήνα αυτού 6.230 ευρώ Χ 25/30, δηλαδή πώληση 890.550 χαρτοτελάρων. Θα ληφθεί, όμως, υπ’ όψη η μικρότερη πωληθείσα ποσότητα των 890.000 χαρτοτελάρων που αναφέρεται στην αγωγή Χ 0,007 ευρώ για την πώληση του καθενός από αυτά, κατά την συμφωνία) + 9.412,15 προμήθειες του μηνός Δεκεμβρίου 2010 (πώληση 1.344.593 χαρτοτελάρων Χ 0,007 ευρώ για την πώληση του καθενός από αυτά) = 14.603,81 ευρώ : 2]. Σημειώνεται ότι για το πρώτο πενθήμερο του μηνός Ιανουαρίου 2011 δεν προσκομίζονται αποδεικτικά στοιχεία. Η εναγομένη δεν αμφισβητεί ειδικώς το ύψος των ποσοστών πωλήσεων, αλλά μόνο τον τρόπο πληρωμής της αμοιβής του, ενώ και ο μάρτυρας ανταποδείξεως κατέθεσε με σαφήνεια ότι ο ενάγων αμειβόταν με μισθό και ποσοστά.
Συνεπώς ο μηνιαίος μισθός που θα ληφθεί ως βάση για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως ανέρχεται στο ποσό των 8.545,98 ευρώ [1.234,98 + 7.301,91]. Ωστόσο, επειδή οι εν λόγω μηνιαίες αποδοχές ξεπερνούν το όριο του άρθρου 5 ν. 3198/1955, θα ληφθεί ως βάση υπολογισμού το ποσό των 7.929,60 ευρώ (33,04 ημερομίσθιο αναιδίκευτου εργάτη κατά τον χρόνο της καταγγελίας, βάσει της οικείας ισχύουσας ΕΓΣΣΕ Χ 8 Χ 30). Επομένως το ποσό της αποζημιώσεως που δικαιούται ο ενάγων ανέρχεται σε 55.507,20 ευρώ [7.929,60 ευρώ Χ 6 μήνες = 47.577,60 + 1/6 για αναλογία δώρων και επιδόματος αδείας (7.929,60 ευρώ)]. Η εναγομένη για τον καθορισμό της αποζημιώσεως απολύσεως του ενάγοντος έλαβε ως βάση μόνο τον πάγιο μισθό του, κατέβαλε δε στον ενάγοντα το ποσό των 8.707,86 ευρώ, όπως προκύπτει από το έγγραφο της καταγγελίας και όχι το ποσό των 5.865,24 ευρώ, όπως αβασίμως ισχυρίζεται ο ενάγων. Κατά συνέπεια η εναγομένη οφείλει να καταβάλει στον ενάγοντα τη διαφορά που προκύπτει από την αποζημίωση που δικαιούτο να λάβει ο ενάγων κατά τη λύση της εργασιακής του συμβάσεως – κατά το μέρος που αντιστοιχεί στις καταβληθείσες προμήθειες – και εκείνης που πράγματι κατέβαλε σ’ αυτόν, ήτοι το ποσό των 46.799,34 ευρώ [55.507,20 – 8.707,86]. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του κατέληξε στην ίδια κρίση και επιδίκασε στον ενάγοντα το ανωτέρω ποσό, ορθά ερμήνευσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις.
Συνεπώς ο πρώτος λόγος της εφέσεως πρέπει ν’ απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμος”. Στη συνέχεια το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε ως κατ’ ουσία αβάσιμη την από 4.11.2014 έφεση της εναγομένης – εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, επικυρώνοντας την ομοίως κρίνασα οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία κατά παραδοχή της από 20.11.2011 αγωγής του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου είχε επιδικάσει σε αυτόν το συνολικό ποσό των 46.799,34 ευρώ ως διαφορά στην αποζημίωση καταγγελίας, συνυπολογίζοντας σε αυτήν την εκ ποσοστών αμοιβή του τελευταίου διμήνου πριν την καταγγελία.
Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβίασε εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 εδ. α του Ν. 3198/1955 σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 648, 649, 653 και 361 του ΑΚ, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της υπ’ αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου” που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, διαλαμβάνοντας στο σκεπτικό της αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς το ζήτημα του συνυπολογισμού ή μη των εκ των πωλήσεων προμηθειών στην αποζημίωση καταγγελίας του αναιρεσίβλητου, εν όψει των γενομένων κατά τα άνω παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, υποπίπτοντας έτσι στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ενώ δέχθηκε ότι δυνάμει της από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών που καταρτίσθηκε μεταξύ της αναιρεσείουσας εταιρείας και της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΕ” [στην οποία μάλιστα δεν μετείχε ως μέλος ο αναιρεσίβλητος], η τελευταία ανέλαβε την προώθηση των πωλήσεων της πρώτης έναντι αμοιβής που υπολογιζόταν σε ποσοστά επί των πωλήσεων που θα πραγματοποιούσε και ότι εν τοις πράγμασι τις ανωτέρω υπηρεσίες παρείχε ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος συνέχισε, όπως και προηγουμένως, ν’ αμείβεται με μηνιαίο μισθό και ποσοστά επί των πωλήσεων (υπό την προφανή έννοια ότι ως αντάλλαγμα για την παροχή της εργασίας του αυτής η αναιρεσείουσα εξακολούθησε να καταβάλει απ’ ευθείας σε αυτόν την εκ των ποσοστών επί των πωλήσεων αμοιβή του, ως τμήμα των τακτικών αποδοχών του), στη συνέχεια δέχθηκε αντιφατικά ότι η καταβολή της ως άνω αμοιβής εκ ποσοστών επί των πωλήσεων γινόταν όχι απ’ ευθείας στον ίδιο, αλλά στην ετερόρρυθμη εταιρεία (υπό την προφανή έννοια της καταβολής της αμοιβής αυτής για τις υπηρεσίες που παρέσχε, μέσω του αναιρεσίβλητου, στην αναιρεσείουσα εταιρεία, δυνάμει της πιο πάνω από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, η οποία με τη σειρά της πλήρωνε τον αναιρεσίβλητο) και ότι το γεγονός αυτό δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της ως άνω αμοιβής ως τακτικού και ανελλιπώς καταβαλλομένου σε μηνιαία βάση ανταλλάγματος για την από τον αναιρεσίβλητο παρεχομένη εργασία. Έτσι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νομίμου βάσης, ως προς το κρίσιμο ζήτημα για την έκβαση της προκειμένης δίκης του χαρακτηρισμού της εκ ποσοστών επί των πωλήσεων προμήθειας, ως τμήματος των τακτικών αποδοχών του αναιρεσίβλητου από την παροχή της εργασίας του στην αναιρεσείουσα εταιρεία ή ως αμοιβής της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΕ” για την από αυτήν παροχή των υπηρεσιών προώθησης των πωλήσεων της αναιρεσείουσας, δυνάμει της μεταξύ αυτών από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (άρθ. 648 του ΑΚ), τις οποίες (υπηρεσίες) η πιο πάνω ετερόρρυθμη εταιρεία παρείχε στην αναιρεσείουσα με τον αναιρεσίβλητο, δυνάμει συνδέουσας τον τελευταίο με αυτήν (ετερόρρυθμη εταιρεία) έννομης σχέσης (ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εργασίας, εντολής), εν όψει μάλιστα του ότι κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης η σύσταση της πιο πάνω εταιρείας στις 24.12.2008 δεν είχε λάβει χώρα εικονικά, αλλά αποσκοπούσε στην απόκτηση φορολογικών ελαφρύνσεων και απαλλαγών προς όφελος αμφοτέρων των διαδίκων. Επομένως ο περί τούτου δεύτερος από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Αντιθέτως δεν είναι βάσιμος ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναίρεσης, διότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι ο αναιρεσίβλητος δεν λάμβανε πέραν του μισθού του αμοιβή υπολογιζόμενη σε ποσοστά επί των πωλήσεων και ότι η εκ ποσοστών επί των πωλήσεων προμήθεια καταβαλλόταν στην ετερόρρυθμη εταιρεία (αποκλειστικά) ως αμοιβή αυτής, δυνάμει της πιο πάνω από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών μεταξύ αυτής και της αναιρεσείουσας, ως διαλαμβάνεται στον σχετικό αναιρετικό λόγο, αλλά διέλαβε σχετικά τις προπαρατεθείσες αντιφατικές αιτιολογίες. Επομένως κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου αναίρεσης ως βάσιμου, πρέπει ν’ αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και στη συνέχεια παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται περαιτέρω διερεύνηση, προς εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλο δικαστή (άρθ. 580 παρ.3 του ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας εταιρείας, η οποία παρέστη, αλλά δεν κατέθεσε προτάσεις (άρθ. 176, 183 του ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την με αριθ. 92/17.4.2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.
Παραπέμπει την υπόθεση για εκ νέου εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση.
Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.
ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Απριλίου 2019.
Φ.80000/41811/1472/2019 Παρέχονται οδηγίες σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 20 του ν.4387/2016 σε περιπτώσεις ευκαιριακής απασχόλησης
ΘΕΜΑ: «Παρέχονται οδηγίες σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 20 του ν.4387/2016 σε περιπτώσεις ευκαιριακής απασχόλησης»
Σχετ.: Το α.π.: 2302/26.10.2016 έγγραφο του Γραφείου Υφυπουργού του Υπουργείου Εργασίας & Κοινωνικών Υποθέσεων.
Σε απάντηση του α.π. Γ23/11/1095862/17.9.2019 εγγράφου σας, με το οποίο ζητούνται διευκρινίσεις επί του ανωτέρω αναφερομένου θέματος, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:
1. Όπως είναι γνωστό, οι διατάξεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016 περί απασχόλησης συνταξιούχου εφαρμόζονται σε συνταξιούχους λόγω γήρατος που λαμβάνουν σύνταξη από τον ΕΦΚΑ (πρώην φορείς κύριας ασφάλισης-ενταχθέντες σήμερα στον ΕΦΚΑ ή το Δημόσιο) και οι οποίοι αναλαμβάνουν, μετά την ισχύ του ν.4387/2016 δηλαδή μετά τις 13.5.2016, εργασία ή αποκτούν ιδιότητα ή δραστηριότητα υποχρεωτικώς υπακτέα στην ασφάλιση του Ε.Φ.Κ.Α., σύμφωνα με τις σχετικές γενικές ή ειδικές ή καταστατικές διατάξεις που ίσχυαν μέχρι 31.12.2016. Από τη γραμματική ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης καθίσταται σαφές ότι κρίσιμο στοιχείο προκειμένου για την υπαγωγή ή μη του απασχολούμενου συνταξιούχου στις προβλέψεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016 αποτελεί η υποχρέωση ή μη υπαγωγής του στην ασφάλιση του ΕΦΚΑ με βάση την αναληφθείσα εργασία/ιδιότητα/δραστηριότητα και σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις. Συνηγορούν δε προς τούτο, οι προβλέψεις της παρ. 6 του ίδιου άρθρου που εφαρμόζονται ακόμη και στις εξαιρέσεις των προσώπων της παρ. 3 του άρθρου 4 του ίδιου νόμου. Σύμφωνα με τις γενικές αρχές του ασφαλιστικού δικαίου η ασφάλιση πηγάζει ως υποχρέωση από την απασχόληση, χωρίς να υφίσταται διάκριση μεταξύ πλήρους και ευκαιριακής απασχόλησης. Έτσι, τα πρόσωπα που αναλαμβάνουν εργασία/ιδιότητα/δραστηριότητα υπάγονται στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΕΦΚΑ με βάση τα πραγματικά στοιχεία της απασχόλησης (ωράριο, αποδοχές, κ.λ.π.), ενώ είναι δυνατή η εξαίρεσή τους από την υπαγωγή στην ασφάλιση μόνο εφόσον τούτο ρητά προβλέπεται από σαφή διάταξη νόμου.
2. Όσον αφορά τους συνταξιούχους του ΕΦΚΑ-πρώην ΝΑΤ, οι οποίοι απασχολούνται ως εκπαιδευτικοί στις Δημόσιες Σχολές του Εμπορικού Ναυτικού προκειμένου να καλύψουν έκτακτες εκπαιδευτικές ανάγκες της Δημόσιας Ναυτικής Εκπαίδευσης, εφόσον υφίσταται υποχρέωση ασφάλισης στον ΕΦΚΑ για την δραστηριότητά τους αυτή, καταλαμβάνονται από τις προβλέψεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016, ανεξάρτητα από το είδος της απασχόλησης, δηλαδή μερική, εκ περιτροπής, ευκαιριακή, κ.λ.π.. Επισημαίνεται πάντως ότι, όπως έχει εξειδικευτεί με την την α.π. Φ.80000/οικ.12151/274/2018 (ΑΔΑ: ΩΦΦΒ465Θ1Ω-ΛΥΡ) εγκύκλιο της Υπηρεσίας μας, η περικοπή ή η αναστολή της σύνταξης συναρτάται από τις ημέρες ασφάλισης που πραγματοποιούνται ανά μήνα με βάση τα πραγματικά στοιχεία της απασχόλησης.
3. Κατόπιν των ανωτέρω, το ως άνω σχετικό έγγραφο θεωρείται ως ουδέποτε εκδοθέν και οι Υπηρεσίες του ΕΦΚΑ παρακαλούνται να αντιμετωπίζουν τις αιτήσεις που υποβάλλονται από τους ενδιαφερόμενους σύμφωνα με τα προηγούμενα, αναζητώντας τυχόν περιπτώσεις για τις οποίες εσφαλμένα εφαρμόστηκε η ερμηνεία του σχετικού ακυρωθέντος εγγράφου.
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Οκτωβρίου 2017, με την εξής σύνθεση: Νικ. Σακελλαρίου, Πρόεδρος, Ε.
Σάρπ, Ι. Γράβαρης, Αντιπρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, Γ.
Παπαγεωργίου, Αικ. Χριστοφορίδου, Γ. Ποταμιάς, Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Νίκα, Ε.
Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Σπ. Μαρκάτης, Μ. Παπαδοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλος, Α.
Καλογεροπούλου, Ο. Ζύγουρα, Β. Ραφτοπούλου, Κ. Κουσούλης, Κ. Φιλοπούλου, Δ. Μακρής,
Μ. Πικραμένος, Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή, Π. Μπραΐμη, Π. Χαμάκος, Ελ. Παπαδημητρίου, Β. Πλαπούτα,
Μ. Σωτηροπούλου, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Σύμβουλοι, Ι. Μιχαλακόπουλος, Α.
Σκούφαλος, Σ. Παπακωνσταντίνου, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Π. Χαμάκος
και Β. Πλαπούτα, καθώς και ο Πάρεδρος Ι. Μιχαλακόπουλος, μετέχουν ως
αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας
η Ελ. Γκίκα.
Για να δικάσει την από 18 Οκτωβρίου 2016 αίτηση:
των: 1) Σωματείου με την επωνυμία «………………..», που εδρεύει στην
Αθήνα (………………..), το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο
……………….. (Α.Μ. ………………..), που τον διόρισε στο
ακροατήριο ο Πρόεδρός του ……………….., 2) ……………….. του
……………….., κατοίκου ……………….. (………………..), 3)
……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών
(………………..), 4) ……………….. του ………………..,
κατοίκου Αθηνών (………………..), 5) ……………….. του
……………….., κατοίκου Καλλιθέας Αττικής (………………..), 6)
……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών
(………………..), 7) ……………….. του ………………..,
κατοίκου Αθηνών (………………..) και 8) ……………….. του
……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..), οι οποίοι
παρέστησαν με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο ……………….., που τον διόρισαν
στο ακροατήριο, κατά των: 1) Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και
Κοινωνικής Αλληλεγγύης, ο οποίος παρέστη με τους: α) Γεώργιο Ανδρέου και β)
Χαράλαμπο Μπρισκόλα, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους και 2) Υπουργού
Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Βασίλειο Καραγεώργο, Νομικό Σύμβουλο του
Κράτους, και κατά των παρεμβαινόντων: 1) Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης
και Εφάπαξ Παροχών (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), που εδρεύει στην Αθήνα (Φιλελλήνων 13-15),
το οποίο παρέστη με τις δικηγόρους: α) ……………….. (Α.Μ.
………………..) και β) ……………….. (Α.Μ. ………………..),
που τις διόρισε με πληρεξούσιο και 2) Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης
(Ε.Φ.Κ.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα (Αμερικής 12), ο οποίος παρέστη με τους: α)
Ιωάννη Διονυσόπουλο, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους και β) Σοφία Αναγνώστου – Παναχράντου,
Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν των από
14ης Δεκεμβρίου 2016 και 7ης Απριλίου 2017 πράξεων του Προέδρου του Συμβουλίου
της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2, εδ.
α΄ και γ΄, 20 και 21 του π.δ. 18/1989 και το άρθρο 8 παρ. 4 και 5 του ν.
4205/2013.
Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθούν: α) η υπ’ αριθμ. πρωτ.
οικ. 26083/887/7.6.2016 Κοινή Υπουργική Απόφαση (ΦΕΚ Β΄ 1605/7.6.2016), β) η υπ’
αριθμ. πρωτ. οικ. 25909/470/7.6.2016 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και
Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β΄ 1605/7.6.2016) και γ) η υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 23123/785/7.6.2016 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και
Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β΄ 1604/7.6.2016).
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Γ.
Τσιμέκα.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αιτούντων ο οποίος ανέπτυξε
και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η
αίτηση, τις πληρεξούσιες του παρεμβαίνοντος Ταμείου, τους αντιπροσώπους του
παρεμβαίνοντος Ε.Φ.Κ.Α. καθώς και τους αντιπροσώπους των Υπουργών, οι οποίοι
ζήτησαν την απόρριψή της.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του
δικαστηρίου κ α ι
Α φ ο ύ μ ε λ έ τ η
σ ε τ α σ χ ε τ ι κ ά έ γ γ ρ α φ α
Σ κ έ φ θ η κ ε κ α τ ά τ ο ν Ν ό μ ο
1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο
(1415427, 4174938/2016 ειδικά έντυπα παραβόλου, σειράς Α΄).
2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: α) της οικ. 26083/887/7.6.2016 κοινής αποφάσεως του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής
Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών με
τίτλο «Αναπροσαρμογή κύριων συντάξεων – Προστασία καταβαλλόμενων συντάξεων» (Β΄
1605/7.6.2016 και διορθώσεις σφαλμάτων Β΄ 1623/8.6.2016 και Β΄ 1988/1.7.2016),
β) της οικ. 25909/470/7.6.2016 αποφάσεως του
Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο
«Αναπροσαρμογή καταβαλλόμενων συντάξεων του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής
Ασφάλισης» (Β΄ 1605/7.6.2016 και διορθώσεις σφαλμάτων Β΄ 1623/8.6.2016), και γ) της οικ. 23123/785/7.6.2016 αποφάσεως του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης
και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο «Καθορισμός των τεχνικών παραμέτρων σχετικά
με τις παροχές του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης» (Β΄ 1604/7.6.2016).
3.
Επειδή, η υπόθεση εισήχθη στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου σε μείζονα σύνθεση, λόγω
σπουδαιότητας, με τις από 14.12.2016 και 7.4.2017 πράξεις του Προέδρου του
(άρθρο 14 παρ. 2 εδαφ. γ΄ του π.δ. 18/1989 – Α΄ 8, όπως αντικαταστάθηκε τελικώς
με το άρθρο 8 παρ. 5 του ν. 4205/2013 – Α΄ 242 ).
4. Επειδή, κατά τη διάσκεψη της υποθέσεως στις 7.6.2018, είχε ήδη παραιτηθεί
από την υπηρεσία ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου που μετείχε στη σύνθεση. Κατόπιν
της εν λόγω παραιτήσεως, η οποία συνιστά κώλυμα, κατά την έννοια του άρθρου 26
του ν. 3719/2008 (Α΄ 214), την προεδρία της συνθέσεως αναλαμβάνει η αρχαιότερη
αντιπρόεδρος Ειρ. Σαρπ, επίσης μέλος της συνθέσεως, προς συμπλήρωση της οποίας
λαμβάνει μέρος στη διάσκεψη ως τακτικό μέλος ο Σύμβουλος Π. Χαμάκος,
αναπληρωματικό μέχρι τότε μέλος αυτής (73Α/18.5.2018 πρακτικό διασκέψεως
Ολομέλειας).
5. Επειδή, υπέρ του κύρους της πρώτης προσβαλλόμενης αποφάσεως, η οποία αφορά
στις κύριες συντάξεις, παρεμβαίνει στη δίκη ο Ενιαίος Φορέας Κύριας Ασφάλισης
(Ε.Φ.Κ.Α.), ο οποίος έχει συσταθεί με το άρθρο 51 του ν. 4387/2016 και στην ασφάλιση του οποίου
υπάγονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 παρ. 1 του ίδιου νόμου, οι συνταξιούχοι των
εντασσόμενων φορέων, τομέων, κλάδων και λογαριασμών, οι οποίοι καθίστανται
συνταξιούχοι του Ε.Φ.Κ.Α. και των οποίων οι κύριες συντάξεις επανυπολογίζονται
σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 33 του ν. 4387/2016.
6. Επειδή, υπέρ του κύρους της δεύτερης και της τρίτης των ανωτέρω
προσβαλλόμενων αποφάσεων παρεμβαίνει το ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ενιαίο Ταμείο
Επικουρικής Ασφάλισης και Εφάπαξ Παροχών» (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), όπως μετονομάστηκε,
με το άρθρο 74 του ν. 4387/2016 (Α΄ 85), που προσέθεσε παρ. 3
στο άρθρο 35 του ν. 4052/2012 (Α΄ 41), το συσταθέν με
την παρ. 1 του άρθρου 35 του ν. 4052/2012, ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου,
Ενιαίο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης (Ε.Τ.Ε.Α.), ο κλάδος επικουρικής ασφαλίσεως
του οποίου (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), από 1.1.2017, σύμφωνα με το άρθρο 90 του ν. 4387/2016, παρέχει επικουρική σύνταξη στους
υπαγόμενους στην ασφάλισή του, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 35 του ν. 4052/2012 (Α΄ 41), όπως ισχύει μετά την
αντικατάστασή του με το ανωτέρω άρθρο 74 του ν. 4387/2016.
7. Επειδή, με τις υπ’ αριθ. 1891/2019, 1890/2019 και 1889/2019 αποφάσεις της
Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες δημοσιεύθηκαν μετά την
συζήτηση της κρινομένης αιτήσεως, επί αιτήσεων ακυρώσεως άλλων αιτούντων κατά
των αυτών πράξεων, ακυρώθηκαν, αντιστοίχως, στο σύνολό τους, οι ανωτέρω 26083/887/7.6.2016 κοινή απόφαση του
Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του
Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών (α΄ προσβαλλόμενη), 25909/470/7.6.2016 (β΄ προσβαλλόμενη)
και 23123/785/7.6.2016 (γ΄
προσβαλλόμενη) αποφάσεις του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής
Αλληλεγγύης αποφάσεις. Με τα δεδομένα αυτά, η παρούσα δίκη πρέπει να κηρυχθεί
κατηργημένη στο σύνολό της, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου
32 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), και να αποδοθεί το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 36
παρ. 4 του π.δ. 18/1989). Τέλος, παρά το ότι η δίκη καταργείται λόγω ακυρώσεως,
κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, των προσβαλλόμενων αποφάσεων κατόπιν αποδοχής
αιτήσεων ακυρώσεως άλλων αιτούντων, οι οποίες εκδικάσθηκαν κατά την ίδια
δικάσιμο, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις της υποθέσεως (άρθρο 39
παρ. 1 του π.δ. 18/1989), δεν επιβάλλει σε κανένα από τα διάδικα μέρη δικαστική
δαπάνη.
ΔΕΔ 1942/2019 Ποσά προοριζόμενα για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου – Αναλήψεις από ταμείο – Επιστροφή χρημάτων
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπ’ όψη:
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ.Α 1036960 ΕΞ 2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968
Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων
(Α.Α.Δ.Ε.)»
γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β’
1440/27-04-2017).
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/1.9.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της
Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής».
4. Την από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της εταιρίας με την
επωνυμία « », ΑΦΜ κατά των υπ’ αριθ , και οριστικών πράξεων διορθωτικού
προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικών περιόδων 01/01 -31/12/2007,
01/01-31/12/2008 και 01/01-31/12/2010 αντίστοιχα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ.
Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ και τα προσκομιζόμενα με αυτήν σχετικά έγγραφα.
5. Τις υπ’ αριθ , και οριστικές πράξεις διορθωτικού προσδιορισμού τελών
χαρτοσήμου διαχειριστικών περιόδων 01/01-31/12/2007, 01/01-31/12/2008 και
01/01-31/12/2010 αντίστοιχα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ,
των οποίων ζητείται η ακύρωση.
6. Τις απόψεις της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.
7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α8 – Επανεξέτασης όπως
αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.
Επί της από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της εταιρίας με
την επωνυμία « », ΑΦΜ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και
την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των
προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου
διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2007 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.
ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκαν στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 16.000,00 €, πλέον
πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 15.358,40 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.200,00
€, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 3.071,68 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 37.630,08 €.
Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου
διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2008 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.
ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 19.000,00 €, πλέον
πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 18.238,50 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.800,00
€, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 3.651,62 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 44.690,12 €.
Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου
διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2010 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε.
ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 11.069,85 €, πλέον
πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 10.625,84 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 2.213,97
€, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 2.125,18 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 26.034,84 €.
Οι εν λόγω πράξεις εδράζονται επί της από έκθεσης μερικού φορολογικού ελέγχου Κ.Ν.Τ.Χ. της ανωτέρω φορολογικής αρχής. Από τον έλεγχο που
διενήργησε η Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ διαπίστωσε ότι κατά τη διάρκεια των
ετών 2007, 2008, 2009 και 2010 οι μέτοχοι της προσφεύγουσας: α) , β) , γ) , δ)
και ε) πραγματοποιούσαν καταθέσεις στους λογαριασμούς όψεως και το ταμείο της
προσφεύγουσας με την αιτιολογία ότι τα παραπάνω ποσά προορίζονταν για αύξηση
του μετοχικού της κεφαλαίου.
Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων»,
38.00 «Ταμείο» και τα extrait των λογαριασμών όψεως
της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2007 ότι:
α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το
ποσό των 500.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….07.2008,
β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το
ποσό των 100.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….07.2008 (το συνολικό
ποσό που της επιστράφηκε στις ….07.2008 ανέρχεται σε 500.000,00 €) και
γ) η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το ποσό των
500.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….07.2008, ενώ επιπροσθέτως την
ίδια ημέρα (στις ….12.2007) ο Δ/νων Σύμβουλος της προσφεύγουσας προέβη στην
ανάληψη ποσού 500.000,00 €.
Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ
χαρτοσήμου 1,2% ως ταμειακή διευκόλυνση για το ποσό του 1.600.000,00 €
(500.000,00 € + 100.000,00 € + 500.000,00 € + 500.000,00 €).
Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και
τα extrait των λογαριασμών όψεως
της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2008 ότι:
α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το
ποσό των 500.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….02.2009,
β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….01.2008 το
ποσό των 100.000,00 €, στις ….03.2008 το ποσό των 300.000,00 € τα οποία της
επιστράφηκαν στις ….07.2008 (το συνολικό ποσό που της επιστράφηκε στις
….07.2008 ανέρχεται σε 500.000,00 €) και στις ….07.2008 το ποσό των
500.000,00 € τα οποία της επιστράφηκαν (το ποσό των 500.000,00 €) στις
….02.2009,
γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το
ποσό των 100.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….02.2009,
δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το
ποσό των 400.000,00 € και στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00 € και της
επιστράφηκε το ποσό των 500.000,00 € στις ….02.2009 και
ε) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το
ποσό των 400.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….02.2009.
Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ
χαρτοσήμου 1,2% ως ταμειακή διευκόλυνση για το ποσό του 1.900.000,00 €
(500.000,00 € + 100.000,00 € + 300.000,00 € + 100.000,00 € + 500.000,00 € +
400.000,00 €).
Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και
τα extrait των λογαριασμών όψεως
της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2009 ότι:
α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το
ποσό των 500.000,00 €,
β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το
ποσό των 500.000,00 €,
γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το
ποσό των 100.000,00 €,
δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το
ποσό των 500.000,00 € και
ε) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το
ποσό των 400.000,00 €.
Στις ….02.2009 ε Γενική Συνέλευση των μετόχων της προσφεύγουσας αποφάσισε την
αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας κατά 2.000.000,00 € (ΦΕΚ …
ΑΕ-ΕΠΕ/….03.2009).
Η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε στη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ τη με αριθμό
δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου με υποκείμενη στον φόρο αξία 2.000.000,00 €
καταβάλλοντας φόρο 20.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή θεώρησε ότι
τα ποσά αυτά δόθηκαν από τους μετόχους για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου
που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα στις ….02.2009 και δεν λήφθηκαν υπόψη για
τον υπολογισμό τελών χαρτοσήμου.
Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και
τα extrait των λογαριασμών όψεως
της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2010 ότι:
α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….03.2010 το ποσό
των 1.000.000,00 € και
β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….01.2010 το
ποσό των 740.000,00 € και στις ….02.2010 το ποσό των 260.000,00 €.
Στις ….01.2010 η Γενική Συνέλευση των μετόχων της προσφεύγουσας αποφάσισε την
αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας κατά 2.000.000,00 € (ΦΕΚ …
ΑΕ-ΕΠΕ/….02.2010).
Η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε στη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ τη με αριθμό
δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου με υποκείμενη στον φόρο αξία 2.000.000,00 €
καταβάλλοντας φόρο 20.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή θεώρησε ότι
τα ποσά αυτά δόθηκαν από τους μετόχους για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου
που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα στις ….01.2010 και δεν λήφθηκαν υπόψη για
τον υπολογισμό τελών χαρτοσήμου.
Περαιτέρω για το έτος 2010 (από ….03.2010 και μετά) διαπιστώθηκε ότι ο προέβη
σε δεκαοχτώ καταθέσεις συνολικού ποσού 1.106.985,26 €, ενώ υφίστανται και
επιστροφές χρημάτων έξι φορές συνολικού ποσού 834.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η
φορολογική αρχή θεώρησε τις χρεοπιστώσεις αυτές ως δοσοληπτικό λογαριασμό και
υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% στο ποσό των 1.106.985,26 €
ως ταμειακή διευκόλυνση.
Η προσφεύγουσα, με την υπό κρίση ενδικοφανή, ζητά την ακύρωση των παραπάνω
πράξεων προβάλλοντας τους παρακάτω λόγους:
1) Τα ποσά που κατατέθηκαν από τους μετόχους έγιναν από την αρχή με σκοπό την
αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Τούτο αποδεικνύεται τόσο από την σαφή
αιτιολογία που υπάρχει στα επίσημα βιβλία της εταιρείας «Έναντι αυξήσεως Μ.Κ.»,
όσο και από το τρόπο καταχώρησης, αφού όλες οι εγγραφές έγιναν σε πίστωση του
λογαριασμού «43. Ποσά προορισμένα για αύξηση Κεφαλαίου».
2) Τα χρήματα ουδέποτε επεστράφησαν επί της ουσίας, οι δε λογαριασμοί των
μετόχων παρέμειναν πιστωμένοι μέχρι την πραγματοποίηση των αυξήσεων του
μετοχικού κεφαλαίου. Η εταιρεία πραγματοποίησε τακτοποιητικές και μόνον
εγγραφές στα βιβλία της, χωρίς ποτέ να επιστραφούν χρήματα στους μετόχους.
Έγιναν απλά για να διευκολυνθεί ο έλεγχος πιστοποίησης καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου
από τα αρμόδια όργανα.
3) Κατατέθηκε και πληρώθηκε ο φόρος που προέκυπτε από τη δήλωση Φόρου
Συγκέντρωσης Κεφαλαίου για κάθε μία εκ των αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου.
Εξ’ αυτού του λόγου δεν μπορεί να καταβληθεί και τέλος χαρτοσήμου για το ίδιο
αντικείμενο.
4) Στις …/12/2007 κατατέθηκε στο Ταμείο της επιχείρησης 500.000,00€ και την
ίδια ημέρα πραγματοποιήθηκε ισόποση ανάληψη χρημάτων αξίας 500.000,00€ από τον
Δ/νοντα Σύμβουλο της επιχείρησης. Ο κ , ως Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας
ήταν ο Υπεύθυνος ολοκλήρωσης των έργων ανέγερσης των εγκαταστάσεων της. Εξ’
αυτού του λόγου έκανε τακτικές αναλήψεις τόσο από το Ταμείο της εταιρείας όσο
και από τον λογαριασμό όψεως αυτής, με σκοπό να πληρώνει τις επενδύσεις που
είχαν δρομολογηθεί. Επομένως, πραγματοποιήθηκε μία ταυτόχρονη ισόποση κατάθεση
και ανάληψη στο Ταμείο της εταιρείας. Η κίνηση αυτή δεν επέφερε κανένα
αποτέλεσμα. Δεν μπορεί επ’ ουδενί να θεωρηθεί ως δανειοδότηση ή και ταμειακή
διευκόλυνση αφού το χρονικό περιθώριο ήταν ελάχιστο για να επιφέρει οποιοδήποτε
αποτέλεσμα.
5) Στη χρήση 2010 και μετά την ολοκλήρωση της τελευταίας αύξησης του μετοχικού
κεφαλαίου συνολικού ύψους 2.000.000,00€, υπήρξαν καταθέσεις ύψους 1.106.985,26€
και επιστροφές ύψους 834.000,00€ στον λογαριασμό του μετόχου της εταιρείας κ.
Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις ουδέποτε εμφανίσθηκε χρεωστικό υπόλοιπο. Το
υπόλοιπο του λογαριασμού του μετόχου παρέμεινε μόνιμα πιστωτικό και δεν θα
έπρεπε να καταλογιστούν τέλη χαρτοσήμου.
Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 5γ’, εδάφιο τέταρτο, του άρθρου 15 του
Κώδικα Χαρτοσήμου, σε τέλος χαρτοσήμου 1% υπόκειται κάθε εν γένει εγγραφή στα
βιβλία επιτηδευματιών περί καταθέσεως ή αναλήψεως χρημάτων από εταίρους,
μετόχους, ή άλλα πρόσωπα προς εμπορικές εν γένει εταιρίες ή επιχειρήσεις, η
οποία (εγγραφή) δεν ανάγεται σε σύμβαση, πράξη κλπ., υποβληθείσα στα οικεία
τέλη χαρτοσήμου ή απαλλαγείσα νομίμως των τελών αυτών. Για την επιβολή του
τέλους χαρτοσήμου, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, θα πρέπει η κατάθεση ή
ανάληψη να γίνεται, χωρίς μνεία της αιτίας της κατάθεσης ή ανάληψης, εκτός εάν
ο φορολογούμενος αποδείξει, ότι η εγγραφή στα βιβλία αφορά σύμβαση, πράξη ή
συναλλαγή, η οποία υποβλήθηκε στο οικείο τέλος χαρτοσήμου ή απαλλάχτηκε νομίμως
από το τέλος αυτό (ΣτΕ 1767/1992, ΣτΕ
1039/1996, ΣτΕ 4463/1997, κλπ.). Η παραμονή, δε, των
κατατεθέντων χρημάτων στο σχετικό λογαριασμό, για μεγάλο χρονικό διάστημα, δεν
μεταβάλλει το χαρακτήρα της κατάθεσης σε δάνειο και, συνεπώς, δεν δημιουργείται,
εκ του λόγου τούτου, υποχρέωση καταβολής και επιπλέον τέλους χαρτοσήμου
δανειακής σύμβασης (ΣτΕ 870/1979).
Επειδή, επί της ανωτέρω διατάξεως του Κώδικα Χαρτοσήμου, το Συμβούλιο της
Επικρατείας, με την υπ’ αριθμ. 1470/2002 απόφαση, έκρινε σχετικά ότι οι
καταθέσεις χρημάτων από μετόχους ανώνυμης εταιρίας ή από τρίτους στην εταιρία
αυτή, για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της, δεν υπόκειται σε τέλος
χαρτοσήμου και συγκεκριμένα:
3. Επειδή, στο τέταρτο εδάφιο της περιπτώσεως γ’ της παραγράφου 5 του άρθρου 15 του Π.Δ. της 28.7.1931 «Περί κώδικος των νόμων περί τελών
χαρτοσήμου» (φ. Α’ 239), όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 43 του Ν. 1041/1980
(φ. Α’ 75), ορίζεται ότι: «Πάσα εν γένει εγγραφή εις τα βιβλία περί καταθέσεως
ή αναλήψεως χρημάτων υπό εταίρων ή μετόχων ή άλλων προσώπων προς ή από
εμπορικάς εν γένει εταιρείας ή επιχειρήσεις, ήτις δεν ανάγεται εις σύμβασιν,
πράξιν κ.λ.π., υποβληθείσαν εις τα οικεία τέλη χαρτοσήμου ή απαλλαγείσαν
νομίμως των τελών τούτων, υπόκειται εις αναλογικόν τέλος χαρτοσήμου 1%. Εις ην
περίπτωσιν, εκ της εγγραφής ή εξ ετέρου εγγράφου, αποδεικνύεται ότι η κατάθεσις
ή ανάληψις αφορά σύμβασιν, πράξιν κ.λπ. υποκειμένην εις μεγαλύτερον ή
μικρότερον τέλος χαρτοσήμου οφείλεται το διά την σύμβασιν, πράξιν, κ.λπ.
προβλεπόμενον τέλος».
Από τη διάταξη αυτή, αναφερόμενη σε κάθε εν γένει εγγραφή των βιβλίων περί
καταθέσεως χρημάτων, συνάγεται ότι ο όρος «κατάθεση» χρησιμοποιείται υπό την
έννοια της εν γένει δόσεως χρημάτων και δεν περιορίζεται μόνο στις περιπτώσεις
καταθέσεως χρημάτων με δικαίωμα αναλήψεώς τους και, συνεπώς, κατά την έννοια
της εν λόγω διατάξεως, κάθε εγγραφή στα βιβλία περί δόσεως ή αναλήψεως χρημάτων
χωρίς μνεία της αιτίας υπόκειται κατ’ αρχήν σε αναλογικό τέλος χαρτοσήμου 1%,
εκτός αν ο φορολογούμενος ισχυρισθεί και αποδείξει ότι η εγγραφή αυτή ανάγεται
σε σύμβαση, πράξη, κ.λπ. που υποβλήθηκε στα οικεία τέλη χαρτοσήμου ή
απαλλάχθηκε νομίμως από αυτά. Εξ άλλου, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του
ιδίου Κώδικος, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 4 του Ν. 2246/1952 (Α’
282), στο προβλεπόμενο από το άρθρο 14 του Κώδικος αυτού τέλους υπόκεινται «τα καταστατικά των
εν Ελλάδι παντός είδους εμπορικών εταιρειών και πάσα πράξις σχετική προς την
αύξησιν του κεφαλαίου αυτών», κατά δε την περίπτωση α’ της παραγράφου 4 του
άρθρου 11 του διατηρηθέντος σε ισχύ με το άρθρο 1 παρ. 3 Ν.Δ. 1079/1971 (Α’
273) ΑΝ.Ν. 148/1967 (Α’ 173), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το
άρθρο 7 παρ. 2 του Ν.Δ. 34/1968, «Απαλλάσσονται των τελών χαρτοσήμου, εισφοράς,
δικαιωμάτων ή άλλης επιβαρύνσεως υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων, τροποποιουμένων
των άρθρων 15 και 47 του Κώδικος Τελών Χαρτοσήμου, τα καταστατικά των παντός
είδους ανωνύμων εταιρειών μετά των εν αυτοίς περιεχομένων παρεπομένων συμβάσεων
(αναδοχή χρέους κ.λπ.) και πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου
αυτών».
Όπως συνάγεται από τις διατάξεις αυτές, πράξη αυξήσεως
του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, υποκείμενη σε τέλος χαρτοσήμου είναι,
κατ’ αρχήν, και πάσα σχετική εγγραφή στα βιβλία της εταιρείας, προκειμένου δε
περί ανωνύμων εταιρειών, η σχετική εγγραφή απαλλάσσεται του τέλους, χωρίς να
απαιτείται για την απαλλαγή αυτή η απόδειξη της αυξήσεως του κεφαλαίου με την
τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας κατά τις προβλεπόμενες από τον νόμο
διατυπώσεις, αφού, για μεν την επιβολή του τέλους, ο νόμος αρκείται στην
σχετική εγγραφή, για δε την απαλλαγή, δεν θεσπίζει κάποια άλλη προϋπόθεση
(πρβλ. ΣτΕ 174/1982, ΣτΕ 211/1983).
Συνεπώς, εγγραφή στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους
μετόχους χρημάτων για την μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου
απαλλάσσεται τέλους χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκειται στο κατά το ως άνω
τέταρτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 5 περ. γ’ του Κώδικος αναλογικό τέλος 1%.
Τέλος, μετά την εισαγωγή με τις διατάξεις των άρθρων 17 μέχρι και 31 του Ν. 1676/1986 (Α’ 204) του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίων, ο οποίος κατά
το άρθρο 18 παρ. 1 περ. α’ του νόμου αυτού επιβάλλεται και στις πράξεις
αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, και την κατάργηση με το άρθρο
31 του ιδίου νόμου, από τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του (1.1.1987), των τελών
χαρτοσήμου επί των υπαγομένων στον φόρο αυτό πράξεων, πράξεις σχετικές με την
αύξηση του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών δεν υπόκεινται πλέον σε τέλος
χαρτοσήμου, σ’ αυτές δε περιλαμβάνεται και η εγγραφή στα βιβλία εμπορικής
εταιρείας περί καταθέσεως χρημάτων για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της. Υπό
την αντίθετη εκδοχή, η επιβολή τέλους σε τέτοια εγγραφή, δηλαδή φόρου με τα
ίδια χαρακτηριστικά γνωρίσματα του φόρου που θα επιβληθεί κατά την αύξηση του
κεφαλαίου, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του Ν. 1676/1986, θα προσέκρουε
στο άρθρο 10 και στους σκοπούς της Οδηγίας 69/335/Ε.Ο.Κ. του Συμβουλίου της
17.7.1969 περί των εμμέσων φόρων των επιβαλλομένων επί των συγκεντρώσεων
κεφαλαίων (L-249), καθ’ υποχρέωση της οποίας
θεσπίσθηκαν οι διατάξεις αυτές του Ν. 1676/1986.
Επειδή, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 15 του ΚΝΤΧ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 4 του ν.
2246/1952 (ΦΕΚ Α’282),στο προβλεπόμενο από το άρθρο 14 του Κώδικα αυτού τέλος
υπόκεινται «τα καταστατικά των εν Ελλάδι παντός είδους εμπορικών εταιριών και
πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών», ενώ, σύμφωνα με την
περίπτωση α’ της παρ. 4 του άρθρου 11 του, διατηρηθέντος σε ισχύ με το άρθρο 1
παρ. 3 ν.δ/τος 1079/1971 (ΦΕΚ Α’273), αν.ν. 148/1967 (ΦΕΚ Α’ 173) ,όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με το
άρθρο 7 παρ. 2 του ν.δ/τος 34/1968,«Απαλλάσσονται των τελών χαρτοσήμου,
εισφοράς, δικαιωμάτων ή άλλης επιβαρύνσεως υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων,
τροποποιουμένων των άρθρων 15 και 47 του Κώδικος Τελών Χαρτοσήμου, τα
καταστατικά των παντός είδους ανωνύμων εταιρειών μετά των εν αυτοίς
περιεχομένων παρεπόμενων συμβάσεων (αναδοχή χρέους κλπ.) και πάσα πράξις
σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών». Όπως συνάγεται από τις διατάξεις
αυτές, πράξη αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, υποκείμενη σε
τέλος χαρτοσήμου είναι κατ’ αρχήν, και πάσα σχετική εγγραφή στα βιβλία της
εταιρείας, προκειμένου δε περί ανωνύμων εταιρειών, η σχετική εγγραφή
απαλλάσσεται του τέλους, χωρίς να απαιτείται για την απαλλαγή αυτή η απόδειξη
της αυξήσεως του κεφαλαίου με την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας
κατά τις προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις, αφού, για μεν την επιβολή του
τέλους, ο νόμος αρκείται στην σχετική εγγραφή, για δε την απαλλαγή αυτή, δεν
θεσπίζει κάποια άλλη προϋπόθεση.
Συνεπώς, εγγραφή στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους
μετόχους χρημάτων για τη μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαλλάσσεται
του τέλους χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκειται στο κατά το ως άνω τέταρτο εδάφιο
του άρθρου 15 παρ. 5 περ. γ’ του Κώδικος αναλογικό τέλος 1%. Εξάλλου, μετά την
εισαγωγή με τις διατάξεις των άρθρων 17 μέχρι και 31 του ν. 1676/1986 (ΦΕΚ Α’ 204) του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίων, ο οποίος
κατά το άρθρο 18 παρ. 1 περ. α’ του νόμου αυτού επιβάλλεται και στις πράξεις
αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, και την κατάργηση με το άρθρο
31 του ίδιου νόμου, από τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του (1-1-1987), των τελών
χαρτοσήμου επί των υπαγομένων στον φόρο αυτό πράξεων, πράξεις σχετικές με την
αύξηση του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών δεν υπόκεινται πλέον σε τέλος
χαρτοσήμου, σ’ αυτές δε περιλαμβάνεται και η εγγραφή στα βιβλία εμπορικής
εταιρείας περί καταθέσεως χρημάτων για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της. Υπό
την αντίθετη εκδοχή, η επιβολή τέλους σε τέτοια εγγραφή, δηλαδή φόρου με τα
ίδια χαρακτηριστικά γνωρίσματα του φόρου που θα επιβληθεί κατά την αύξηση του
κεφαλαίου, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του ν. 1676/1986, θα προσέκρουε
στο άρθρο 10 και στους σκοπούς της Οδηγίας 69/335/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 17-7-1969 περί των εμμέσων φόρων των
επιβαλλομένων επί των συγκεντρώσεων κεφαλαίων (L 249), καθ’ υποχρέωση της οποίας θεσπίσθηκαν οι διατάξεις
αυτές του ν. 1676/1986 (ΣΕ 1470/2002, 2677/2010 αμετάκλητη απόφαση του
Διοικητικού Εφετείου Αθηνών).
Επειδή, στον Νόμο δεν τάσσεται πουθενά προθεσμία για πόσο διάστημα πρέπει να
παραμείνουν στον παραπάνω ειδικό λογαριασμό κατατεθειμένα τα καταβληθέντα
χρήματα της κάλυψης του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου ή των αυξήσεών του. Το
είδος του λογαριασμού – λογαριασμός καταθέσεων όψεως – διακρίνεται για την
έλλειψη δέσμευσης των κατατεθειμένων χρημάτων και την υποχρέωση της τράπεζας
για άμεση απόδοση των σε αυτήν κατατεθειμένων χρημάτων. Πρέπει έτσι να συναχθεί
ότι επειδή πρόκειται για καταβολές που από την στιγμή της κατάθεσής τους
ανήκουν πλέον στην περιουσία της εταιρίας, η οποία έχει κατά κανόνα αποκτήσει
την νομική προσωπικότητα, εναπόκειται στα όργανα της Διοίκησης να αποφασίσουν,
βάσει των επιχειρηματικών αναγκών και των συμφερόντων της, για πόσο χρονικό
διάστημα τα κεφάλαια αυτά θα παραμείνουν κατατεθειμένα ή εάν θα χρησιμοποιηθούν
αμέσως (ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ, ΠΕΡΡΑΚΗΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ, τόμος 2α σελ.
492-493).
Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 6 του Ν. 2190/1920 «…οι καταθέσεις μετόχων με προορισμό την μελλοντική
αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου πραγματοποιούνται υποχρεωτικά με κατάθεση σε
ειδικό λογαριασμό της εταιρίας που τηρείται σε οποιοδήποτε πιστωτικό ίδρυμα που
λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα. Με την επιφύλαξη του άρθρου 10, η παράλειψη
καταβολής σε λογαριασμό δεν επάγεται ακυρότητα, εάν αποδεικνύεται ότι το
σχετικό ποσό υπάρχει και ότι κατατέθηκε εκ των υστέρων σε λογαριασμό της
εταιρίας ή ότι δαπανήθηκε για τους σκοπούς της εταιρίας».
Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 1676/1986 ορίζεται ότι:
«Άρθρο 18
Φορολογούμενες πράξεις.
1. Αποτελούν συγκέντρωση κεφαλαίων και υπάγονται στο φόρο οι κατωτέρω πράξεις:
α) η σύσταση των προσώπων, που προβλέπονται από το άρθρο 17 και η αύξηση του
κεφαλαίου τους, που γίνεται με την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε
είδους, …»
Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του ν. 1676/1986 ορίζεται ότι:
«Άρθρο 31
Κατάργηση τελών χαρτοσήμου
Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, καταργούνται τα τέλη χαρτοσήμου, στις
πράξεις που αναφέρονται στις διατάξεις του άρθρου 18 και κάθε διάταξη που
αντίκειται στο νόμο αυτόν ή ρυθμίζει διαφορετικά τα θέματα που ρυθμίζονται από
αυτόν.»
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας
ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00000 (Περιγραφή
Λογαριασμού:), έως τις ….03.2010, κινήθηκε ως κάτωθι:
Ημερομηνία
Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου
Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου
Παρατηρήσεις
….12.2007
500.000,00 €
….07.2008
500.000,00 €
….07.2008
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
….03.2010
1.000.000,00 €
….03.2010
1.000.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας
ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00001 (Περιγραφή
Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
Ημερομηνία
Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου
Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου
Παρατηρήσεις
….12.2007
100.000,00 €
….01.2008
100.000,00 €
….03.2008
300.000,00 €
….07.2008
500.000,00 €
….07.2008
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας
ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00002 (Περιγραφή
Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
Ημερομηνία
Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου
Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου
Παρατηρήσεις
….07.2008
100.000,00 €
….02.2009
100.000,00 €
….02.2009
100.000,00 €
….02.2009
100.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας
ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00003 (Περιγραφή
Λογαριασμού:), κινήθηκε ως κάτωθι:
Ημερομηνία
Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου
Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου
Παρατηρήσεις
….07.2008
400.000,00 €
….07.2008
100.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
….02.2009
500.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας
ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00004 (Περιγραφή
Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
Ημερομηνία
Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου
Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου
Παρατηρήσεις
….12.2007
500.000,00 €
….07.2008
500.000,00 €
….07.2008
400.000,00 €
….02.2009
400.000,00 €
….02.2009
400.000,00 €
….02.2009
400.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
….01.2010
740.000,00 €
….02.2010
260.000,00 €
….03.2010
1.000.000,00 €
Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
Έχοντας υπόψη τα στοιχεία του φακέλου, τις διαπιστώσεις της αρμόδιας
φορολογικής αρχής και τις ανωτέρω εγγραφές στα βιβλία της προσφεύγουσας
προκύπτουν τα κάτωθι:
α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις
….12.2007 το ποσό των 500.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές
μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού
43.00.00000 (στις ….07.2008 και στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα
εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του
μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου
συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των
500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00 €. Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής
θεωρείται ότι κατατέθηκαν με σκοπό την (επικείμενη) αύξηση μετοχικού κεφαλαίου
που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει
υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων
περί τελών χαρτοσήμου. Στις ….12.2007 ο προέβη σε ανάληψη ποσού 500.000,00 €
από το ταμείο της προσφεύγουσας και συνεπώς ορθώς θεωρήθηκε ως ταμειακή
διευκόλυνση της προσφεύγουσας προς τον και υπολογίστηκαν τέλη χαρτοσήμου και
ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2%,
β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις
….12.2007 το ποσό των 100.000,00 €, στις ….01.2008 το ποσό των 100.000,00 €
και στις ….03.2008 το ποσό των 300.000,00 € (συνολικό ποσό 500.000,00 €). Εν
συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του
πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00001 (στις ….07.2008 και στις
….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία,
καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009.
Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο
φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00
€. Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν με σκοπό την
(επικείμενη) αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009,
χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου
ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων
περί τελών χαρτοσήμου,
γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις
….07.2008 το ποσό των 100.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές
μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού
43.00.00002 (στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται
στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις
….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου
πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 100.000,00 €, ήτοι
φόρος 1.000,00 €. Συνεπώς, τα 100.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν
για την επικείμενη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις
02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης
κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων
περί τελών χαρτοσήμου,
δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις
….07.2008 το ποσό των 400.000,00 € και στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00
€ (συνολικό ποσό 500.000,00 €). Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης
και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00003
(στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία,
καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με
αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος
συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00 €.
Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν για την επικείμενη
αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009,
χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου
ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων
περί τελών χαρτοσήμου,
ε) η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το
ποσό των 500.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκε μείωση του πιστωτικού
υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00004 (στις ….07.2008) με επιστροφή μετρητών
500.000,00 €. Μετέπειτα η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας
στις ….07.2008 (ήτοι την ίδια μέρα με τη μείωση του πιστωτικού υπολοίπου) το
ποσό των 400.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και
αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00004
(στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία,
καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με
αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος
συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 400.000,00 €, ήτοι φόρος 4.000,00 €.
Συνεπώς, τα 400.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν για την επικείμενη
αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009,
χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου
ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων
περί τελών χαρτοσήμου. Όσον αφορά το επιπρόσθετο ποσό των 100.000,00 € (καθόσον
η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το ποσό
των 500.000,00 €, ενώ στις 02.2009 πραγματοποιήθηκε αύξηση του μετοχικού
κεφαλαίου εκ μέρους της με το ποσό των 400.000,00 €) ορθώς θεωρήθηκε ως
ταμειακή διευκόλυνση της προς την προσφεύγουσα και υπολογίστηκαν τέλη
χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2%,
στ) ο από ….03.2010 και μετά διαπιστώθηκε ότι προέβη σε δεκαοχτώ καταθέσεις
συνολικού ποσού 1.106.985,26 €, ενώ υφίστανται και επιστροφές χρημάτων έξι
φορές συνολικού ποσού 834.000,00 € (οι εν λόγω χρεοπιστώσεις καταχωρήθηκαν στον
λογαριασμό 43.00.00000). Η τελευταία αύξηση μετοχικού κεφαλαίου
πραγματοποιήθηκε στις ….01.2010, στην οποία συμμετείχε ο με το ποσό των
1.000.000,00 € (ημερομηνία κατάθεσης ….03.2010 – αριθ. καταχώρισης δήλωση
φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το
ποσό των 1.000.000,00 €, ήτοι φόρος 10.000,00 €). Σύμφωνα με την νομολογία του
Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 1470/2002) ως αναφέρθηκε ανωτέρω οι
εγγραφές στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους μετόχους
χρημάτων για την μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαλλάσσονται από το
τέλος χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκεινται στο τέταρτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ.
5 περ. γ’ του Κώδικα Χαρτοσήμου αναλογικό τέλος 1%. Συνεπώς, η φορολογική αρχή
όφειλε να θεωρήσει ως ταμειακή διευκόλυνση του προς την προσφεύγουσα και να
υπολογίσει τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% επί του ποσού των 834.000,00
€, ήτοι του ποσού που επιστράφηκε εντός της ίδιας χρήσης από την προσφεύγουσα
προς τον καθόσον με βάσει τα πραγματικά περιστατικά δεν προοριζόταν για
μελλοντική αύξηση κεφαλαίου, αλλά προς διευκόλυνση ταμειακής φύσης και προς
εκπλήρωση των σκοπών και εργασιών της.
Συνεπώς το ποσό που υπόκειται στο αναλογικό τέλος χαρτοσήμου είναι το σύνολο
των επιστροφών της προσφεύγουσας προς τον , το οποίο συνολικά ανέρχεται σε
834.000,00 € ενώ για το υπόλοιπο ποσό των 272.985,26 € το οποίο παραμένει στον
λογαριασμό 43.00.0000 στο τέλος της χρήσης δεν οφείλεται τέλος χαρτοσήμου
σύμφωνα με τα ανωτέρω.
Αποφασίζουμε
Τη μερική αποδοχή της υπ’ αριθ. πρωτ / ενδικοφανούς προσφυγής της εταιρίας με
την επωνυμία « », ΑΦΜ και ειδικότερα:
α) την τροποποίηση της υπ’ αριθ οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού
τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2007 και της υπ’ αριθ
οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής
περιόδου 01/01-31/12/2010 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ,
β) την ακύρωση της υπ’ αριθ οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού τελών
χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2008 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ.
Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.
Οριστική φορολογική υποχρέωση της υπόχρεης – καταλογιζόμενο ποσό με βάση την
παρούσα απόφαση:
ΔΕΔ 1901/2019 Κάλυψη δαπάνης με δάνειο από την αλλοδαπή που κατατέθηκε σε ημερομηνία μεταγενέστερη από την ημερομηνία δαπάνης
ΑΠΟΦΑΣΗ Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπ’ όψη:
1. Τις διατάξεις: α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170). β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)» γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β’ 1440/27-04-2017).
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/1.9.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής».
4. Την από 2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της, με Α.Φ.Μ , κατά της με αριθ. ειδοποίησης πράξης διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε. φορολογικού έτους 2017 (αρ. δήλωσης ).
5. Την με αριθ. ειδοποίησης πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε. φορολογικού έτους 2017 (αρ. δήλωσης ), της οποίας ζητείται η ακύρωση.
6. Τις απόψεις της Δ.Ο.Υ. Καλαμαριάς.
7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α8 – Επανεξέτασης όπως αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.
Επί της από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της , με Α.Φ.Μ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Με την με αριθμό ειδοποίησης και ημερομηνία έκδοσης 2017 πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φορολογικού έτους 2017 της Α.Α.Δ.Ε., επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας κύριος φόρος εισοδήματος ύψους 7.972,02€ πλέον ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης ύψους 1.037,16€, ήτοι συνολικό ποσό 9.009,18€.
Η προσφεύγουσα με την με αρ. καταχώρησης 2018 δήλωση φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2017, δήλωσε, μεταξύ άλλων στον κωδικό 719 (δαπάνη για αγορά αυτοκινήτου) ποσό 26.475,00€, και στον κωδικό 781 (Χρηματικά ποσά που προέρχονται από διάθεση περιουσιακών στοιχείων, εισαγωγή χρηματικών κεφαλαίων αλλοδαπής, δάνεια, δωρεές κτλ.) ποσό 31.700,00€.
Η Δ.Ο.Υ Καλαμαριάς, έπειτα από τον έλεγχο των δικαιολογητικών, τροποποίησε, βάσει του προσκομισθέντος τιμολογίου πώλησης, το ποσό στον κωδικό 719 (δαπάνη για αγορά αυτοκινήτου) σε 26.284,36€, ενώ παράλληλα δεν έκανε δεκτά χρηματικά ποσά από δάνειο στον κωδικό 781 ύψους 23.275,00€, με το αιτιολογικό ότι η από 01.02.2017 προσκομισθείσα συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης, η οποία συνάφθηκε μεταξύ της προσφεύγουσας και των φερόμενων ως «δανειστριών» και (αμφότερων κατοίκων Κύπρου) δεν έφερε θεώρηση από τον Πρόξενο της Κύπρου, αλλά από πιστοποιούντα υπάλληλο της Κυπριακής Δημοκρατίας με ημερομηνία /2019, μεταγενέστερη της ημερομηνίας αγοράς του αυτοκινήτου (03.04.2017).
Εν τέλει, στον κωδικό 781 η Δ.Ο.Υ. έκανε αποδεκτό μόνο το ποσό των 2.700,00€ (τίμημα πώλησης αυτοκινήτου), καθώς για το υπόλοιπο δηλωθέν ποσό ύψους 5.725,00€ δεν προσκομίστηκε κανένα δικαιολογητικό από την προσφεύγουσα.
Η προσφεύγουσα με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά να ακυρωθεί εν μέρει η με αρ. ειδοποίησης πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε., φορολογικού έτους 2016, προβάλλοντας τους ακόλουθους ισχυρισμούς:
1. Η φορολογική αρχή μη νόμιμα συνυπολόγισε για τον προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματος το ποσό των 23.275,00€, το οποίο αποτελεί προϊόν δανείου, νομίμως αποδεικνυόμενου με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, που είχε καταρτισθεί πριν την πραγματοποίηση της αγοράς αυτοκινήτου.
2. Ο προσδιορισμός του φόρου με βάση την προστιθέμενη διαφορά αντικειμενικών δαπανών αντιβαίνει στις αρχές της νομιμότητας και βεβαιότητας του φόρου και της χρηστής διοίκησης.
Ως προς τον πρώτο ισχυρισμό
Επειδή, στο άρθρο 30 του ν. 4172/2013 ορίζεται ότι: «1. Ο φορολογούμενος που υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων υποβάλλεται σε εναλλακτική ελάχιστη φορολογία όταν το τεκμαρτό εισόδημά του είναι υψηλότερο από το συνολικό εισόδημά του. Σε αυτή την περίπτωση στο φορολογητέο εισόδημα προστίθεται η διαφορά μεταξύ του τεκμαρτού και πραγματικού εισοδήματος και αυτή φορολογείται, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 34. 2. Το τεκμαρτό εισόδημα υπολογίζεται με βάση τις δαπάνες διαβίωσης του φορολογούμενου και των εξαρτώμενων μελών του, σύμφωνα με τα άρθρα 31 έως και 34. 3. Το «συνολικό εισόδημα» προσδιορίζεται ως το συνολικό ποσό του φορολογητέου εισοδήματος κατά την έννοια του άρθρου 7 που αποκτά ο φορολογούμενος και τα εξαρτώμενα μέλη του από τις τέσσερις κατηγορίες ακαθάριστων εσόδων που αναγνωρίζονται στο άρθρο 7 του Κ.Φ.Ε. 4. Οι διατάξεις του Κεφαλαίου αυτού δεν εφαρμόζονται για τον αλλοδαπό διπλωματικό ή προξενικό εκπρόσωπο, κάθε φυσικό πρόσωπο που εργάζεται σε πρεσβεία, διπλωματική αποστολή, προξενείο ή αποστολή αλλοδαπού κράτους για τη διεκπεραίωση κρατικών υποθέσεων που είναι πολίτης του εν λόγω κράτους και κάτοχος διπλωματικού διαβατηρίου, καθώς και για κάθε φυσικό πρόσωπο που εργάζεται σε θεσμικό όργανο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή Διεθνούς Οργανισμού που έχει εγκατασταθεί βάσει διεθνούς συνθήκης την οποία εφαρμόζει η Ελλάδα».
Επειδή, στο άρθρο 32 του ν. 4172/2013 ορίζεται ότι: «Ως ετήσια δαπάνη του φορολογουμένου, της συζύγου του και των εξαρτώμενων μελών του λογίζονται και τα χρηματικά ποσά που πραγματικά καταβάλλονται για: α) Αγορά ή χρηματοδοτική μίσθωση αυτοκινήτων, δίτροχων ή τρίτροχων αυτοκινούμενων οχημάτων, πλοίων αναψυχής και λοιπών σκαφών αναψυχής, αεροσκαφών και κινητών πραγμάτων μεγάλης αξίας….»
Επειδή, στο άρθρο 34 του Ν. 4172/2013 ορίζεται ότι:: «1. Η διαφορά που προκύπτει μεταξύ του τεκμαρτού και του συνολικού εισοδήματος κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 30, η οποία προστίθεται στο φορολογητέο εισόδημα, προσδιορίζεται από τη Φορολογική Διοίκηση κατά το ίδιο φορολογικό έτος σύμφωνα με τα οριζόμενα στις επόμενες παραγράφους και φορολογείται: α) σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 15 εφόσον ο φορολογούμενος έχει εισόδημα μόνο από μισθωτή εργασία ή/και συντάξεις ή εφόσον το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του προκύπτει από μισθωτή εργασία και συντάξεις ή δεν υπάρχει εισόδημα από καμία κατηγορία ή έχει εισόδημα μόνο από κεφάλαιο ή/και από υπεραξία μεταβίβασης κεφαλαίου και το τεκμαρτό του εισόδημα δεν υπερβαίνει το ποσό των εννιά χιλιάδων πεντακοσίων (9.500) ευρώ 2. Η Φορολογική Διοίκηση κατά τον προσδιορισμό της διαφοράς της προηγούμενης παραγράφου υποχρεούται να λάβει υπόψη τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά ποσά, τα οποία αποδεικνύονται από νόμιμα παραστατικά στοιχεία.
Ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης για τα ποσά που ιδίως είναι:….
δ) ε) Δάνεια, τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Ειδικώς, όταν πρόκειται για την κάλυψη διαφοράς δαπάνης της προηγούμενης παραγράφου, κατά το ποσό που προέρχεται από δαπάνη του άρθρου 32 [8], το ποσό του δανείου λαμβάνεται υπόψη εφόσον από το οικείο έγγραφο αποδεικνύεται ότι έχει ληφθεί πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης. στ) »
Επειδή, σύμφωνα με την ΠΟΛ 1068/2018: «….2. Στις περιπτώσεις που κριθεί απαραίτητος ο έλεγχος των δικαιολογητικών των αρχικών ή τροποποιητικών δηλώσεων που υποβάλλονται ηλεκτρονικά, οι φορολογούμενοι ειδοποιούνται μέσω μηνύματος να προσκομίσουν δικαιολογητικά στη Δ.Ο.Υ. εντός 5 εργάσιμων ημερών, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 14 του ΚΦΔ. Μετά το πέρας της ανωτέρω προθεσμίας, οι δηλώσεις εκκαθαρίζονται από τις Δ.Ο.Υ., διαγράφοντας ή διορθώνοντας, όπου απαιτείται, ποσά τα οποία συνεπάγονται φορολογική απαλλαγή, έκπτωση ή ελάφρυνση του δηλούμενου εισοδήματος ή μείωση του φόρου, τα οποία δεν καλύπτονται από ηλεκτρονικά αρχεία ούτε προσκομίζονται για αυτά τα κατάλληλα δικαιολογητικά σε φυσική μορφή και στη συνέχεια εκδίδονται οι πράξεις διοικητικού προσδιορισμού φόρου, σύμφωνα με την παραγρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4174/2013 (ΚΦΔ)».
Επειδή, στην ΠΟΛ.1076/2015 ορίζεται ότι: «Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 34 η διαφορά μεταξύ του συνολικού εισοδήματος που δηλώθηκε από το φορολογούμενο, τη σύζυγο του και τα εξαρτώμενα μέλη και του τεκμαρτού εισοδήματος των άρθρων 31 και 32, όπως η διαφορά αυτή αναμορφώνεται ύστερα από την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 2 αυτού του άρθρου, φορολογείται κατά περίπτωση με α) τη φορολογική κλίμακα της παρ. 1 άρθρου 15 του Κ.Φ.Ε. εφόσον ο φορολογούμενος έχει εισόδημα μόνο από μισθωτή εργασία ή/και συντάξεις ή εφόσον το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του προκύπτει από μισθωτή εργασία και συντάξεις ή δεν υπάρχει εισόδημα από καμία κατηγορία.. Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 34 η Φορολογική Διοίκηση κατά τον προσδιορισμό της διαφοράς, που προκύπτει με βάση τις διατάξεις της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, υποχρεούται να λάβει υπόψη της τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά ποσά που εισπράχθηκαν και τα οποία αποδεικνύονται με νόμιμα παραστατικά στοιχεία. Αν τα ποσά αυτά έχουν απλώς πιστωθεί, χωρίς να έχουν εισπραχθεί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη κατά την εφαρμογή, αυτής της περίπτωσης, καθόσον δεν είναι δυνατόν, να χρησιμοποιηθούν εφόσον δεν εισπράχθηκαν.
Ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων για τα ποσά αυτά που περιορίζουν τη διαφορά μεταξύ συνολικού εισοδήματος και τεκμαρτού εισοδήματος
ε) Δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία ότι φέρουν βέβαιη χρονολογία. Απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο με βέβαιη χρονολογία, που να αποδεικνύει τη σύναψη δανείου και την καταβολή των χρηματικών ποσών που καταβλήθηκαν το κρίσιμο φορολογικό έτος. Σύμβαση δανείου που έχει καταρτιστεί στο εξωτερικό, απαιτείται επίσημη μετάφρασή της στα ελληνικά. Επίσης, απαιτείται βεβαίωση εισαγωγής συναλλάγματος για τα εν λόγω ποσά και πιστοποιητικό ευρωποίησης αν είναι σε ξένο νόμισμα.
Επίσης, όταν πρόκειται για κάλυψη δαπάνης απόκτησης περιουσιακού στοιχείου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 32 πρέπει να αποδεικνύεται ότι το δάνειο λήφθηκε πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης. Αν η σύναψη δανείου προκύπτει από λογιστικά βιβλία, τότε απαιτείται σχετική βεβαίωση από την επιχείρηση……
Επειδή, στην ΠΟΛ.1094/1989 ορίζεται ότι: « Τα ποσά που ιδίως λαμβάνονται υπόψη για την κάλυψη ή τον περιορισμό της υπόψη διαφοράς είναι τα εξής: ε)Δάνεια: Δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Εξυπακούεται ότι αυτά τα δάνεια δεν πρέπει να είχαν ληφθεί για άλλο σκοπό π.χ. βιοτεχνικά δάνεια ή δάνειο για αγορά περιουσιακού στοιχείου που η αντίστοιχη δαπάνη του δεν αποτελεί τεκμήριο που θέλει, να καλύψει ο φορολογούμενος..
Επειδή, σύμφωνα με το υπ’ αρ. πρωτ. 1020969/405/Α0012/28.3.2007 έγγραφο της Διεύθυνσης Φορολογίας Εισοδήματος του Υπουργείου Οικονομικών: «….όταν ο φορολογούμενος επικαλείται δάνειο για τον περιορισμό της τεκμαρτής διαφοράς εισοδήματος της παραγρ. 1 του άρθρου 19 του ν.2238/1994 η φορολογούσα αρχή ερευνά σε κάθε περίπτωση την τυχόν εικονικότητα του δανείου. Ειδικότερα, ερευνά αν ο δανειστής είχε τη δυνατότητα να χορηγήσει το δάνειο, αν έγινε η ανάληψη του ποσού του δανείου σε προηγούμενο έτος ή κατά τη διάρκεια του έτους στο οποίο ο φορολογούμενος το επικαλείται, αν εκπληρώθηκαν εκτός της χαρτοσήμανσης και οι τυχόν άλλες φορολογικές υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σχετική σύμβαση, καθώς επίσης και ο τρόπος εξόφλησης του δανείου, δεδομένου ότι οι τοκοχρεολυτικές δόσεις απόσβεσης των δανείων συνιστούν τεκμήρια για τον καταβάλλοντα (περίπτ. στ’ άρθρου 17 του ν.2238/1994) (σχετ. 1108739/1772/Α0012/15.5.2002 έγγραφο)».
Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι για να μπορεί ο φορολογούμενος να επικαλεστεί δάνειο, με σκοπό να περιορίσει τη διαφορά μεταξύ συνολικού και τεκμαρτού εισοδήματος, θα πρέπει να υφίσταται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο με βέβαιη χρονολογία, που να αποδεικνύει τη σύναψη δανείου. Επιπρόσθετα απαιτείται η προσκόμιση βεβαίωσης εισαγωγής συναλλάγματος για το ποσό του δανείου, καθώς και πιστοποιητικό ευρωποίησης αν είναι σε ξένο νόμισμα.
Επειδή, στο άρθρο 65 του Ν. 4174/2013 ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση αμφισβήτησης πράξης προσδιορισμού φόρου στα πλαίσια ενδικοφανούς προσφυγής, ο φορολογούμενος ή οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο που προβαίνει στην εν λόγω αμφισβήτηση φέρει το βάρος της απόδειξης της πλημμέλειας της πράξης προσδιορισμού του φόρου».
Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της υπό κρίση ενδικοφανούς προσφυγής προσκόμισε τα εξής:
Α) Η από 2017 συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης (δανείου), ποσού 23.275,00€ που φέρεται να καταρτίστηκε στην Λευκωσία Κύπρου μεταξύ της προσφεύγουσας και των δανειστριών και (κατοίκων Λευκωσίας). Η εν λόγω συμφωνία φέρει βέβαιη χρονολογία την 12.02.2019 (ημερομηνία θεώρησής του από πιστοποιούντα υπάλληλο της Κυπριακής Δημοκρατίας).
Β) Την από 03.03.2017 και με αριθμό παραγγελία αυτοκινήτου της εταιρίας πώλησης αυτοκινήτων « ».
Γ) Την με ημερομηνία 23.03.2017 τραπεζική εντολή εμβάσματος ποσού 23.275,00€ από τον λογαριασμό της φερόμενης ως «δανείστριας» στη προς την δικαιούχο εταιρία πώλησης αυτοκινήτων « ».
Επειδή, από τα προσκομισθέντα δεν αποδεικνύεται ότι το ποσό ύψους 23.275,00€, το οποίο εμβάστηκε από τον λογαριασμό της στον λογαριασμό της πωλήτριας του αυτοκινήτου, ανώνυμης εταιρίας αποτελεί προϊόν δανείου, το οποίο λήφθηκε πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής αγοράς. Η σχετική συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης (δανείου) φέρει ημερομηνία θεώρησης 12.02.2019, δη μεταγενέστερη της πραγματοποιηθείσας δαπάνης αλλά και της υποβολής της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2017 στις 19.07.2018 και της συνακόλουθης κλήσης της αρμόδιας φορολογικής αρχής για προσκόμιση των δικαιολογητικών στην Δ.Ο.Υ.
Κατόπιν των ανωτέρω ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας περί ύπαρξης δανείου, νομίμως αποδεικνυόμενου με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, το οποίο καταρτίστηκε πριν την πραγματοποίηση της δαπάνης απορρίπτεται ως αναπόδεικτος.
Ως προς τον δεύτερο ισχυρισμό
Επειδή, η δημόσια διοίκηση δεσμεύεται από την αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή καθιερώνεται με τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 2, 43, 50, 82, 83 και 95 & 1 του Συντάγματος (ΣτΕ 8721/1992, ΣτΕ 2987/1994), και η οποία συνεπάγεται ότι η διοίκηση οφείλει ή μπορεί να προβαίνει μόνο σε ενέργειες που προβλέπονται και επιβάλλονται ή επιτρέπονται από τους κανόνες που θεσπίζουν το Σύνταγμα, οι νομοθετικές πράξεις, οι διοικητικές κανονιστικές πράξεις, που έχουν εκδοθεί βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, καθώς και από κάθε κανόνα ανώτερης ή ισοδύναμης προς αυτούς τυπικής ισχύος.
Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 9§2 του Ν. 4174/2013 οι ερμηνευτικές εγκύκλιοι είναι δεσμευτικές για τη Φορολογική Διοίκηση, έως ότου ανακληθούν ρητά ή τροποποιηθούν, λόγω αλλαγής της νομοθεσίας.
Επειδή, σε κάθε περίπτωση, ο έλεγχος της συνταγματικότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 2 και 93 παρ.4 του Συντάγματος, ανήκει στη δικαιοδοσία των Δικαστηρίων.
Επειδή, εν προκειμένω η φορολογική αρχή για τον προσδιορισμό του φόρου εφάρμοσε τις ισχύουσες διατάξεις των άρθρων 30-34 του Ν. 4172/2013, καθώς και τις σχετικές εγκυκλίους.
Ως εκ τούτου ο ισχυρισμός ότι ο προσδιορισμός φόρου βάσει της προστιθέμενης διαφοράς αντικειμενικών δαπανών αντιβαίνει στις αρχές της νομιμότητας και βεβαιότητας του φόρου και της χρηστής διοίκησης, κρίνεται ότι προβάλλεται αλυσιτελώς και απορρίπτεται.
Αποφασίζουμε
Την απόρριψη της υπ’ αριθ. πρωτ. …2019 ενδικοφανούς προσφυγής της …, με Α.Φ.Μ
Οριστική φορολογική υποχρέωση υπόχρεης- καταλογιζόμενα ποσά με βάση την παρούσα απόφαση: