ΔΕΔ 2246/2019 Κρίσιμο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό μιας επιχείρησης ως πρακτορείο ταξιδιών
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπόψη:
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του
Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)»
γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων
Εσόδων.
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/1.9.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της
Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής».
4. Τη με ημερομηνία κατάθεσης 13/03/2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ΔΕΕΦ ΕΙ 2019
ενδικοφανή προσφυγή της αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία « », ΑΦΜ με έδρα
στην Ιταλία, στη πόλη κατά της με αριθμ. πρωτ /2016 απόφασης της Προϊσταμένης
της Διεύθυνσης Εφαρμογής Έμμεσης Φορολογίας που εκδόθηκε την 28/12/2018 και τα
προσκομιζόμενα με αυτήν σχετικά έγγραφα.
5. Τη με αρ. πρωτ /2016 απόφαση της Προϊσταμένης της Διεύθυνσης Εφαρμογής
Έμμεσης Φορολογίας που εκδόθηκε την 28/12/2018, με την οποία απορρίφθηκε η από
29/09/2016 αίτηση της προσφεύγουσας εταιρίας για επιστροφή Φ.Π.Α. έτους 2015,
της οποίας ζητείται η ακύρωση.
6. Τις απόψεις της Δ/νσης Εφαρμογής Έμμεσης Φορολογίας.
7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του τμήματος Α1 όπως αποτυπώνεται στο
σχέδιο της απόφασης.
Επί της με ημερομηνία κατάθεσης 13/03/2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ΔΕΕΦ ΕΙ
2019 ενδικοφανούς προσφυγής της αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία « », ΑΦΜ ,
η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των
υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων της
ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:
Με την με αριθμ. πρωτ /2016 προσβαλλόμενη απόφαση της Προϊσταμένης της Δ/νσης
Εφαρμογής Έμμεσης Φορολογίας που εκδόθηκε την 28-12-2018, απορρίφθηκε η με
αριθμ. Πρωτ. αίτηση της προσφεύγουσας εταιρίας για επιστροφή Φ.Π.Α. ποσού
16.604,07€, το οποίο αφορά δέκα (10) παραστατικά που εκδόθηκαν κατά το έτος
2015.
Ειδικότερα, με την εν λόγω απόφαση, κρίθηκαν μεταξύ άλλων τα ακόλουθα:
«Η αιτούσα με κωδικό δραστηριότητας “Οργάνωση συνεδρίων και εμπορικών
εκθέσεων” υπέβαλλε παραστατικά που εκδόθηκαν από ελληνικές ξενοδοχειακές
επιχειρήσεις και αφορούν δαπάνες στέγασης, σίτισης, και γενικά έξοδα συνεδρίου.
Σύμφωνα με τις πληροφορίες που μας απέστειλε, κατόπιν αιτήματός της Υπηρεσίας,
στα πλαίσια της δραστηριότητάς της πραγματοποίησε στην Ελλάδα το 2015 την
διοργάνωση του συνεδρίου « » στο , ενοικιάζοντας από το συγκεκριμένο ξενοδοχείο
αίθουσα και οπτικοακουστικά μέσα. Κατά τη διάρκεια της παραμονής στην Ελλάδα
σύμφωνα με την επιστολή της, η αιτούσα παρείχε στους σύνεδρους γεύμα και
διαμονή. Επίσης κατά τον ίδιο τρόπο οργάνωσε και εκδήλωση ” ” στο Από
τα ανωτέρω συνάγεται ότι εφόσον η αιτούσα δεν παρείχε τις υπηρεσίες διοργάνωσης
των συνεδρίων με ίδια μέσα αλλά χρησιμοποίησε υπηρεσίες (διαμονή, σίτιση) από
άλλους υποκείμενους στο φόρο, τότε πρέπει να εφαρμοστούν στην περίπτωσή της οι
διατάξεις του ειδικού καθεστώτος των πρακτορείων ταξιδίων για τις υπηρεσίες
αυτές. Τα ποσά του φόρου με τα οποία επιβαρύνεται το πρακτορείο από άλλους
υποκείμενους στο φόρο για τις πράξεις που εμπίπτουν στο ειδικό καθεστώς δεν
εκπίπτονται ούτε επιστρέφονται.
Για τους λόγους αυτούς:
Απορρίπτουμε εν όλω το αίτημα της επιχείρησης « » που αφορά επιστροφή ΦΠΑ
συνολικού ποσού 16.604,07€.»
Η προσφεύγουσα εταιρεία, με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά να γίνει
δεκτή η αίτηση της και να επιστραφεί ο αιτηθείς ΦΠΑ, προβάλλοντας τους κάτωθι
ισχυρισμούς:
• Το άρθρο 26 παρ. 1 της έκτης οδηγίας είναι προφανές ότι με πρακτορείο
ταξιδίων εξομοιώνει μόνο το είδος των επιχειρήσεων που αναφέρει,
χρησιμοποιώντας περιοριστική και όχι ενδεικτική περιγραφή: Θεωρεί πρακτορείο –
εκτός από τα πρακτορεία – μόνο τους «οργανωτές περιηγήσεων».
Ως Φορολογική δε διάταξη, ερμηνευόμενη στενά, είναι
ανεπίτρεπτο να επεκταθεί η εφαρμογή της, κατ’ αναλογία, σε άλλου είδους
επιχειρήσεις μη κατονομαζόμενες ρητά στο κείμενό της. Αναφέρεται στην
«πραγματοποίηση του ταξιδίου» και στους «ταξιδιώτες» και λογικά εξομοιώνει με
πρακτορεία τους «οργανωτές περιηγήσεων». Η προσφεύγουσα, όμως, δεν
«πραγματοποιεί ταξίδια» ούτε «οργανώνει περιηγήσεις» ούτε οι πελάτες της είναι
«ταξιδιώτες»: Οργανώνει συνέδρια και οι πελάτες της είναι «σύνεδροι». Δεν τους
φέρανε στην Ελλάδα για τουρισμό ή περιήγηση αλλά για να παρακολουθήσουν τα
συνέδρια. Είναι φανερό λοιπόν ότι είναι ανεπίτρεπτη η κατ’ αναλογία εφαρμογή
των διατάξεων αυτών στην περίπτωσή μας.
• Με την ΠΟΛ.1226/2000 δόθηκαν διευκρινήσεις σχετικά με την ομοιόμορφη εφαρμογή των διατάξεων ΦΠΑ.
Στη περίπτωση της προσφεύγουσας δε μιλάμε για πελάτη ή ταξιδιώτη διότι η
προσφεύγουσα πελάτη είχε την ιταλική εταιρεία , για λογαριασμό της οποίας
οργάνωσε τις εκδηλώσεις και από την οποία πληρώθηκε.
• Στην προσβαλλόμενη απόφαση πέραν του ότι θα
έπρεπε να υπάρχει κρίση περί του αν και κατά πόσο είχε «πανομοιότυπες» πράξεις,
θα έπρεπε επί πλέον η απόφαση να διερευνά και να απαντά στο αν συνολικά παρείχε
«πακέτα υπηρεσιών» ή και αν τυχόν εμφιλοχωρούσαν και άλλες πράξεις, μεμονωμένες
ή διακριτές, ώστε να είναι η απόφαση πλήρως αιτιολογημένη. Τέτοιες κρίσεις η
απόφαση δεν περιέχει.
• Όμοια αιτήματα έχει υποβάλει και σε άλλα κράτη
μέλη (Γερμανία – Γαλλία) για αντίστοιχες δαπάνες και σε εύλογο χρονικό διάστημα
έλαβε την επιστροφή.
Επειδή, με τις διατάξεις του άρθρου 34§§2 έως 9 του ν. 2859/2000 ορίζεται ότι: «2. Επίσης επιστρέφεται
στον υποκείμενο στον φόρο, ο οποίος είναι εγκατεστημένος σε άλλο κράτος – μέλος
της Ε.Ε., ο φόρος που επιβάρυνε τις παραδόσεις αγαθών ή τις παροχές υπηρεσιών
που πραγματοποιήθηκαν προς αυτόν από άλλους υποκείμενους στον φόρο στο
εσωτερικό της χώρας, καθώς και τις εισαγωγές αγαθών που πραγματοποίησε στο
εσωτερικό της χώρας, εφόσον ο υποκείμενος αυτός πληροί τις ακόλουθες προϋποθέσεις:
α) Κατά την περίοδο επιστροφής, η οποία ορίζεται
στην παράγραφο 5, δεν διατηρούσε στην Ελλάδα την έδρα της οικονομικής του
δραστηριότητας ή μόνιμη εγκατάσταση από την οποία πραγματοποιούσε οικονομικές
δραστηριότητες ή σε περίπτωση μη ύπαρξης τέτοιας έδρας ή μόνιμης εγκατάστασης
την κατοικία ή τον τόπο της συνήθους διαμονής του.
β) Κατά την περίοδο επιστροφής δεν
πραγματοποίησε Παράδοση αγαθών ή παροχή υπηρεσιών για τις οποίες ο τόπος
φορολογίας βρίσκεται στο εσωτερικό της χώρας, με εξαίρεση τις ακόλουθες
πράξεις: αα) Παροχή υπηρεσιών μεταφοράς και συναφείς προς αυτές υπηρεσίες που
ενεργούνται στο εσωτερικό της χώρας και οι οποίες απαλλάσσονται σύμφωνα με τα
άρθρα 22 παρ. 1 περίπτωση λ’, 24, 25 και 27, ββ) παραδόσεις αγαθών ή παροχές
υπηρεσιών σε πρόσωπο που έχει οριστεί ως υπόχρεο για την καταβολή του φόρου
σύμφωνα με τις διατάξεις των περιπτώσεων ε’, στ’ και η ‘ της παραγράφου 1 του
άρθρου 35. γ) Τα αγαθά που παραδόθηκαν ή οι υπηρεσίες που παρασχέθηκαν σε αυτόν
χρησιμοποιήθηκαν για φορολογητέες πράξεις που υπάγονται στον φόρο στο κράτος –
μέλος όπου είναι εγκατεστημένος και για τις οποίες θα είχε δικαίωμα έκπτωσης
του φόρου, αν αυτές ενεργούνταν στην Ελλάδα ή χρησιμοποιήθηκαν για πράξεις που
απαλλάσσονται του φόρου σύμφωνα με τα άρθρα 22 παρ. 1 περίπτωση λ’, 24, 25, 27,
28 και 47.
Επειδή, με τις διατάξεις των παραγράφων 1 – 4
του άρθρου 43 του ν. 2859/2000 (Κώδικας Φ.Π.Α.) «Ειδικό καθεστώς
πρακτορείων ταξιδιών», το οποίο ενσωματώνει τις διατάξεις των άρθρων 306 – 310
της Οδηγίας 2006/112/ΕΚ ορίζεται ότι:
«1. Οι επιχειρήσεις πρακτορείων ταξιδιών, με τις
οποίες εξομοιώνονται και οι οργανωτές τουριστικών περιηγήσεων που ενεργούν στο
όνομά τους έναντι των ταξιδιωτών, υπάγονται στο ειδικό καθεστώς υπολογισμού του
φόρου που προβλέπουν οι διατάξεις του άρθρου αυτού, εφόσον και κατά το μέρος
που για την πραγματοποίηση του ταξιδιού ή της περιήγησης χρησιμοποιούν προς
άμεση εξυπηρέτηση των ταξιδιωτών παραδόσεις αγαθών ή παροχές υπηρεσιών που
παρέχονται από άλλους υποκείμενους στο φόρο.
2. Οι πράξεις που γίνονται για την
πραγματοποίηση του ταξιδιού ή της περιήγησης, θεωρούνται ως ενιαία παροχή
υπηρεσίας του πρακτορείου προς τον ταξιδιώτη.
Η παροχή αυτή φορολογείται στην Ελλάδα, εφόσον η
έδρα της οικονομικής δραστηριότητας του πρακτορείου ή η μόνιμη εγκατάστασή του,
από την οποία αυτό ενεργεί για την πραγματοποίηση του ταξιδιού, βρίσκονται στην
Ελλάδα και μόνο κατά το μέρος που αναλογεί σε υπηρεσίες που το πρακτορείο
αναθέτει σε άλλους υποκείμενους στο φόρο και οι οποίες πραγματοποιούνται από
τους τελευταίους στο εσωτερικό της χώρας ή εντός της Κοινότητας.
Αντίθετα δεν υπάγεται στις διατάξεις του
παρόντος άρθρου, το μέρος των παρεχομένων υπηρεσιών από το πρακτορείο ταξιδιών
που αναλογεί στις πράξεις τις οποίες αυτό αναθέτει σε άλλους υποκείμενους στο
φόρο και οι οποίες πραγματοποιούνται από τους τελευταίους εκτός της Κοινότητας.
Για τις υπηρεσίες αυτές, έχουν εφαρμογή οι διατάξεις της περίπτωσης στ’ της
παραγράφου 1 του άρθρου 24.
3. Ως φορολογητέα αξία λαμβάνεται η μεικτή
αμοιβή του πρακτορείου που προκύπτει μετά την αφαίρεση από το συνολικό ποσό που
καταβάλλεται από τον πελάτη (χωρίς να συνυπολογίζεται ο φόρος) του κόστους με
το οποίο επιβαρύνεται το πρακτορείο από την παράδοση αγαθών και παροχή
υπηρεσιών, (μαζί με το φόρο) που γίνονται σ’ αυτό από άλλους υποκείμενους στο
φόρο για άμεση εξυπηρέτηση του ταξιδιώτη.
Στα τιμολόγια παροχής υπηρεσιών που αφορούν τις
πράξεις για τις οποίες η φορολογητέα αξία προσδιορίζεται κατά τις διατάξεις του
προηγούμενου εδαφίου, ο φόρος δύναται να ενσωματώνεται στην τιμή.
4. Τα ποσά του φόρου με τα οποία επιβαρύνεται το
πρακτορείο από άλλους υποκείμενους στο φόρο για τις πράξεις που προβλέπουν οι
διατάξεις των παραγράφων 2 και 3 δεν εκπίπτονται ούτε επιστρέφονται.»
Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι,
στο ειδικό καθεστώς πρακτορείων ταξιδιών υπάγονται οι πράξεις που ενεργούν τα
πρακτορεία αυτά στο όνομά τους έναντι των ταξιδιωτών και κατά το μέρος που για
την πραγματοποίηση του ταξιδιού χρησιμοποιούν προς άμεση εξυπηρέτηση των
ταξιδιωτών παραδόσεις αγαθών ή παροχές υπηρεσιών (π.χ. υπηρεσίες ξενοδοχείου,
μεταφοράς, εστιατορίων, ξενάγησης κ.λπ.) που παρέχονται από άλλους υποκείμενους
στο φόρο, δηλαδή από τρίτες, προς τα πρακτορεία, επιχειρήσεις.
Επειδή, ακόμη, από τις ανωτέρω διατάξεις
προκύπτει ότι, οι πράξεις αυτές, θεωρούνται ως ενιαία παροχή υπηρεσίας του
πρακτορείου προς τον ταξιδιώτη, η οποία φορολογείται στο κράτος – μέλος, στο
οποίο το πρακτορείο έχει την έδρα της οικονομικής δραστηριότητας ή τη μόνιμη
εγκατάστασή του, εφαρμόζοντας τη μέθοδο του περιθωρίου κέρδους ενώ τα ποσά του
φόρου με τα οποία επιβαρύνεται το πρακτορείο από άλλους υποκείμενους στο φόρο
δεν εκπίπτονται ούτε επιστρέφονται.
Επειδή, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
(ΔΕΕ) με την C-200/2004 απόφασή του αποφάνθηκε ότι:
«Το άρθρο 26 της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Μαΐου 1977,
περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, των σχετικών με τους Φόρους
κύκλου εργασιών – Κοινό σύστημα φόρου προστιθεμένης αξίας: ομοιόμορφη
φορολογική βάση, πρέπει να ερμηνευθεί υπό την έννοια ότι έχει εφαρμογή σε
επιχειρηματία που προτείνει υπηρεσίες όπως τα προγράμματα « » και « », τα οποία
συνίστανται στην οργάνωση ταξιδιών για την εκμάθηση γλώσσας στην αλλοδαπή, και
ο οποίος, ιδίω ονόματι, παρέχει στους πελάτες του διαμονή στην αλλοδαπή
διάρκειας τριών έως δέκα μηνών και προσφεύγει για τον σκοπό αυτό στις υπηρεσίες
άλλων φορολογούμενων.»
Επειδή, από την ανωτέρω απόφαση του ΔΕΕ σαφώς
προκύπτει ότι, στο ειδικό καθεστώς πρακτορείων ταξιδιών υπάγονται και οι
επιχειρήσεις που δεν είναι πρακτορείο ταξιδίων ή οργανωτές περιηγήσεων, αλλά
διενεργούν πράξεις στο πλαίσιο μιας άλλης δραστηριότητας και λαμβάνουν
υπηρεσίες από άλλον υποκείμενο στο φόρο.
Επειδή, περαιτέρω, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής
Ένωσης (ΔΕΕ) με τις συνεκδικαζόμενες υποθέσεις C-308/96
και C-94/97 αποφάνθηκε ότι:
«1) Το άρθρο 26 της έκτης οδηγίας 77/388/ΕΟΚ του Συμβουλίου, της 17ης Μαΐου 1977,
περί εναρμονίσεως των νομοθεσιών των κρατών μελών, των σχετικών με τους φόρους
κύκλου εργασιών – Κοινό σύστημα φόρου προστιθεμένης αξίας: ομοιόμορφη
φορολογική βάση, έχει εφαρμογή στην περίπτωση ξενοδόχου ο οποίος, έναντι
καταβολής κατ’ αποκοπήν τιμής, προσφέρει συνήθως στους πελάτες του, πλέον της
διαμονής, την μετ’ επιστροφής μεταφορά μεταξύ του ξενοδοχείου και ορισμένων
απομακρυσμένων σημείων επιβιβάσεως και μια περιήγηση με λεωφορείο κατά τη
διάρκεια της διαμονής, αγοράζει δε αυτές τις υπηρεσίες μεταφοράς από τρίτους.
2) Το άρθρο 26 της έκτης οδηγίας 77/388 έχει την
έννοια ότι, όταν ένας επιχειρηματίας υπαγόμενος στις διατάξεις του άρθρου αυτού
διενεργεί, έναντι καταβολής κατ’ αποκοπήν τιμής, πράξεις αποτελούμενες από
υπηρεσίες παρεχόμενες εν μέρει από τον ίδιο και εν μέρει από άλλους
φορολογούμενους, το καθεστώς ΦΠΑ που προβλέπεται στη διάταξη αυτή εφαρμόζεται
αποκλειστικά στις υπηρεσίες που παρέχονται από τρίτους. Δεν μπορεί να
απαιτείται από έναν επιχειρηματία να υπολογίζει το τμήμα της κατ’ αποκοπήν
τιμής που αντιστοιχεί στην παρεχόμενη από τον ίδιο υπηρεσία βάσει της αρχής του
πραγματικού κόστους, όταν είναι δυνατόν να απομονωθεί το τμήμα αυτό της κατ’
αποκοπήν τιμής με βάση την αγοραία αξία των υπηρεσιών που είναι ανάλογες με
εκείνες που παρέχονται στο πλαίσιο του πακέτου.»
Επειδή, το Δικαστήριο της Ευρωπαϊκής Ένωσης
(ΔΕΕ) κατέληξε στην ανωτέρω απόφασή του επιχειρηματολογώντας στο σώμα της υπόψη
απόφασης, μεταξύ άλλων και με τις ακόλουθες σκέψεις (20 και 21):
«20. Εν συνεχεία, διαπιστώνεται ότι οι λόγοι που
στηρίζουν το ειδικό καθεστώς που ισχύει για τα πρακτορεία ταξιδιών και τους
οργανωτές περιηγήσεων ισχύουν και στην περίπτωση κατά την οποία ο
επιχειρηματίας δεν είναι πρακτορείο ταξιδιών ή οργανωτής περιηγήσεων, υπό την
έννοια που έχουν γενικώς οι όροι αυτοί, αλλά διενεργεί πανομοιότυπες πράξεις
στο πλαίσιο μιας άλλης δραστηριότητας, όπως είναι η δραστηριότητα του
ξενοδόχου.
21. Συγκεκριμένα, μια ερμηνεία που θα περιόριζε
την εφαρμογή του άρθρου 26 της έκτης οδηγίας μόνο στους επιχειρηματίες που
είναι πρακτορεία ταξιδιών ή οργανωτές περιηγήσεων, υπό την έννοια που γενικώς
έχουν οι όροι αυτοί, θα είχε ως αποτέλεσμα να υπάγονται πανομοιότυπες παροχές
υπηρεσιών σε διαφορετικές διατάξεις, ανάλογα με την τυπική ιδιότητα του
επιχειρηματία.»
Επομένως, από την ανωτέρω απόφαση του ΔΕΕ σαφώς
προκύπτει ότι, στο ειδικό καθεστώς πρακτορείων ταξιδιών υπάγονται και οι
επιχειρήσεις που δεν είναι πρακτορείο ταξιδίων ή οργανωτές περιηγήσεων, αλλά
διενεργούν πανομοιότυπες πράξεις στο πλαίσιο μιας άλλης δραστηριότητας.
Επειδή, εν προκειμένω, η προσφεύγουσα εταιρεία
με κωδικό «Οργάνωση συνεδρίων και εμπορικών εκθέσεων», όπως ενημέρωσε την
Διεύθυνση Εφαρμογής Έμμεσης Φορολογίας, κατόπιν σχετικού αιτήματός της,
πραγματοποίησε στην Ελλάδα το 2015 την διοργάνωση του συνεδρίου « » στο ,
ενοικιάζοντας από το συγκεκριμένο ξενοδοχείο αίθουσα και οπτικοακουστικά μέσα.
Κατά τη διάρκεια της παραμονής στην Ελλάδα σύμφωνα με την επιστολή της, η
αιτούσα παρείχε στους σύνεδρους γεύμα και διαμονή . Επίσης κατά τον ίδιο τρόπο
οργάνωσε και εκδήλωση « » στο
Για την πραγματοποίηση των συνεδρίων αυτών η
εταιρεία συμβλήθηκε με ελληνικές επιχειρήσεις, στο όνομά της, από τις οποίες
έλαβε πλήθος υπηρεσιών, μεταξύ των οποίων, ενοικίαση αιθουσών, ενοικίαση
οπτικοακουστικού εξοπλισμού, διαμονής σε ξενοδοχεία, σίτισης σε ξενοδοχεία και
λοιπά διάφορα έξοδα.
Για τις υπηρεσίες αυτές οι ελληνικές
επιχειρήσεις εξέδωσαν τα αντίστοιχα τιμολόγια προς την εταιρεία « », με
επιβάρυνση Φ.Π.Α., τα οποία η εταιρεία υπέβαλε στην Διεύθυνση Εφαρμογής Έμμεσης
Φορολογίας, με την ηλεκτρονική αίτηση επιστροφής Φ.Π.Α..
Στη συνέχεια η προσφεύγουσα τιμολόγησε την
αντισυμβαλλόμενη με αυτή ιταλική επιχείρηση « ».
Επειδή, από τα ανωτέρω πραγματικά περιστατικά
προκύπτει ότι, η προσφεύγουσα έναντι μιας ενιαίας τιμής που εισέπραξε από τον
πελάτη της (« ») παρείχε προς αυτή ένα σύνολο υπηρεσιών (ενοικίαση αιθουσών,
ενοικίαση οπτικοακουστικού εξοπλισμού, διαμονής σε ξενοδοχεία, σίτισης σε
ξενοδοχεία και λοιπά διάφορα έξοδα) που έλαβε στο όνομά της, με επιβάρυνση (ελληνικού)
Φ.Π.Α., από άλλους υποκείμενους στο φόρο (ελληνικές επιχειρήσεις).
Επομένως, βάσει των ως άνω πραγματικών
περιστατικών προκύπτει ότι σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 43 του ν. 2859/2000 (Κώδικας Φ.Π.Α.) και τις αποφάσεις του
Δ.Ε.Ε. (C-200/2004 και C-308/96, C-94/97) που προαναφέρθηκαν, η προσφεύγουσα, ανεξάρτητα αν δεν είναι,
τυπικά, επιχείρηση πρακτορείου ταξιδίων ή οργανωτή περιηγήσεων, δεδομένου ότι,
διενεργεί πανομοιότυπες πράξεις στο πλαίσιο μιας άλλης δραστηριότητας
(διοργάνωση συνεδρίων) και λαμβάνει υπηρεσίες από άλλους υποκείμενους στο φόρο,
υπάγεται στο ειδικό καθεστώς πρακτορείων ταξιδιών και δεν δικαιούται έκπτωσης ή
επιστροφής του Φ.Π.Α. που επιβαρύνθηκε από άλλους υποκείμενους στο φόρο (παρ. 4
του άρθρο 43 του ν.2859/2000).
Επειδή, η αναφορά της προσφεύγουσας εταιρείας στηνΠΟΛ.1226/2000,
προκειμένου να τεκμηριώσει τον ισχυρισμό της ότι δεν λειτουργεί ως πρακτορείο
ταξιδιών, εκ του λόγου ότι δεν εισέπραξε μια ενιαία τιμή από κάθε ταξιδιώτη
σύνεδρο αλλά μια ενιαία τιμή από μια συγκεκριμένη ιταλική επιχείρηση, είναι
ανίσχυρη δεδομένου ότι από τις διατάξεις τουάρθρου 43του Κώδικα Φ.Π.Α. (Ν.2859/2000), των άρθρων 306-310 της Οδηγίας2006/112/ΕΚτου Συμβουλίου καθώς και τις αποφάσεις C-200/2004, C-308/96 και C-94/97 του ΔΕΕ, δεν προκύπτει ότι για να
χαρακτηριστεί μια επιχείρηση ως πρακτορείο ταξιδιών, που διενεργεί
πανομοιότυπες πράξεις στο πλαίσιο μιας άλλης δραστηριότητας, όπως στη
συγκεκριμένη περίπτωση η προσφεύγουσα, πρέπει να εισπράττει μια ενιαία τιμή από
κάθε σύνεδρο ταξιδιώτη και όχι μια ενιαία τιμή από μια συγκεκριμένη επιχείρηση
για λογαριασμό της οποίας διοργανώνει το συνέδριο το πρακτορείο ταξιδιών.
Αντίθετα, κρίσιμο στοιχείο για τον χαρακτηρισμό μιας επιχείρησης ως πρακτορείο
ταξιδιών, που διενεργεί πανομοιότυπες πράξεις στο πλαίσιο μιας άλλης
δραστηριότητας είναι να δέχεται υπηρεσίες στο όνομά της, όπως π.χ. στέγασης,
τροφής κ.λπ., από άλλους αντισυμβαλλόμενους (προμηθευτές) και να εισπράττει μια
ενιαία τιμή από τον αντισυμβαλλόμενο πελάτη της, όπως έπραξε στην συγκεκριμένη
περίπτωση η προσφεύγουσα.
Επειδή, βάσει των ανωτέρω διατάξεων και
πραγματικών περιστατικών, ορθώς η Προϊσταμένη της Δ/νσης Εφαρμογής Έμμεσης
Φορολογίας προέβη στην έκδοση της με αριθ. πρωτ /2016 προσβαλλόμενης απόφασης
με την οποία απέρριψε τη με αριθμ. πρωτ αίτηση της προσφεύγουσας εταιρίας για
επιστροφή Φ.Π.Α. ποσού 16.604,07€.
Επειδή, η προσβαλλόμενη απόφαση είναι πλήρως,
νομίμως και επαρκώς αιτιολογημένη και δεν υφίσταται ουδεμία παράβαση νόμου ή
παράβαση ουσιώδους τύπου της διαδικασίας έκδοσης της πράξης, η υπό κρίση
προσφυγή πρέπει να απορριφθεί.
Αποφασίζουμε
την απόρριψη της με ημερομηνία κατάθεσης 13/03/2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ΔΕΕΦ ΕΙ 2019 ενδικοφανούς προσφυγής της αλλοδαπής εταιρείας με την επωνυμία « », ΑΦΜ
Δ.ΕΙΣΠΡ. Β 1141179 ΕΞ 2019 Αλλαγές και βελτιώσεις στον τρόπο λειτουργίας του ΟΠΕΚΕΠΕ και στο ακατάσχετο των ενισχύσεων
ΘΕΜΑ: Απάντηση στην υπ’ αριθμ. 1069/03-10-2019 ερώτηση.
Σε απάντηση του με αρ. πρωτ. ΥΠΟΙΚ 0002653 ΕΞ 2019 υπηρεσιακού σημειώματος σας, με το οποίο μας αποστείλατε συνημμένα σε φωτ/φο τη με αρ. πρωτ. 1069/03-10-2019 ερώτηση του Βουλευτή κ. Κ. Τζαβάρα, σας γνωρίζουμε στο πλαίσιο των αρμοδιοτήτων μας τα ακόλουθα:
Σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 7 και 9 του ν.δ. 356/1974 (Κώδικας Είσπραξης Δημοσίων Εσόδων), και του άρθρου 48παρ. 1 του ν. 4174/2013, όπως ισχύουν, ο Προϊστάμενος της Δ.Ο.Υ. έχει την υποχρέωση να επιδιώξει την είσπραξη όλων των ληξιπροθέσμων σε αυτήν οφειλών, ανεξάρτητα από την αιτία προέλευσής τους, λαμβάνοντας όλα τα προβλεπόμενα από το νόμο αναγκαστικά μέτρα (κατάσχεση ακινήτων, κατάσχεση κινητών είτε στα χέρια του οφειλέτη είτε κινητών και απαιτήσεων του εν γένει στα χέρια τρίτων καθώς και στα χέρια των Πιστωτικών Ιδρυμάτων κατά τις διατάξεις του άρθρου 24 του ν. 2915/2001 και των άρθρων 30, 30Α & 30Β του ΚΕΔΕ), κατά των οφειλετών για το καθυστερούμενο μέρος του χρέους είτε αθροιστικά είτε καθένα χωριστά κατά την ελεύθερη κρίση του για τη διασφάλιση των συμφερόντων του Δημοσίου. Με την ολοκλήρωση της κατάσχεσης εις χείρας τρίτου επέρχεται αυτοδικαίως αναγκαστική εκχώρηση της κατασχεθείσης χρηματικής απαίτησης στο κατασχόν Δημόσιο, το οποίο πλέον καθίσταται δικαιούχος του συνόλου αυτής.
Επίσης, με τη διάταξη του άρθρου 30 παρ. 4 του Κ.Ε.Δ.Ε. σε συνδυασμό με την αριθμ. Δ6Α 1054391 ΕΞ 2014/1.4.2014 Απόφαση του Γενικού Γραμματέα Δημοσίων Εσόδων περί μεταβίβασης αρμοδιοτήτων σε όργανα της Φορολογικής Διοίκησης, παρέχεται η ευχέρεια στον Προϊστάμενο της Δ.Ο.Υ. μετά από σχετική αίτηση του οφειλέτη να περιορίσει με αιτιολογημένη Απόφαση του το ποσό ή ποσοστό της κατάσχεσης που του επιβλήθηκε υπό προϋποθέσεις που ορίζονται στην ΠΟΛ.1092/2014 και τη συμπληρωματική αυτής ΠΟΛ.1146/2017 εγκύκλιο της Διοίκησης.
Επιπρόσθετα, με τη διάταξη του άρθρου 31 παρ. 2 του Κ.Ε.Δ.Ε., όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 2 του ν. 4336/2015 (ΦΕΚ. 94Λ/14-08-2015), ισχύει το ακατάσχετο καταθέσεων σε πιστωτικά ιδρύματα για έναν και μοναδικό ατομικό ή κοινό λογαριασμό σε ένα μόνο πιστωτικό ίδρυμα για κάθε φυσικό πρόσωπο μέχρι το ποσό των χιλίων διακοσίων πενήντα (1.250) ευρώ μηνιαίως. Σε περίπτωση που υπάρχει λογαριασμός περιοδικής πίστωσης μισθών, συντάξεων και ασφαλιστικών βοηθημάτων, θα πρέπει να γνωστοποιηθεί αποκλειστικά και μόνο ο λογαριασμός αυτός. Για την εφαρμογή της διάταξης αυτής απαιτείται η υποβολή ηλεκτρονικής δήλωσης στο πληροφοριακό σύστημα της Φορολογικής Διοίκησης, με την οποία γνωστοποιείται από το φυσικό πρόσωπο ο μοναδικός τραπεζικός λογαριασμός (σχετ. ΠΟΛ.1222/2015 & ΠΟΛ.1182/2014).
Περαιτέρω επισημαίνεται ότι τα ακατάσχετα θα πρέπει να προβλέπονται από ρητή διάταξη νόμου, καθώς δυσχεραίνουν ουσιαστικά ή ακόμα και αποκλείουν την παροχή έννομης προστασίας στον δανειστή στο στάδιο της αναγκαστικής εκτέλεσης. Αρμόδιος φορέας για την πρωτοβουλία της νομοθετικής ρύθμισης του ακατασχέτου των οικονομικών ενισχύσεων του ΟΠΕΚΕΠΕ είναι το Υπουργείο Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, προς το οποίο έχει αποσταλεί η συγκεκριμένη Ερώτηση.
ΣτΕ 360/2019 Έκτακτη εισφορά νομικών προσώπων του άρθρου 5 του Ν. 3845/2010
(ΣτΕ 360/2019)
Έκτακτη εισφορά νομικών προσώπων του άρθρου 5 του Ν. 3845/2010.
Επιμέλεια:
Επιστημονική Ομάδα TAXHEAVEN
Με την υπ’ αριθμό 360/2019 απόφασή του, το Συμβούλιο της Επικρατείας απέρριψε
την Αίτηση Αναίρεσης της φορολογούμενης εταιρείας και επικύρωσε την κρίση του
δικάσαντος Διοικητικού Εφετείου.
Το τελευταίο, επί προσφυγής της εταιρείας κατά του εκκαθαριστικού σημειώματος,
χρήσης 2009, το οποίο είχε εκδοθεί κατ’ εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 5 του ν. 3845/2010, είχε καταλήξει στην κρίση ότι η
επίδικη έκτακτη εφάπαξ εισφορά κοινωνικής ευθύνης, η οποία επιβάλλεται στο
συνολικό καθαρό εισόδημα ή τα καθαρά κέρδη που απέκτησαν τα νομικά πρόσωπα κατά
το οικονομικό έτος 2010, αποτελεί αναγκαστική παροχή που επιβλήθηκε σε βάρος
τους, χάριν των κρατικών σκοπών, δεν αποτελεί φόρο εισοδήματος αλλά έκτακτη
εφάπαξ φορολογική επιβάρυνση των οικονομικώς ισχυρότερων επιχειρήσεων, έχει
έκτακτο χαρακτήρα και ειδικό σκοπό και τέλος, το συνολικό καθαρό εισόδημα ή το
καθαρό κέρδος, επί του οποίου αυτή υπολογίζεται, δεν αποτελεί το αντικείμενο
της επιβλητέας εισφοράς, αλλά το κριτήριο, βάσει του οποίου θεωρείται, κατά την
αντίληψη του νομοθέτη, ότι υπάρχει σχετική φοροδοτική ικανότητα των υποκειμένων
στην εισφορά νομικών προσώπων, καθώς και τη βάση υπολογισμού της.
Ισχυρισμός της αναιρεσείουσας εταιρείας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας
ότι μη νομίμως επιβλήθηκε με νόμο του έτους 2010, η εν λόγω εισφορά επί
εισοδημάτων της χρήσης 2009, καθώς τούτο συνιστά ανεπίτρεπτη, κατά τη διάταξη
της παραγράφου 5 του άρθρου 8 του ΝΔ 2687/1953 επιβολή αναδρομικής φορολογίας,
απερρίφθη ως αβάσιμος, καθώς η επίδικη εισφορά, αποτελούσα έκτακτη οικονομική
επιβάρυνση επί του εισοδήματος και επιβληθείσα για ένα έτος προς αντιμετώπιση
της κρίσης δημοσίου χρέους και ελλειμμάτων, δεν υπάγεται στην έννοια της, κατά
το άρθρο 8 παρ. 5 του ΝΔ 2687/1953, φορολογίας.
Περαιτέρω, ο ισχυρισμός της εταιρείας ενώπιον του Συμβουλίου της Επικρατείας
ότι η θέσπιση της επίδικης εισφοράς, αντίκειται στις αρχές της ασφάλειας
δικαίου και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης, ομοίως απερρίφθη ως αβάσιμος.
Συγκεκριμένα, το Συμβούλιο της Επικρατείας υπενθύμισε ότι ο νομοθέτης έχει
ευρεία ευχέρεια να διαμορφώνει εκάστοτε, το οικείο φορολογικό σύστημα, υπό την
προϋπόθεση ότι οι σχετικές ρυθμίσεις γίνονται βάσει γενικών και αντικειμενικών
κριτηρίων, καθώς και να φορολογεί ή να μη φορολογεί ορισμένη ύλη, εκτιμώντας
τις εκάστοτε κρατούσες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες, ότι σύμφωνα με την αρχή
της ασφάλειας του δικαίου και της προστασίας της εμπιστοσύνης του φορολογούμενου,
ο νομοθέτης, μπορούσε, κατ’ αρχήν, να επιβάλλει το 2010, νέα φορολογική
επιβάρυνση, όπως την επίδικη έκτακτη εισφορά, με βάση το εισόδημα της χρήσης
2009, εφόσον δεν προκαλείται υπέρμετρη επιβάρυνση των βαρυνόμενων προσώπων
συνυπολογιζομένου και του, κατά τις πάγιες διατάξεις περί φόρου εισοδήματος,
επιβαλλόμενου φόρου.
Τέλος, το Συμβούλιο της Επικρατείας υπογράμμισε ότι με τη διάταξη της παραγράφου 10 του άρθρου 5 του ν. 3845/2010, δεν εισάγεται διακριτική φορολογική
μεταχείριση σε βάρος των μητρικών εταιρειών των οποίων οι θυγατρικές είναι
εγκατεστημένες σε χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ούτε τίθεται ζήτημα παραβίασης
των άρθρων 49 επ. ΣΛΕΕ (περί ελευθερίας εγκατάστασης) και των άρθρων 63 επ. ΣΛΕΕ (περί ελεύθερης κίνησης των κεφαλαίων), καθώς κριτήριο
για την επιστροφή της έκτακτης εισφοράς, κατά την ως άνω διάταξη, δεν είναι η
έδρα της θυγατρικής, αλλά το γεγονός ότι τα προερχόμενα από τη θυγατρική
εταιρεία κέρδη, έχουν ήδη επιβαρυνθεί με την εν λόγω εισφορά.
Αριθμός 360/2019
ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
ΤΜΗΜΑ Β΄
Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 21 Νοεμβρίου 2018, με την εξής σύνθεση: Ε. Σάρπ, Αντιπρόεδρος, Πρόεδρος του
Β΄ Τμήματος, Σ. Βιτάλη, Αγ. Σδράκα, Σύμβουλοι, Β. Μόσχου, Μ. Σκανδάλη,
Πάρεδροι. Γραμματέας η Α. Ζυγουρίτσα.
Για να δικάσει την από 14 Σεπτεμβρίου 2012 αίτηση:
της … εταιρείας με την επωνυμία “..” και ήδη εταιρείας … με την
επωνυμία “….”, που εδρεύει στο .. (οδός .. αρ. ..), η οποία δεν
παρέστη, αλλά ο δικηγόρος που υπογράφει την αίτηση νομιμοποιήθηκε με
συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο,
κατά του Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με την Αναστασία Βασιλείου,
Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.
Με την αίτηση αυτή η αναιρεσείουσα εταιρεία επιδιώκει να αναιρεθεί η υπ’ αριθμ.
2086/2012 απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών.
Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως της εισηγήτριας, Παρέδρου Μ.
Σκανδάλη.
Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε την εκπρόσωπο του Υπουργού, η οποία ζήτησε την
απόρριψη της υπό κρίση αιτήσεως.
Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του
δικαστηρίου κ α ι
1. Επειδή, με την κρινόμενη αίτηση, για την οποία έχει καταβληθεί το νόμιμο
παράβολο (βλ. τα 3377449, 1233173-4/2012 ειδικά έντυπα παραβόλου σειράς Α΄),
ζητείται η αναίρεση της 2086/2012 αποφάσεως του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών, με
την οποία απορρίφθηκε προσφυγή της αναιρεσείουσας κατά του από 31.12.2010
εκκαθαριστικού σημειώματος έκτακτης εισφοράς νομικών προσώπων του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010 του Γενικού Γραμματέα Πληροφοριακών Συστημάτων του
Υπουργείου Οικονομικών, οικονομικού έτους 2010, περί επιβολής σε βάρος της
έκτακτης εισφοράς, ύψους 21.160.322, 20 ευρώ.
2. Επειδή, σύμφωνα με τα προσκομισθέντα νομιμοποιητικά στοιχεία, μετά την
άσκηση της υπό κρίση αίτησης η αναιρεσείουσα εταιρεία συγχωνεύθηκε με την …
εταιρεία .. (..) .. στο πλαίσιο διασυνοριακής συγχώνευσης με απορρόφησή της από
αυτήν, σύμφωνα με τις διατάξεις της Οδηγίας 2005/56/ΕΚ του Ευρωπαϊκού Κοινοβουλίου και του Συμβουλίου της
26.10.2005 (L 310), η δε σχετική ανακοίνωση για την
ολοκλήρωση της συγχώνευσης και τη διαγραφή της ελληνικής εταιρείας από το
Γενικό Εμπορικό Μητρώο δημοσιεύθηκε την .. στο φύλλο .. του Τεύχους ΑΕ – ΕΠΕ
και ΓΕΜΗ της Εφημερίδας της Κυβερνήσεως. Κατά τα άρθρα 2 περ. 2 στοιχείο α) και
14 παρ. 1 της ως άνω Οδηγίας και της αντίστοιχης εσωτερικής νομοθεσίας, το
σύνολο του ενεργητικού και παθητικού της απορροφηθείσας εταιρείας μεταβιβάσθηκε
στην απορροφώσα, καθιστάμενη καθολική διάδοχο αυτής και η απορροφηθείσα
ελληνική εταιρεία έπαυσε να υφίσταται. Στη συνέχεια, με βάση τις διατάξεις της
ίδιας Οδηγίας και της αντίστοιχης εσωτερικής νομοθεσίας, η ως άνω εταιρεία ..
(…) … συγχωνεύθηκε με την … εταιρεία «….», η οποία υπεισήλθε κατά τα
ανωτέρω ως καθολική διάδοχος στα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις της. Συνεπώς, η
τελευταία νομίμως συνεχίζει τη δίκη.
3. Επειδή, η παράγραφος 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), όπως αυτή
αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12παρ. 1 του ν. 3900/2010 (Α΄ 213), ορίζει ότι «Η αίτηση αναιρέσεως επιτρέπεται
μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο με συγκεκριμένους ισχυρισμούς που
περιέχονται στο εισαγωγικό δικόγραφο ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου
της Επικρατείας ή ότι υπάρχει αντίθεση της προσβαλλομένης αποφάσεως προς τη
νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου είτε προς
ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου» [η ως άνω διάταξη επαναλήφθηκε με
την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του ν. 4446/2016 (ΦΕΚ Α΄ 240/22.12.2016), που αντικατέστησε, από
22.12.2016, την παράγραφο 3 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989]. Επιπλέον, σύμφωνα
με την παράγραφο 4 του άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όπως επίσης αυτή
αντικαταστάθηκε με το άρθρο 12παρ. 1 του ν. 3900/2010, «Δεν επιτρέπεται η άσκηση αίτησης
αναιρέσεως όταν το ποσό της διαφοράς που άγεται ενώπιον του Συμβουλίου της
Επικρατείας είναι κατώτερο από σαράντα χιλιάδες ευρώ …». Κατά την έννοια των
διατάξεων αυτών, για το παραδεκτό αιτήσεως αναιρέσεως απαιτείται σωρευτικώς η
συνδρομή των προϋποθέσεων τόσο της παραγράφου 3 του, κατά τα ως άνω,
τροποποιηθέντος άρθρου 53 του π.δ. 18/1989, όσο και του προβλεπομένου στην
παράγραφο 4 του εν λόγω άρθρου ελαχίστου ποσού της διαφοράς. Ειδικότερα, επί
διαφοράς της οποίας το αντικείμενο υπερβαίνει το ποσό των 40.000 ευρώ, η αίτηση
αναιρέσεως ασκείται παραδεκτώς μόνον όταν προβάλλεται από τον διάδικο, με
ειδικούς και συγκεκριμένους ισχυρισμούς που περιέχονται στο εισαγωγικό
δικόγραφο, είτε ότι δεν υπάρχει νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας επί
συγκεκριμένου νομικού ζητήματος, επί ζητήματος δηλαδή αναγομένου στην ερμηνεία
διατάξεως νόμου ή γενικής αρχής του δικαίου (ουσιαστικού ή δικονομικού), η
οποία (ερμηνεία) είναι κρίσιμη για την επίλυση της ενώπιον του Δικαστηρίου
αγομένης διαφοράς, είτε ότι η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως επί
συγκεκριμένου ομοίως νομικού ζητήματος, η επίλυση του οποίου ήταν αναγκαία για
την διάγνωση της οικείας υποθέσεως, έρχεται σε αντίθεση προς παγιωμένη ή πάντως
μη ανατραπείσα νομολογία επί του αυτού νομικού ζητήματος και υπό τους αυτούς
όρους αναγκαιότητας για την διάγνωση των σχετικών υποθέσεων του Συμβουλίου της
Επικρατείας ή άλλου ανωτάτου δικαστηρίου ή, ελλείψει τέτοιας νομολογίας, προς
ανέκκλητη απόφαση διοικητικού δικαστηρίου, το δε κριθέν από αυτά νομικό ζήτημα
πρέπει να ήταν ουσιώδες για την επίλυση των ενώπιον των δικαστηρίων εκείνων
αχθεισών διαφορών (ΣτΕ 4163/2012 7μ., 797/2013 7μ., 2598/2015 7μ., 2977/2015, 212/2016, 297/2016, 1727/2018 κ.ά.). Εφόσον δε
με τους λόγους αναιρέσεως πλήττονται περισσότερες σκέψεις της
αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ή τίθενται πλείονα νομικά ζητήματα, ο αναιρεσείων
βαρύνεται, επί ποινή ολικού ή μερικού απαραδέκτου του ενδίκου μέσου, να
προβάλει ειδικούς, αυτοτελείς και συγκεκριμένους, υπό την ανωτέρω έννοια,
ισχυρισμούς για την θεμελίωση του παραδεκτού της αιτήσεως αναιρέσεως για καθένα
από τους προβαλλομένους λόγους αναιρέσεως (ΣτΕ 1727/2018, 1648/2014, 4547/2013, 4155/2013, 3998/2013
κ.ά.). Από τα ανωτέρω συνάγεται ότι η επίκληση της ελλείψεως νομολογίας ή της
αντιθέσεως σε νομολογία, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως αναιρέσεως
κατά τις ως άνω διατάξεις, δεν νοείται αναφορικά με ζητήματα αιτιολογίας
περιοριζόμενα στο πραγματικό της κρινομένης υποθέσεως, αλλά πρέπει να αφορά
αποκλειστικά ζητήματα τα οποία, αναγόμενα στην ερμηνεία διατάξεως νόμου ή
γενικής αρχής, μπορεί, ως εκ τούτου, να έχουν γενικότερη σημασία. Τούτο δε,
ανεξαρτήτως εάν τα τελευταία αυτά ζητήματα ανακύπτουν στη μείζονα ή στην
ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού (βλ. ΣτΕ 2111/2018, 1727/2018,
3178/2017, 2345/2017, 724/2017, 2138/2015, 3008-3012/2013 κ.ά.).
4. Επειδή, με την υπό κρίση αίτηση, η οποία ασκήθηκε στις 14.9.2012 και,
επομένως, διέπεται από τις προπαρατεθείσες διατάξεις του άρθρου 53 παρ. 3 και 4
του π.δ. 18/1989, όπως αντικαταστάθηκαν με το άρθρο 12 του ν. 3900/2010, άγεται κατ’ αναίρεση διαφορά, το
χρηματικό αντικείμενο της οποίας ανέρχεται σε 21.160.322,20 ευρώ, και επομένως
υπερβαίνει το προβλεπόμενο ελάχιστο όριο των 40.000 ευρώ. Περαιτέρω, με το
εισαγωγικό δικόγραφο της κρινομένης αιτήσεως προβάλλεται ότι το δικάσαν
δικαστήριο κατ’ εσφαλμένη ερμηνεία του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010 δέχθηκε ότι η επίδικη έκτακτη εισφορά δεν αποτελεί φόρο
(επί του) εισοδήματος και απέρριψε τους λόγους προσφυγής, με τους οποίους είχε
προβληθεί ότι α) η επίδικη εισφορά δεν επιβάλλεται νομίμως, λόγω του
αναδρομικού της χαρακτήρα, επί επιχειρήσεων που έχουν ιδρυθεί διά κεφαλαίων
εξωτερικού και υπάγονται στην υπέρτερης τυπικής ισχύος ειδική διάταξη του
άρθρου 8 παρ. 5 του ν.δ. 2687/1953, β) ότι η θέσπιση της επίδικης εισφοράς
αντίκειται στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της προστατευόμενης
εμπιστοσύνης, γ) ότι η θέσπισή της αντίκειται προς τις προστατευτικές της
περιουσίας διατάξεις του άρθρου 1 του Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και
του άρθρου 17 παρ. 1 του Χάρτη των Δικαιωμάτων του Ανθρώπου της Ευρωπαϊκής
Ένωσης, δ) ότι η επιβολή έκτακτης εισφοράς στο τμήμα των κερδών της (ήδη
αναιρεσείουσας) εταιρείας που προέρχονται από τη συμμετοχή σε θυγατρική της εταιρεία
με έδρα στην Kύπρο είναι αντίθετη προς την ελευθερία
εγκαταστάσεως και προς την ελεύθερη κίνηση των κεφαλαίων, οι οποίες
κατοχυρώνονται στα άρθρα 49 επ. και 63 επ. της Συνθήκης για τη Λειτουργία της
Ευρωπαϊκής Ένωσης (ΣΛΕΕ). Ως προς τα τεθέντα με τους πρώτο,
δεύτερο και τέταρτο λόγους προσφυγής νομικά ζητήματα, τα οποία επαναφέρονται με
τους αντίστοιχους λόγους αναιρέσεως, δεν υπήρχε νομολογία του Συμβουλίου της
Επικρατείας κατά το χρόνο άσκησης της υπό κρίση αιτήσεως, όπως βασίμως
ισχυρίζεται η αναιρεσείουσα, και συνεπώς οι λόγοι αυτοί προβάλλονται
παραδεκτώς, κατά το άρθρο 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989, και είναι περαιτέρω
εξεταστέοι κατ’ ουσίαν. Με τον τρίτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ειδικότερα ότι
η κρίση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως ότι η επίδικη εισφορά δεν αντίκειται
προς τις προστατευτικές της περιουσίας διατάξεις, διότι επιβλήθηκε για λόγους
υπέρτερου δημοσίου συμφέροντος, είναι αναιτιολόγητη, καθώς, κατά την αναιρεσείουσα,
δεν αποτελεί επαρκή αιτιολογία ως προς τη θεμελίωση του δημοσίου συμφέροντος η
απλή αναφορά στην αιτιολογική έκθεση του νόμου 3845/2010, ενώ, εξάλλου,
οι δυσμενείς συνθήκες της οικονομίας που επικαλείται η αναιρεσιβαλλομένη δεν
είναι, κατά την αναιρεσείουσα, ούτε πρωτόγνωρες, ούτε αιφνίδιες. Προς θεμελίωση
δε του παραδεκτού του λόγου αυτού αναιρέσεως προβάλλεται με το εισαγωγικό
δικόγραφο ο ισχυρισμός ότι ο ως άνω λόγος περί πλημμελούς ή ανεπαρκούς
αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης προβάλλεται παραδεκτώς λόγω ελλείψεως
νομολογίας του Δικαστηρίου επί του ζητήματος. Ο ισχυρισμός, όμως, αυτός, δεν
μπορεί να στοιχειοθετήσει λόγο άρσεως του, κατά το άρθρο 53 παρ. 3 του π.δ. 18/1989,
απαραδέκτου του ως άνω λόγου αναιρέσεως, διότι με τον λόγο αυτό, όπως
προβάλλεται, δεν τίθεται ζήτημα ερμηνείας κανόνα δικαίου, αλλά ζήτημα επάρκειας
της αιτιολογίας της αναιρεσιβαλλομένης, κατά τα δε εκτεθέντα ανωτέρω, η
επίκληση της ελλείψεως νομολογίας, ως προϋπόθεση του παραδεκτού της αιτήσεως
αναιρέσεως κατά την εν λόγω διάταξη, δεν νοείται αναφορικά με ζητήματα
αιτιολογίας περιοριζόμενα στο πραγματικό της κρινομένης υποθέσεως. Επομένως, ο
λόγος αυτός αναιρέσεως είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος.
5. Επειδή, το άρθρο πέμπτο του ν. 3845/2010 «Μέτρα για την εφαρμογή του μηχανισμού στήριξης της
ελληνικής οικονομίας από τα κράτη – μέλη της Ζώνης του ευρώ και το Διεθνές
Νομισματικό Ταμείο» (Α΄ 65) ορίζει, μεταξύ άλλων, τα εξής: «1. Επιβάλλεται
έκτακτη, εφάπαξ εισφορά κοινωνικής ευθύνης, στο συνολικό καθαρό εισόδημα,
οικονομικού έτους 2010, των νομικών προσώπων του άρθρου 2 παράγραφος 4 και 101
παράγραφος 1 του Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 2238/1994, ΦΕΚ 151/Α΄).
Η έκτακτη εισφορά επιβάλλεται στο καθαρό εισόδημα, όπως αυτό προσδιορίζεται
στις διατάξεις των άρθρων 31 παράγραφος 19 και 105 παράγραφος 7 του ίδιου
Κώδικα, εφόσον το εισόδημα αυτό υπερβαίνει τα εκατό χιλιάδες (100.000) ευρώ. Η
εισφορά επιβάλλεται στο σύνολο του καθαρού εισοδήματος. Αν το καθαρό εισόδημα
είναι ίσο ή μικρότερο των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ, δεν επιβάλλεται
εισφορά. […]. 2. Η έκτακτη εισφορά, που επιβάλλεται στο συνολικό καθαρό
εισόδημα ή στα καθαρά κέρδη της προηγούμενης παραγράφου, υπολογίζεται ανά κλιμάκιο
ως εξής: α) Για συνολικό καθαρό εισόδημα ή καθαρά κέρδη από ένα (1) ευρώ έως
και τριακόσιες χιλιάδες (300.000) ευρώ, η έκτακτη εισφορά ισούται με το
γινόμενο τους επί συντελεστή τέσσερα τοις εκατό (4%). β) Για τη διαφορά του
συνολικού καθαρού εισοδήματος ή των καθαρών κερδών από τριακόσιες χιλιάδες ένα
(300.001) ευρώ έως και ένα εκατομμύριο (1.000.000) ευρώ, η έκτακτη εισφορά
υπολογίζεται με συντελεστή έξι τοις εκατό (6%) και γ) Για τη διαφορά του
συνολικού καθαρού εισοδήματος ή των καθαρών κερδών από ένα εκατομμύριο ένα
(1.000.001) ευρώ έως και πέντε εκατομμύρια (5.000.000) ευρώ, η έκτακτη εισφορά
υπολογίζεται με συντελεστή οκτώ τοις εκατό (8%). δ) Για τη διαφορά του συνολικού καθαρού εισοδήματος ή των
καθαρών κερδών από πέντε εκατομμύρια ένα (5.000.001) ευρώ και άνω, η έκτακτη
εισφορά υπολογίζεται με συντελεστή δέκα τοις εκατό (10%). Το ποσό της έκτακτης
εισφοράς περιορίζεται αναλόγως, σε κάθε περίπτωση, ώστε το εναπομένον συνολικό
καθαρό εισόδημα ή τα καθαρά κέρδη, που απετέλεσαν τη βάση προσδιορισμού της, να
μην υπολείπεται του ποσού των εκατό χιλιάδων (100.000) ευρώ. 3. […]. 4.
[…]. 5. Για τον υπολογισμό της έκτακτης εισφοράς εκδίδεται εκκαθαριστικό
σημείωμα, αντίγραφο του οποίου αποστέλλεται στην επιχείρηση. Η έκτακτη εισφορά
βεβαιώνεται οίκοθεν από τον προϊστάμενο της δημόσιας οικονομικής υπηρεσίας που
είναι αρμόδιος για τη φορολογία της επιχείρησης κατά την οριζόμενη διαδικασία
στον Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος. […]. 6. […]. 7. Οι διατάξεις του Κώδικα
Φορολογίας Εισοδήματος, καθώς και του Κώδικα Διοικητικής Δικονομίας (ν. 2717/1999, ΦΕΚ 97/Α΄),
όπως ισχύουν, εφαρμόζονται αναλόγως και για την έκτακτη εισφορά του άρθρου
αυτού, εκτός αν ορίζεται διαφορετικά στις διατάξεις του άρθρου αυτού. 8. […].
9. Η έκτακτη εισφορά που καταβάλλεται, δεν εκπίπτει ως δαπάνη κατά τον
προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματος. 10. Η έκτακτη εισφορά επιστρέφεται
κατά το μέρος που αποδεδειγμένα το εισόδημα ή τα κέρδη επί των οποίων επιβλήθηκε,
απετέλεσε και εισόδημα ή κέρδη άλλης επιχείρησης, για τα οποία καταβλήθηκε
έκτακτη εισφορά σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου αυτού (όπως η παράγραφος
αυτή ίσχυε κατά τον κρίσιμο χρόνο, δηλαδή πριν από την αντικατάστασή της με το άρθρο 21παρ. 17 του ν. 3943/2011, Α΄ 66/31.3.2011). 11. Με απόφαση
του Υπουργού Οικονομικών ρυθμίζεται η διαδικασία καταβολής της έκτακτης
εισφοράς, οι ειδικότερες προϋποθέσεις και η διαδικασία επιστροφής της εισφοράς
για την περίπτωση της προηγούμενης παραγράφου και κάθε άλλο σχετικό θέμα …». Η
προβλεφθείσα με το άρθρο πέμπτο του ν. 3845/2010 εισφορά κοινωνικής ευθύνης αποτελεί έκτακτη οικονομική
επιβάρυνση των νομικών προσώπων, κυρίως εταιρειών, με βάση επιβολής το εισόδημα
του οικονομικού έτους 2010 (χρήσης 2009), για την αντιμετώπιση της οξύτατης
κρίσεως δημοσίου χρέους και ελλειμμάτων, που είχε καταστήσει αδύνατη την
εξυπηρέτηση των δανειακών αναγκών της Χώρας και πιθανή την χρεοκοπία της (πρβλ.
ΣτΕ 1-3/2016 Ολομ., 99/2017 Ολομ., 2809/2017, 153-154/2018).
6. Επειδή, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, με το
προσβαλλόμενο εκκαθαριστικό σημείωμα επιβλήθηκε σε βάρος της ήδη αναιρεσείουσας
… εταιρείας, κατ’ εφαρμογή του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010, έκτακτη εισφορά 21.160.322,20 ευρώ,
η οποία υπολογίστηκε με βάση τα συνολικά καθαρά κέρδη που προέκυπταν από τη
δήλωση φορολογίας εισοδήματος της εταιρείας οικονομικού έτους 2010 (χρήσης
2009), ύψους 212.863.221,98 ευρώ. Με την αναιρεσιβαλλόμενη απόφαση, η οποία
εκδόθηκε επί προσφυγής της αναιρεσείουσας κατά του πιο πάνω εκκαθαριστικού
σημειώματος, έγινε δεκτό ότι «η επίδικη έκτακτη εφάπαξ εισφορά κοινωνικής
ευθύνης, η οποία επιβάλλεται στο συνολικό καθαρό εισόδημα ή τα καθαρά κέρδη που
απέκτησαν τα νομικά πρόσωπα κατά το οικονομικό έτος 2010, αποτελεί αναγκαστική
παροχή που επιβλήθηκε σε βάρος τους χάριν των κρατικών σκοπών, ειδικότερα δε, όπως
προκύπτει από την εισηγητική έκθεση του νόμου, για την αντιμετώπιση των
έκτακτων αναγκών που προέκυψαν από το μεγάλο δημοσιονομικό πρόβλημα της Χώρας
και στα πλαίσια της προσφυγής στο μηχανισμό στήριξης της ελληνικής οικονομίας
από τα κράτη μέλη της ευρωζώνης και το Δ.Ν.Τ.. Περαιτέρω, η εισφορά αυτή, δεν
αποτελεί φόρο εισοδήματος, αλλά έκτακτη εφάπαξ φορολογική επιβάρυνση των
οικονομικώς ισχυροτέρων επιχειρήσεων, όπως προκύπτει από τις οριζόμενες
εξαιρέσεις και τον τρόπο υπολογισμού της. Σε αντίθεση με το φόρο εισοδήματος,
του οποίου κύριο χαρακτηριστικό είναι η περιοδικότητα, η ανωτέρω εισφορά έχει
έκτακτο χαρακτήρα και ειδικό σκοπό. Εξάλλου, το συνολικό καθαρό εισόδημα ή το
καθαρό κέρδος, επί του οποίου αυτή υπολογίζεται, δεν αποτελεί το αντικείμενο της
επιβλητέας εισφοράς, αλλά το κριτήριο, βάσει του οποίου θεωρείται, κατά την
αντίληψη του νομοθέτη, ότι υπάρχει σχετική φοροδοτική ικανότητα των υποκειμένων
στην εισφορά νομικών προσώπων, καθώς και τη βάση υπολογισμού της». Με τις
σκέψεις αυτές το δικάσαν εφετείο απέρριψε τον λόγο προσφυγής ότι η επίδικη
εισφορά έχει το χαρακτήρα φόρου, έκρινε δε ακολούθως ότι η επιβολή της δεν
αντίκειται στην αυξημένης τυπικής ισχύος ειδική διάταξη του άρθρου 8 παρ. 5 του
ν.δ/τος 2687/1953 που απαγορεύει την αναδρομική φορολογία επί επιχειρήσεων
ιδρυομένων δια κεφαλαίων εξωτερικού εισαγομένων κατά τις διατάξεις του
νομοθετικού αυτού διατάγματος, ακριβώς διότι στη συγκεκριμένη περίπτωση δεν
πρόκειται περί επιβολής αναδρομικής φορολογίας, αλλά περί επιβολής έκτακτης
εφάπαξ φορολογικής επιβάρυνσης. Περαιτέρω, ο λόγος προσφυγής, με τον οποίο είχε
προβληθεί ότι η επιβληθείσα εισφορά αντίκειται στις συνταγματικές αρχές της
ασφάλειας δικαίου και της προστατευόμενης εμπιστοσύνης του διοικουμένου, υπό
την έννοια ότι κατά το διάστημα 2004-2008 είχαν μειωθεί οι φορολογικοί
συντελεστές στη φορολογία εισοδήματος νομικών προσώπων και υπήρχε πρόβλεψη και
αντίστοιχη προσδοκία για περαιτέρω μείωση των φορολογικών συντελεστών και της
φορολογικής επιβάρυνσης, απορρίφθηκε ως αβάσιμος, με την αιτιολογία ότι η
επικαλούμενη ευνοϊκή μεταχείριση όσον αφορά τη μείωση των φορολογικών
συντελεστών στη φορολογία εισοδήματος νομικών προσώπων αφορά διαφορετικό ζήτημα
από το κρινόμενο, που είναι η επιβολή της έκτακτης εισφοράς. Ομοίως ως αβάσιμος
απορρίφθηκε ο λόγος της προσφυγής ότι η επιβληθείσα έκτακτη εισφορά αντίκειται
στην αρχή της προστασίας της περιουσίας που κατοχυρώνεται από το άρθρο 1 του
Πρώτου Προσθέτου Πρωτοκόλλου της ΕΣΔΑ και το άρθρο 17 παρ. 1 του Χάρτη των
Δικαιωμάτων του Ανθρώπου της Ευρωπαϊκής Ένωσης, με την αιτιολογία ότι «με το άρθρο πέμπτο του ν. 3845/2010, επιβάλλεται έκτακτη εφάπαξ
φορολογική επιβάρυνση στις οικονομικά ισχυρότερες επιχειρήσεις και μάλιστα με
προοδευτικούς συντελεστές ανάλογα με το ύψος του συνολικού καθαρού εισοδήματος
ή των καθαρών κερδών αυτών και με τη ρητή πρόβλεψη περιορισμού του ποσού της
έκτακτης εισφοράς, ώστε το υπόλοιπο του εναπομείναντος εισοδήματος να μην είναι
κατώτερο των 100.000 ευρώ, προκειμένου να προστατευθεί, όπως αναφέρεται και
στην αιτιολογική έκθεση του ως άνω νόμου, το υπέρτερο δημόσιο συμφέρον, που υπό
τις παρούσες πρωτόγνωρες ιστορικά δυσμενείς συνθήκες της οικονομίας είναι και
εθνικό συμφέρον, εξασφαλιζομένης, κατ’ αυτόν τον τρόπο, δίκαιης ισορροπίας
μεταξύ του γενικού συμφέροντος και του σεβασμού της περιουσίας των ως άνω
νομικών προσώπων». Τέλος, με την προσφυγή της η αναιρεσείουσα είχε προβάλει ότι
από τα δηλωθέντα καθαρά κέρδη της οικονομικού έτους 2010 ποσού 212.863.221,98
ευρώ, δεν πρέπει να υπαχθεί στην επίμαχη έκτακτη εισφορά ποσό 91.445.856,28
ευρώ (προμερίσματα), που προέρχεται από τη συμμετοχή της στη θυγατρική της
εταιρεία με την επωνυμία «…», η οποία έχει έδρα στη … της … Ειδικότερα,
κατά την αναιρεσείουσα, με τη διάταξη της παραγράφου 10 του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010 απαλλάσσονται από την εισφορά τα κέρδη τα οποία αποκτά
ημεδαπή μητρική εταιρεία λόγω συμμετοχής της σε ημεδαπή (εγκατεστημένη στην
Ελλάδα) θυγατρική επιχείρηση, ενώ δεν απαλλάσσονται τα κέρδη που προέρχονται
από θυγατρική εγκατεστημένη σε χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, τα οποία
περιλαμβάνονται στη φορολογητέα βάση της μητρικής στην Ελλάδα, με συνέπεια να
εισάγεται δυσμενής φορολογική μεταχείριση παραβιάζουσα την ελευθερία
εγκατάστασης και την ελεύθερη κίνηση κεφαλαίων, που προβλέπονται στα άρθρα 49
επ. και 63 επ. της ΣΛΕΕ. Κατά το δικάσαν εφετείο από τις
διατάξεις του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010 συνάγεται ότι στο καθαρό εισόδημα και καθαρά κέρδη, τα
οποία λαμβάνονται υπόψη ως βάση υπολογισμού της έκτακτης εισφοράς,
περιλαμβάνονται τα πάσης φύσεως εισοδήματα και κέρδη οικονομικού έτους 2010
(χρήσης 2009), τόσο από την εκμετάλλευση, όσο και τα παρεπόμενα έσοδα (π.χ.
μερίσματα), είτε προέρχονται από την ημεδαπή, είτε την αλλοδαπή, και επομένως, επιβαρύνονται με έκτακτη εισφορά και τα κέρδη της
μητρικής από τη συμμετοχή της σε ημεδαπή θυγατρική εταιρεία, μη εισαγομένης
ανεπίτρεπτης δυσμενούς διάκρισης, η δε επιφύλαξη που ρητά ορίζεται στην παράγραφο 10 του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010 έχει τεθεί προς αποφυγή της επιβολής διπλής έκτακτης
εισφοράς επί των ίδιων κερδών, όταν η ημεδαπή θυγατρική εταιρεία έχει
αποδεδειγμένα καταβάλει την ως άνω εισφορά. Με τις σκέψεις αυτές το δικάσαν
εφετείο έκρινε ότι νομίμως, σύμφωνα με το άρθρο πέμπτοπαρ. 10 του ν. 3845/2010, επιβαρύνθηκε η [ήδη αναιρεσείουσα]
μητρική εταιρεία που εδρεύει στην Ελλάδα με έκτακτη εισφορά άπαξ για τα
προερχόμενα από την αλλοδαπή θυγατρική επιχείρησή της κέρδη, αφού η αλλοδαπή
θυγατρική (…) δεν τυγχάνει φορολογικά υπόχρεη στην Ελλάδα και τα κέρδη της
δεν είχαν υπαχθεί σε έκτακτη εισφορά σύμφωνα με τις διατάξεις του ν. 3845/2010, και απέρριψε
τον σχετικό λόγο προσφυγής ως αβάσιμο.
7. Επειδή, το ν.δ. 2687/1953 «Περί επενδύσεως και προστασίας κεφαλαίων
εξωτερικού» (Α΄ 317), που θεσπίστηκε ως εφ’ άπαξ εκδιδόμενος νόμος με αυξημένη
τυπική ισχύ, σύμφωνα με το άρθρο 112 του Συντάγματος του 1952, ορίζει στο άρθρο
8 παρ. 5 τα εξής: «Δεν επιτρέπεται η επιβολή αναδρομικής φορολογίας επί
επιχειρήσεων ιδρυομένων διά κεφαλαίων εξωτερικού εισαγομένων κατά τας διατάξεις
του παρόντος Ν.Δ.. Η απαγόρευσις αύτη επεκτείνεται και εις τας ομοίας
επιχειρήσεις τας υφισταμένας ή τας δι’ άλλων κεφαλαίων ιδρυομένας». Με τον
πρώτο λόγο αναιρέσεως προβάλλεται ότι μη νομίμως επιβλήθηκε με νόμο του έτους
2010 η εν λόγω εισφορά επί εισοδημάτων της αναιρεσείουσας χρήσης 2009, καθώς
τούτο αποτελεί ανεπίτρεπτη κατά το άρθρο 8 παρ. 5 του ν.δ. 2687/1953 επιβολή
αναδρομικής φορολογίας. Ο λόγος αυτός πρέπει να απορριφθεί ως αβάσιμος. Και
τούτο διότι, όπως προεκτέθηκε (βλ. σκέψη 5), η επίδικη εισφορά, αποτελούσα
έκτακτη οικονομική επιβάρυνση επί του εισοδήματος και επιβληθείσα για ένα έτος
προς αντιμετώπιση της κρίσεως δημοσίου χρέους και ελλειμμάτων, δεν υπάγεται
στην έννοια της κατά το άρθρο 8 παρ. 5 του ν.δ. 2687/1953 φορολογίας και, ως εκ
τούτου, νομίμως υπόκεινται στην ένδικη εισφορά και επιχειρήσεις υπαγόμενες στις
ως άνω διατάξεις (πρβλ. και ΣτΕ 1-3/2016 Ολομ., 153-154/2018). Επομένως, η
κρίση της αναιρεσιβαλλομένης απόφασης ότι η επιβολή της ένδικης εισφοράς δεν
αντίκειται στη διάταξη του άρθρου 8 παρ. 5 του ν.δ. 2687/1953 είναι νόμιμη.
8. Επειδή, από τις διατάξεις του άρθρου 4 παρ. 1 και 5 του Συντάγματος σε
συνδυασμό με το άρθρο 78 παρ. 1 του Συντάγματος συνάγεται ότι ο νομοθέτης έχει
ευρεία ευχέρεια να διαμορφώνει εκάστοτε το οικείο φορολογικό σύστημα, υπό την
προϋπόθεση ότι οι σχετικές ρυθμίσεις γίνονται βάσει γενικών και αντικειμενικών
κριτηρίων, καθώς και να φορολογεί ή να μη φορολογεί ορισμένη ύλη, εκτιμώντας
τις εκάστοτε κρατούσες κοινωνικοοικονομικές συνθήκες (ΣτΕ 1222/2017, 1773/2018 7μ., πρβλ. ΣτΕ Ολομ.
1972/2012, Ολομ. 2563/2015 κ.ά.). Ειδικότερα, είναι κατ’ αρχήν συνταγματικώς
ανεκτή η επιβολή έκτακτης εισφοράς, όπως η επίδικη, προς εξυπηρέτηση είτε των
εν γένει δημοσιονομικών αναγκών της χώρας, στις οποίες περιλαμβάνεται προφανώς
και η αντιμετώπιση του δημοσίου χρέους και η κάλυψη του δημοσιονομικού
ελλείμματος, είτε και ειδικού δημόσιου σκοπού, όπως είναι η κρατική οικονομική ενίσχυση
ορισμένων, οικονομικά ασθενών ή ευπαθών, κατηγοριών προσώπων (ΣτΕ 2809/2017,
πρβλ. ΣτΕ 1222/2017, 1773/2018 7μ., 2465/2018 7μ.).
Εξάλλου, σύμφωνα με τη διάταξη του άρθρου 78 παρ. 2 του Συντάγματος, η οποία
αποτελεί εκδήλωση της ασφάλειας δικαίου και της προστασίας της εμπιστοσύνης του
φορολογουμένου, ο νομοθέτης μπορούσε, κατ’ αρχήν, να επιβάλλει το 2010 νέα
φορολογική επιβάρυνση, όπως την επίδικη έκτακτη εισφορά, με βάση το εισόδημα
της χρήσης του 2009, εφόσον δεν προκαλείται υπέρμετρη επιβάρυνση των
βαρυνόμενων προσώπων συνυπολογιζομένου και του κατά τις πάγιες διατάξεις περί
φόρου εισοδήματος επιβαλλομένου φόρου (πρβλ. ΣτΕ 2809/2017, 1222/2017). Με βάση τα ανωτέρω, ο λόγος της προσφυγής ότι
η θέσπιση της επίδικης εισφοράς (χωρίς, κατά την αναιρεσείουσα, να υφίστανται
έκτακτες και απρόβλεπτες συνθήκες, αφού η δημοσιονομική κρίση ήταν γνωστή ήδη
από το έτος 2008) αντίκειται στις αρχές της ασφάλειας δικαίου και της προστατευόμενης
εμπιστοσύνης, υπό την έννοια ότι δια της επιβολής της ανετράπη η δημιουργηθείσα
έως τότε κατάσταση και συνακόλουθα η προσδοκία που είχε καλλιεργηθεί από τον
φορολογικό νομοθέτη περί σταθερής και σταδιακά μειούμενης φορολογικής
επιβάρυνσης των νομικών προσώπων, ήταν αβάσιμος, δεδομένου ότι, όπως
προεκτέθηκε, ο μεν νομοθέτης στο πλαίσιο της ευρείας διακριτικής ευχέρειας που
διαθέτει μπορούσε το έτος 2010 να επιβάλλει έκτακτη επιβάρυνση με βάση το
εισόδημα της χρήσης 2009 προς αντιμετώπιση της δημοσιονομικής κρίσης, η δε
αναιρεσείουσα δεν ισχυρίζεται ότι η ένδικη έκτακτη εισφορά επιβάρυνε υπέρμετρα
τα καθαρά κέρδη που προέκυψαν κατά τη χρήση αυτή ή ότι κλόνισε ριζικά την
οικονομική της κατάσταση (πρβλ. ΣτΕ 1222/2017). Εφόσον δε η αναιρεσείουσα δεν
αμφισβήτησε ούτε αμφισβητεί την ύπαρξη της δημοσιονομικής κρίσης κατά το χρόνο
επιβολής της ένδικης έκτακτης εισφοράς, αλυσιτελώς προβάλλει ότι η
δημοσιονομική κατάσταση της χώρας ήταν γνωστή από ετών και ότι, ενόψει τούτου,
ο νομοθέτης δεν θα έπρεπε να έχει καλλιεργήσει την προσδοκία για μείωση του
φορολογικού βάρους των επιχειρήσεων. Επομένως, ορθώς απορρίφθηκε ο ως άνω λόγος
προσφυγής με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, ανεξαρτήτως των ειδικότερων
αιτιολογιών που διαλαμβάνονται σε αυτήν, τα δε περί του αντιθέτου προβαλλόμενα
με τον δεύτερο λόγο αναιρέσεως είναι απορριπτέα ως αβάσιμα.
9. Επειδή, με τη διάταξη της παραγράφου 10 του άρθρου πέμπτου του ν. 3845/2010, με την οποία προβλέπεται επιστροφή
της έκτακτης εισφοράς κατά το μέρος που το εισόδημα ή τα κέρδη επί των οποίων
επιβλήθηκε αποτέλεσε και εισόδημα ή κέρδη άλλης επιχείρησης, για τα οποία
καταβλήθηκε έκτακτη εισφορά, λαμβάνεται μέριμνα προκειμένου να αποφευχθεί η
επιβολή έκτακτης εισφοράς στα έσοδα των επιχειρήσεων από συμμετοχές, για τα
οποία έχει ήδη καταβληθεί έκτακτη εισφορά, καθόσον σε διαφορετική περίπτωση θα
υπήρχε διπλή επιβάρυνση των ίδιων κερδών. Επομένως, με την επίμαχη διάταξη δεν
εισάγεται διακριτική φορολογική μεταχείριση σε βάρος των μητρικών εταιρειών των
οποίων οι θυγατρικές είναι εγκατεστημένες σε χώρα της Ευρωπαϊκής Ένωσης, ούτε
τίθεται ζήτημα παραβίασης των άρθρων 49 επ. ΣΛΕΕ (περί ελευθερίας εγκαταστάσεως) και των άρθρων 63 επ. ΣΛΕΕ (περί ελεύθερης κίνησης των κεφαλαίων), όπως εσφαλμένως
υπολαμβάνει η αναιρεσείουσα, καθώς κριτήριο για την επιστροφή της έκτακτης
εισφοράς κατά τη διάταξη αυτή δεν είναι η έδρα της θυγατρικής, αλλά το γεγονός
ότι τα προερχόμενα από τη θυγατρική εταιρεία κέρδη έχουν ήδη επιβαρυνθεί με την
εν λόγω εισφορά. Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από την αναιρεσιβαλλομένη
απόφαση και δεν αμφισβητείται από την αναιρεσείουσα, το τμήμα των κερδών της
που προέρχεται από τη θυγατρική εταιρεία στην …, ύψους 91.445.856,28 ευρώ,
δεν έχει επιβαρυνθεί με την ένδικη έκτακτη εισφορά, και επομένως δεν τίθεται
θέμα απαλλαγής της αναιρεσείουσας ως προς το ποσό αυτό κατά την ως άνω διάταξη
της παραγράφου 10 του άρθρου πέμπτου ν. 3845/2010, όπως με
νόμιμη αιτιολογία κρίθηκε με την αναιρεσιβαλλομένη απόφαση. Επομένως, τα περί
του αντιθέτου προβαλλόμενα με τον τέταρτο λόγο αναιρέσεως είναι απορριπτέα ως
αβάσιμα, ενώ απορριπτέο είναι και το επικουρικό αίτημα της αναιρεσείουσας περί
υποβολής προδικαστικού ερωτήματος στο ΔΕΕ.
10. Επειδή, κατόπιν των ανωτέρω, η κρινόμενη αίτηση πρέπει να απορριφθεί.
Δ ι ά τ α ύ τ α
Απορρίπτει την αίτηση.
Διατάσσει την κατάπτωση του παραβόλου.
Επιβάλλει στην αναιρεσείουσα τη δικαστική δαπάνη του Ελληνικού Δημοσίου, η
οποία ανέρχεται σε τετρακόσια εξήντα (460) ευρώ.
Η διάσκεψη έγινε στην Αθήνα στις 28 Νοεμβρίου 2018 και η απόφαση δημοσιεύθηκε
σε δημόσια συνεδρίαση της 20ής Φεβρουαρίου 2019.
Π.Κ. 14/17-10-2019 Συλλογική σύμβαση εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις επιχειρήσεις καλλυντικών με την ειδικότητα του/της συμβούλου ομορφιάς/αισθητικού (Πράξη κατάθεσης Υπουργείου Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας Π.Κ…………………..)
Στην Αθήνα, σήμερα την 9
Οκτωβρίου 2019 οι υπογράφοντες:
1. Το Σωματείο
Εργαζομένων στις Επιχειρήσεις Καλλυντικών νόμιμα εκπροσωπούμενο από τις κυρίες
Μιχάλη Ευσταθία – Πρόεδρο, Φερμελή Βασιλίνα – Γενικό Γραμματέα
2. Πανελλήνιος Σύνδεσμος
Βιομηχάνων & Αντιπροσώπων Καλλυντικών και Αρωμάτων (ΠΣΒΑΚ),νόμιμα
εκπροσωπούμενος από τον Θεόδωρο Γιαρμενίτη, Πρόεδρο,
συμφώνησαν την κατάρτιση
της παρούσας συλλογικής σύμβασης εργασίας, το περιεχόμενο της οποίας έχει ως
εξής:
`Αρθρο 1
ΠΕΔΙΟ ΙΣΧΥΟΣ
Στις διατάξεις της παρούσας
σύμβασης υπάγονται οι εργαζόμενοι και των δύο φύλων που απασχολούνται με
σύμβαση εξαρτημένης εργασίας στις επιχειρήσεις καλλυντικών όλης της χώρας με
την ιδιότητα του/της συμβούλου ομορφιάς/αισθητικού. Στο πλαίσιο της παρούσας ως
σύμβουλος ομορφιάς/αισθητικός στο χώρο των καλλυντικών ορίζεται ο/η
εργαζόμενος/-η που παρέχει τις εξής εργασίες:
α) στο Λιανεμπόριο:
Παρέχει συμβουλές για την
επιλογή καλλυντικών προϊόντων. Εφαρμόζει καλλυντικά προϊόντα καθώς και
αισθητικό μακιγιάζ. Προωθεί την πώληση καλλυντικών.
Φροντίζει για τη
διαθεσιμότητα των καλλυντικών προϊόντων.
β) στην Επιχείρηση:
Απασχολείται ως σύμβουλος
στο τμήμα έρευνας και ανάπτυξης καλλυντικών προϊόντων.
Απασχολείται ως
εκπαιδευτής/εκπαιδεύτρια σε πρόγραμμα δια Βίου κατάρτισης.
`Αρθρο 2
ΒΑΣΙΚΟΙ ΜΙΣΘΟΙ
Από την έναρξη ισχύος
αυτής της Σ.Σ.Ε. οι Βασικοί μισθοί των συμβούλων ομορφιάς/αισθητικών
καθορίζονται ως εξής:
ΕΤΗ ΠΡΟΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
ΒΑΣΙΚΟΣ ΜΙΣΘΟΣ Από 1/10/2019
0-2
735,04
2-4
757,96
4-6
780,93
6-8
811,96
8-10
835,16
10-12
858,33
12-14
881,54
14-16
904,73
16-18
927,93
18-20
951,13
20-21
974,32
21-22
997,51
22-23
1020,71
23-24
1038,11
24-25
1055,50
25-26
1072,93
26-27
1090,30
27-28
1107,72
28-29
1125,07
29-30
1142,50
30-31
1159,87
31-32
1177,28
32-33
1194,71
33-34
1212,09
34-35
1229,51
`Αρθρο 3
ΕΠΙΔΟΜΑΤΑ
Στους υπαγόμενους στη
σύμβαση αυτή μισθωτούς χορηγούνται τα παρακάτω επιδόματα που υπολογίζονται
στους κάθε φορά ισχύοντες Βασικούς μισθούς τους, όπως αυτοί διαμορφώνονται με
Βάση τα έτη υπηρεσίας και προϋπηρεσίας:
1. Δεκαετούς υπηρεσίας
Στους υπαγόμενους στη
ρύθμιση αυτή μισθωτούς που συμπληρώνουν δεκαετή υπηρεσία στον κλάδο, χορηγείται
επίδομα δεκαετίας σε ποσοστό 2,5% .
Προϋπηρεσία
Ως προϋπηρεσία για την
εφαρμογή της παρούσας σύμβασης λογίζεται και ο χρόνος υπηρεσίας ως αισθητικού
που διανύεται στον ίδιο ή άλλον εργοδότη για εργασία αισθητικού πάσης φύσεως
στα ινστιτούτα αισθητικής/ομορφιάς και στις εταιρείες καλλυντικών και αντίθετα.
Η προϋπηρεσία αποδεικνύεται με πιστοποιητικά εργασίας των εργοδοτών στους
οποίους ο/η μισθωτός-ή εργάστηκε ή, αν αυτό δεν είναι δυνατόν, από το
ασφαλιστικό Βιβλιάριο του ΙΚΑ.
2. Γάμου
Χορηγείται επίδομα γάμου
στους εγγάμους μισθωτούς και των δύο φύλων σε ποσοστό 10%. Το ίδιο επίδομα
χορηγείται στους/στις χήρους-ες, διαζευγμένους-ες καθώς και στους άγαμους γονείς,
εφόσον έχουν την επιμέλεια του παιδιού
3. Τέκνων
α) Χορηγείται επίδομα
τέκνων σε ποσοστό 1% για το πρώτο, 2% για το δεύτερο κατά σειρά γέννησης τέκνο
του δικαιούχου μισθωτού, ηλικίας μέχρι 18 συμπληρωμένων, εφόσον παραμένει άγαμο
και δεν εργάζεται.
β) Χορηγείται επίδομα
τέκνων σε ποσοστό 5% για το τρίτο κατά σειρά γέννησης τέκνο του δικαιούχου
μισθωτού, ηλικίας μέχρι 18 ετών συμπληρωμένων, εφόσον παραμένει άγαμο και δεν
εργάζεται.
γ) Εάν το επιδοτούμενο
τέκνο συνεχίζει τις σπουδές του σε οποιαδήποτε σχολή ή σχολείο, το επίδομα αυτό
εξακολουθεί να καταβάλλεται για όσα έτη απαιτούνται για την ολοκλήρωση των
σπουδών του και πάντως μέχρι τη συμπλήρωση του 25ου έτους της ηλικίας του.
δ) Χορηγείται επίδομα εκ
ποσοστού 5% για ανάπηρα πνευματικά ή σωματικά τέκνα. Η αναπηρία κρίνεται με
προηγούμενη απόφαση αρμόδιας υγειονομικής επιτροπής. Η επιδότηση αυτή
παρατείνεται και μετά την ενηλικίωση των τέκνων, εφόσον η αναπηρία καθιστά τα
τέκνα ανίκανα για εργασία. Εάν το επίδομα αυτό δικαιούται ο μισθωτός και για το
πρώτο και για το δεύτερο και τρίτο τέκνο, αυτό συμψηφίζεται με το προβλεπόμενο
πιο πάνω επίδομα τέκνου (πρώτου, δεύτερου ή τρίτου).
4. Βρεφονηπιακού σταθμού
Στους υπαγόμενους στην
παρούσα εργαζόμενους χορηγείται επίδομα βρεφονηπιακού σταθμού, ποσού 200 ευρώ
ετησίως για κάθε παιδί. Το επίδομα αυτό χορηγείται σε όλους τους εργαζόμενους
μέχρι δύο (2) παιδιά, ηλικίας έως τεσσάρων (4) ετών με την προϋπόθεση ότι
πηγαίνουν σε βρεφονηπιακό σταθμό, προσκομίζοντας το σχετικό παραστατικό.
5. Πτυχίου
Στους υπαγόμενους στην
παρούσα εργαζόμενους που είναι κάτοχοι πτυχίου ΤΕΙ/ΚΑΤΕΕ αντίστοιχης
κατεύθυνσης, χορηγείται επίδομα πτυχίου σε ποσοστό 11% και σε ποσοστό 9% για
τους αποφοίτους αντίστοιχης κατεύθυνσης μέσων κρατικών σχολών (παλαιού τύπου
κρατικό πτυχίο, ΙΕΚ) καθώς και σε ποσοστό 3% για τους αποφοίτους αντίστοιχης
κατεύθυνσης Κέντρων/Ελευθέρων Σπουδών ή κολεγίων εξωτερικού.
6. Εκτός έδρας
Η εκτός έδρας αποζημίωση
των υπαγομένων στην παρούσα εργαζομένων ορίζεται ίση με το 1/25° των συνολικών
νομίμων αποδοχών τους σύμφωνα με την αριθμ. 21091/1946 ΚΥΑ.
Ειδικά δε ορίζεται ότι τα
έξοδα μεταφοράς από και προς τον τόπο της εκτός έδρας εργασίας, ως και τα έξοδα
διαμονής και σίτισης των εργαζομένων εκτός έδρας, καλύπτονται από τον εργοδότη
με την προσκόμιση των απαραιτήτων δικαιολογητικών (παραστατικών). Είναι
αυτονόητο ότι ο χρόνος μετακίνησης (ημέρα ταξιδιού) από και προς την έδρα της
επιχείρησης θεωρείται ως χρόνος εργασίας.
7. Στους εργαζόμενους που
υπάγονται στην παρούσα καταβάλλονται και τα εξής:
• Επίδομα (δώρο)
Χριστουγέννων ανερχόμενο σε ένα μηνιαίο μισθό.
• Ημέρα καταβολής
ορίζεται η 21η Δεκεμβρίου κάθε έτους. Ολόκληρο το επίδομα Χριστουγέννων
δικαιούνται οι μισθωτοί των οποίων η εργασιακή σχέση διήρκεσε, χωρίς διακοπή,
από 1η Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου. Εάν η εργασιακή σχέση του μισθωτού δεν
διήρκεσε ολόκληρο το ανωτέρω χρονικό διάστημα, αυτός δικαιούται δύο εικοστά
πέμπτα (2/25) του μηνιαίου μισθού για κάθε δεκαεννέα (19) ημέρες διάρκειας της
εργασιακής σχέσης.
• Επίδομα (δώρο) Πάσχα
ανερχόμενο σε μισό μηνιαίο μισθό. Ημέρα καταβολής ορίζεται η Μεγάλη Τετάρτη
κάθε έτους. Ολόκληρο το επίδομα Πάσχα δικαιούνται οι μισθωτοί των οποίων η
εργασιακή σχέση διήρκεσε, χωρίς διακοπή, από 1η Ιανουαρίου μέχρι τις 30
Απριλίου. Εάν η εργασιακή σχέση του μισθωτού δεν διήρκεσε ολόκληρο το ανωτέρω
χρονικό διάστημα, αυτός δικαιούται ένα δέκατο πέμπτο (1/15) του μισού μηνιαίου
μισθού για κάθε οκτώ (8) ημέρες διάρκειας της εργασιακής σχέσης.
Τα επιδόματα
Χριστουγέννων και Πάσχα υπολογίζονται Βάσει των πράγματι καταβαλλόμενων μισθών
κατά τη 10η Δεκεμβρίου κάθε έτους για το επίδομα Χριστουγέννων και την 15η
ημέρα πριν το Πάσχα για το επίδομα Πάσχα.
• Επίδομα άδειας ίσο με
τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου, υπολογιζόμενο βάσει των καταβαλλόμενων
αποδοχών και προκαταβαλλόμενο στο μισθωτό, μαζί με τις αποδοχές αδείας, κατά
την έναρξη (την ημέρα λήψεως) της άδειας.
`Αρθρο 4
ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΠΑΡΟΧΕΣ κ.λ.π. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
1. `Αδεια γάμου και
γέννησης τέκνου
Εργαζόμενοι και
εργαζόμενες που υπάγονται στην παρούσα Σ.Σ.Ε., που συνάπτουν γάμο, δικαιούνται
αδείας γάμου επτά (7) εργασίμων ημερών με αποδοχές. Η άδεια αυτή δεν
συμψηφίζεται με την ετήσια κανονική άδεια που προβλέπεται από τον ΑΝ 539/45. Σε
περίπτωση γέννησης τέκνου ο πατέρας δικαιούται δύο (2) ημέρες άδεια με αποδοχές
για κάθε τέκνο.
2. `Αδεια τοκετού και
λοχείας
Η συνολική άδεια τοκετού
και λοχείας ορίζεται σε δέκα επτά (17) εβδομάδες. Οκτώ (8) εβδομάδες
χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες
εννέα (9) μετά τον τοκετό. Σε περίπτωση που ο τοκετός θα πραγματοποιηθεί σε
χρόνο προγενέστερο από αυτόν που είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της
αδείας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά τον τοκετό, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται
χρόνος συνολικής αδείας δέκα επτά (17) εβδομάδων.
3. `Αδεια θηλασμού και
φροντίδας παιδιών
Οι μητέρες εργαζόμενες
δικαιούνται για το θηλασμό και τις αυξημένες φροντίδες που απαιτούνται για την
ανατροφή του παιδιού επί χρονικό διάστημα τριάντα (30) μηνών από τη λήξη της
άδειας τοκετού, είτε να διακόπτουν την εργασία τους για μια (1) ώρα κάθε μέρα,
είτε να προσέρχονται αργότερα, είτε να αποχωρούν νωρίτερα κατά μία (1) ώρα κάθε
μέρα από την εργασία τους.
Εναλλακτικά, με συμφωνία
των μερών, το ημερήσιο ωράριο των μητέρων μπορεί να ορίζεται μειωμένο κατά δύο
(2) ώρες ημερησίως για τους πρώτους δώδεκα (12) μήνες και σε μία (1) ώρα
ημερησίως για έξη (ό)επιπλέον μήνες.
Την άδεια απουσίας για
λόγους φροντίδας παιδιού δικαιούται και ο πατέρας εφόσον δεν κάνει χρήση αυτής
η εργαζόμενη μητέρα. Στις περιπτώσεις αυτές θα πρέπει ο άνδρας να προσκομίσει
στην επιχείρηση που απασχολείται βεβαίωση από τον εργοδότη της συζύγου του ότι
η ίδια δεν λαμβάνει την άδεια θηλασμού και φροντίδας του παιδιού.
Το δικαίωμα καθυστερημένης
προσέλευσης ή πρόωρης αποχώρησης της μητέρας και εναλλακτικά του πατέρα για τη
φροντίδα του παιδιού έχουν και οι θετοί γονείς παιδιού ηλικίας ως έξι (6) ετών,
υπό τους ίδιους ως άνω όρους των φυσικών γονέων και χρονική αφετηρία την
υιοθεσία.
Την άδεια φροντίδας
παιδιού δικαιούνται και οι άγαμοι γονείς. Η άδεια φροντίδας του παιδιού,
θεωρείται και αμείβεται ως χρόνος εργασίας και δεν πρέπει να προκαλεί
δυσμενέστερες συνθήκες στην απασχόληση και στις εργασιακές σχέσεις. Μειωμένο
ωράριο για τη φροντίδα του παιδιού θεωρείται και αμείβεται ως χρόνος εργασίας.
4. `Αδεια για ασθένεια
εξαρτωμένων μελών
Για τη φροντίδα
εξαρτωμένων μελών οι εργαζόμενοι-ες δικαιούνται, μετά από αίτησή τους, άδεια
εργασίας μέχρι ένα (1) μήνα ετησίως, με πλήρεις αποδοχές για ασθένεια του/της
συζύγου και συγγενών μέχρι πρώτου βαθμού αίματος ή εξ αγχιστείας. Πιστοποιητικά
της ασθένειας θα πρέπει να επιδεικνύονται από τον εργαζόμενο που θα τη
δικαιούται εφόσον για υποκειμενικούς λόγους φέρει το Βάρος της περίθαλψης του
ασθενούς μέλους της οικογένειας.
5. Προστασία μονογονεϊκών
οικογενειών
Στους/στις εργαζόμενους
/-ες που έχουν χηρέψει και στον άγαμο/η γονέα, καθώς και στον διαζευγμένο/η
γονέα, που έχουν την επιμέλεια του παιδιού, χορηγείται άδεια με αποδοχές έξι
(6) εργασίμων ημερών το χρόνο, πέραν αυτής που δικαιούνται από άλλες διατάξεις.
Γονέας με τρία (3) ή περισσότερα παιδιά, δικαιούται άδεια οκτώ (8) εργασίμων
ημερών. Η άδεια αυτή χορηγείται λόγω αυξημένων αναγκών φροντίδας των παιδιών
ηλικίας μέχρι (18) ετών συμπληρωμένων, χορηγείται εφάπαξ ή τμηματικά μετά από
συνεννόηση με τον εργοδότη, σύμφωνα με τις ανάγκες του γονέα και δεν πρέπει να
συμπίπτει χρονικά με την αρχή ή το τέλος της ετήσιας κανονικής άδειας.
6. Ετήσια άδεια
Η χρονική περίοδος
χορήγησης κανονικής άδειας, καθορίζεται μετά από αίτηση του εργαζόμενου, με την
επιφύλαξη του άρθρου 1
του Ν.3302/2004 . Η άδεια χορηγείται εφάπαξ. Σε διαφορετική
περίπτωση, η διεύθυνση της εκάστοτε επιχείρησης οφείλει να τεκμηριώσει τους
λόγους για την τμηματική χορήγηση της. Πάντως σε κάθε περίπτωση η ετήσια άδεια
για το 3° και για τα επόμενα έτη εργασίας δεν μπορεί να δοθεί τμηματικά
περισσότερο από δύο φορές μέσα στο χρόνο, όπου το μισό τουλάχιστον μέρος της
χορηγείται το χρονικό διάστημα μεταξύ 30 Ιουνίου και 31 Αυγούστου.
7. Ωράριο Εργασίας
Ο εβδομαδιαίος χρόνος
εργασίας των υπαγομένων στην παρούσα Σ.Σ.Ε. εργαζομένων ανέρχεται σε 38 ώρες,
με ημερήσια συνεχή απασχόληση.
Για τα σεμινάρια που
οργανώνουν οι επιχειρήσεις θα καταβληθεί προσπάθεια για να διεξάγονται εντός
του ωραρίου εργασίας. Σε περίπτωση που ο εργαζόμενος /-η συμμετέχει σε
σεμινάρια εκτός του συμβατικού ωραρίου, δικαιούται άδεια αποχής από την εργασία
του ίσης με το χρόνο παρακολούθησης των σεμιναρίων. Ειδικότερα, για τους /τις
εργαζόμενους-ες σε τμήμα πωλήσεων, εφόσον η ημέρα αργίας συμπίπτει με ημέρα
προγραμματισμένου ρεπό, τότε το ρεπό μετατίθεται σε άλλη ημέρα της ίδιας
εβδομάδας.
Το προγραμματισμένο ρεπό
ορίζεται Δευτέρα, Τετάρτη και Σάββατο.
Σε περίπτωση που το
σεμινάριο συμπίπτει με ρεπό, ο εργαζόμενος/η κάνει χρήση του δικαιώματος
ανάπαυσής του την επόμενη ημέρα.
8. Διάλειμμα Εργασίας
Χορηγείται σε όλους τους
εργαζόμενους τριάντα (30) λεπτών ημερήσιο διάλειμμα στο πλαίσιο του ωραρίου
εργασίας τους.
Για τους συμβούλους
ομορφιάς που απασχολούνται στα σημεία πωλήσεων καταστημάτων λιανικής πώλησης
καλλυντικών, ο ακριβής προσδιορισμός του τρόπου χορήγησης του διαλείμματος
καθορίζεται από τις ανάγκες του συγκεκριμένου σημείου πώλησης και πάντως σε
συνεννόηση με τον εργοδότη ή το νόμιμο εκπρόσωπο του.
9. Γονική άδεια
`Αδεια έως 4 ημέρες το
χρόνο με αποδοχές για τους γονείς που έχουν παιδιά έως 18 ετών και
παρακολουθούν μαθήματα στοιχειώδους ή μέσης εκπαίδευσης. Την παραπάνω άδεια
δικαιούνται και οι γονείς με παιδιά στο νηπιαγωγείο.
10. Αργίες
Ως ημέρες αργίας των
υπαγομένων στην παρούσα ΣΣΕ ορίζονται οι εξής:
Η 1η του έτους, η 6η
Ιανουαρίου (των Θεοφανείων), η Καθαρά Δευτέρα, η 25η Μαρτίου, η Δευτέρα του
Πάσχα, η 1η Μάιου, η 15 Αυγούστου, η 28η Οκτωβρίου, η ημέρα των Χριστουγέννων,
η δεύτερη ημέρα των Χριστουγέννων.
11. Αρχή ευνοϊκότερης
ρύθμισης
Αποδοχές στο σύνολο τους
ανώτερες από αυτές που καθορίζει η παρούσα ή ευνοϊκότεροι όροι εργασίας που
προβλέπονται από Νόμους, Υπουργικές Αποφάσεις, συλλογικές ρυθμίσεις
,εσωτερικούς κανονισμούς, ατομικές συμβάσεις εργασίας δε θίγονται από την
παρούσα και εξακολουθούν να ισχύουν.
ΑΡΘΡΟ 5
Ισχύς Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας
Η ισχύς της παρούσας
συλλογικής σύμβασης εργασίας είναι μονοετής και αρχίζει από την 1η Οκτωβρίου 2019
έως την 30 Σεπτεμβρίου 2020.
Π.Κ. 14/17-10-2019 Συλλογική σύμβαση εργασίας για τους όρους αμοιβής και εργασίας των εργαζομένων στις επιχειρήσεις καλλυντικών με την ειδικότητα του/της συμβούλου ομορφιάς/αισθητικού (Πράξη κατάθεσης Υπουργείου Απασχόλησης και Κοινωνικής Προστασίας Π.Κ…………………..)
Στην Αθήνα, σήμερα την 9 Οκτωβρίου 2019 οι υπογράφοντες:
1. Το Σωματείο Εργαζομένων στις Επιχειρήσεις Καλλυντικών
νόμιμα εκπροσωπούμενο από τις κυρίες Μιχάλη Ευσταθία – Πρόεδρο, Φερμελή
Βασιλίνα – Γενικό Γραμματέα
2. Πανελλήνιος Σύνδεσμος Βιομηχάνων & Αντιπροσώπων
Καλλυντικών και Αρωμάτων (ΠΣΒΑΚ),νόμιμα εκπροσωπούμενος από τον Θεόδωρο
Γιαρμενίτη, Πρόεδρο,
συμφώνησαν την κατάρτιση της παρούσας συλλογικής σύμβασης
εργασίας, το περιεχόμενο της οποίας έχει ως εξής:
`Αρθρο 1
ΠΕΔΙΟ ΙΣΧΥΟΣ
Στις διατάξεις της παρούσας σύμβασης υπάγονται οι
εργαζόμενοι και των δύο φύλων που απασχολούνται με σύμβαση εξαρτημένης εργασίας
στις επιχειρήσεις καλλυντικών όλης της χώρας με την ιδιότητα του/της συμβούλου
ομορφιάς/αισθητικού. Στο πλαίσιο της παρούσας ως σύμβουλος ομορφιάς/αισθητικός
στο χώρο των καλλυντικών ορίζεται ο/η εργαζόμενος/-η που παρέχει τις εξής
εργασίες:
α) στο Λιανεμπόριο:
Παρέχει συμβουλές για την επιλογή καλλυντικών προϊόντων.
Εφαρμόζει καλλυντικά προϊόντα καθώς και αισθητικό μακιγιάζ. Προωθεί την πώληση
καλλυντικών.
Φροντίζει για τη διαθεσιμότητα των καλλυντικών προϊόντων.
β) στην Επιχείρηση:
Απασχολείται ως σύμβουλος στο τμήμα έρευνας και ανάπτυξης
καλλυντικών προϊόντων.
Απασχολείται ως εκπαιδευτής/εκπαιδεύτρια σε πρόγραμμα δια
Βίου κατάρτισης.
`Αρθρο 2
ΒΑΣΙΚΟΙ ΜΙΣΘΟΙ
Από την έναρξη ισχύος αυτής της Σ.Σ.Ε. οι Βασικοί μισθοί
των συμβούλων ομορφιάς/αισθητικών καθορίζονται ως εξής:
ΕΤΗ ΠΡΟΥΠΗΡΕΣΙΑΣ
ΒΑΣΙΚΟΣ ΜΙΣΘΟΣ Από 1/10/2019
0-2
735,04
2-4
757,96
4-6
780,93
6-8
811,96
8-10
835,16
10-12
858,33
12-14
881,54
14-16
904,73
16-18
927,93
18-20
951,13
20-21
974,32
21-22
997,51
22-23
1020,71
23-24
1038,11
24-25
1055,50
25-26
1072,93
26-27
1090,30
27-28
1107,72
28-29
1125,07
29-30
1142,50
30-31
1159,87
31-32
1177,28
32-33
1194,71
33-34
1212,09
34-35
1229,51
`Αρθρο 3
ΕΠΙΔΟΜΑΤΑ
Στους υπαγόμενους στη σύμβαση αυτή μισθωτούς χορηγούνται
τα παρακάτω επιδόματα που υπολογίζονται στους κάθε φορά ισχύοντες Βασικούς
μισθούς τους, όπως αυτοί διαμορφώνονται με Βάση τα έτη υπηρεσίας και
προϋπηρεσίας:
1. Δεκαετούς υπηρεσίας
Στους υπαγόμενους στη ρύθμιση αυτή μισθωτούς που
συμπληρώνουν δεκαετή υπηρεσία στον κλάδο, χορηγείται επίδομα δεκαετίας σε
ποσοστό 2,5% .
Προϋπηρεσία
Ως προϋπηρεσία για την εφαρμογή της παρούσας σύμβασης
λογίζεται και ο χρόνος υπηρεσίας ως αισθητικού που διανύεται στον ίδιο ή άλλον
εργοδότη για εργασία αισθητικού πάσης φύσεως στα ινστιτούτα αισθητικής/ομορφιάς
και στις εταιρείες καλλυντικών και αντίθετα. Η προϋπηρεσία αποδεικνύεται με
πιστοποιητικά εργασίας των εργοδοτών στους οποίους ο/η μισθωτός-ή εργάστηκε ή,
αν αυτό δεν είναι δυνατόν, από το ασφαλιστικό Βιβλιάριο του ΙΚΑ.
2. Γάμου
Χορηγείται επίδομα γάμου στους εγγάμους μισθωτούς και των
δύο φύλων σε ποσοστό 10%. Το ίδιο επίδομα χορηγείται στους/στις χήρους-ες,
διαζευγμένους-ες καθώς και στους άγαμους γονείς, εφόσον έχουν την επιμέλεια του
παιδιού
3. Τέκνων
α) Χορηγείται επίδομα τέκνων σε ποσοστό 1% για το πρώτο,
2% για το δεύτερο κατά σειρά γέννησης τέκνο του δικαιούχου μισθωτού, ηλικίας
μέχρι 18 συμπληρωμένων, εφόσον παραμένει άγαμο και δεν εργάζεται.
β) Χορηγείται επίδομα τέκνων σε ποσοστό 5% για το τρίτο
κατά σειρά γέννησης τέκνο του δικαιούχου μισθωτού, ηλικίας μέχρι 18 ετών
συμπληρωμένων, εφόσον παραμένει άγαμο και δεν εργάζεται.
γ) Εάν το επιδοτούμενο τέκνο συνεχίζει τις σπουδές του σε
οποιαδήποτε σχολή ή σχολείο, το επίδομα αυτό εξακολουθεί να καταβάλλεται για
όσα έτη απαιτούνται για την ολοκλήρωση των σπουδών του και πάντως μέχρι τη
συμπλήρωση του 25ου έτους της ηλικίας του.
δ) Χορηγείται επίδομα εκ ποσοστού 5% για ανάπηρα
πνευματικά ή σωματικά τέκνα. Η αναπηρία κρίνεται με προηγούμενη απόφαση
αρμόδιας υγειονομικής επιτροπής. Η επιδότηση αυτή παρατείνεται και μετά την
ενηλικίωση των τέκνων, εφόσον η αναπηρία καθιστά τα τέκνα ανίκανα για εργασία.
Εάν το επίδομα αυτό δικαιούται ο μισθωτός και για το πρώτο και για το δεύτερο
και τρίτο τέκνο, αυτό συμψηφίζεται με το προβλεπόμενο πιο πάνω επίδομα τέκνου
(πρώτου, δεύτερου ή τρίτου).
4. Βρεφονηπιακού σταθμού
Στους υπαγόμενους στην παρούσα εργαζόμενους χορηγείται
επίδομα βρεφονηπιακού σταθμού, ποσού 200 ευρώ ετησίως για κάθε παιδί. Το
επίδομα αυτό χορηγείται σε όλους τους εργαζόμενους μέχρι δύο (2) παιδιά,
ηλικίας έως τεσσάρων (4) ετών με την προϋπόθεση ότι πηγαίνουν σε βρεφονηπιακό
σταθμό, προσκομίζοντας το σχετικό παραστατικό.
5. Πτυχίου
Στους υπαγόμενους στην παρούσα εργαζόμενους που είναι
κάτοχοι πτυχίου ΤΕΙ/ΚΑΤΕΕ αντίστοιχης κατεύθυνσης, χορηγείται επίδομα πτυχίου
σε ποσοστό 11% και σε ποσοστό 9% για τους αποφοίτους αντίστοιχης κατεύθυνσης
μέσων κρατικών σχολών (παλαιού τύπου κρατικό πτυχίο, ΙΕΚ) καθώς και σε ποσοστό
3% για τους αποφοίτους αντίστοιχης κατεύθυνσης Κέντρων/Ελευθέρων Σπουδών ή
κολεγίων εξωτερικού.
6. Εκτός έδρας
Η εκτός έδρας αποζημίωση των υπαγομένων στην παρούσα
εργαζομένων ορίζεται ίση με το 1/25° των συνολικών νομίμων αποδοχών τους
σύμφωνα με την αριθμ. 21091/1946 ΚΥΑ.
Ειδικά δε ορίζεται ότι τα έξοδα μεταφοράς από και προς
τον τόπο της εκτός έδρας εργασίας, ως και τα έξοδα διαμονής και σίτισης των
εργαζομένων εκτός έδρας, καλύπτονται από τον εργοδότη με την προσκόμιση των
απαραιτήτων δικαιολογητικών (παραστατικών). Είναι αυτονόητο ότι ο χρόνος
μετακίνησης (ημέρα ταξιδιού) από και προς την έδρα της επιχείρησης θεωρείται ως
χρόνος εργασίας.
7. Στους εργαζόμενους που υπάγονται στην παρούσα
καταβάλλονται και τα εξής:
• Επίδομα (δώρο) Χριστουγέννων ανερχόμενο σε ένα μηνιαίο
μισθό.
• Ημέρα καταβολής ορίζεται η 21η Δεκεμβρίου κάθε έτους.
Ολόκληρο το επίδομα Χριστουγέννων δικαιούνται οι μισθωτοί των οποίων η
εργασιακή σχέση διήρκεσε, χωρίς διακοπή, από 1η Μαΐου μέχρι 31 Δεκεμβρίου. Εάν
η εργασιακή σχέση του μισθωτού δεν διήρκεσε ολόκληρο το ανωτέρω χρονικό
διάστημα, αυτός δικαιούται δύο εικοστά πέμπτα (2/25) του μηνιαίου μισθού για
κάθε δεκαεννέα (19) ημέρες διάρκειας της εργασιακής σχέσης.
• Επίδομα (δώρο) Πάσχα ανερχόμενο σε μισό μηνιαίο μισθό.
Ημέρα καταβολής ορίζεται η Μεγάλη Τετάρτη κάθε έτους. Ολόκληρο το επίδομα Πάσχα
δικαιούνται οι μισθωτοί των οποίων η εργασιακή σχέση διήρκεσε, χωρίς διακοπή,
από 1η Ιανουαρίου μέχρι τις 30 Απριλίου. Εάν η εργασιακή σχέση του μισθωτού δεν
διήρκεσε ολόκληρο το ανωτέρω χρονικό διάστημα, αυτός δικαιούται ένα δέκατο
πέμπτο (1/15) του μισού μηνιαίου μισθού για κάθε οκτώ (8) ημέρες διάρκειας της
εργασιακής σχέσης.
Τα επιδόματα Χριστουγέννων και Πάσχα υπολογίζονται Βάσει
των πράγματι καταβαλλόμενων μισθών κατά τη 10η Δεκεμβρίου κάθε έτους για το
επίδομα Χριστουγέννων και την 15η ημέρα πριν το Πάσχα για το επίδομα Πάσχα.
• Επίδομα άδειας ίσο με τις αποδοχές ενός δεκαπενθημέρου,
υπολογιζόμενο βάσει των καταβαλλόμενων αποδοχών και προκαταβαλλόμενο στο
μισθωτό, μαζί με τις αποδοχές αδείας, κατά την έναρξη (την ημέρα λήψεως) της
άδειας.
`Αρθρο 4
ΔΙΑΦΟΡΕΣ ΠΑΡΟΧΕΣ κ.λ.π. ΔΙΑΤΑΞΕΙΣ
1. `Αδεια γάμου και γέννησης τέκνου
Εργαζόμενοι και εργαζόμενες που υπάγονται στην παρούσα
Σ.Σ.Ε., που συνάπτουν γάμο, δικαιούνται αδείας γάμου επτά (7) εργασίμων ημερών
με αποδοχές. Η άδεια αυτή δεν συμψηφίζεται με την ετήσια κανονική άδεια που
προβλέπεται από τον ΑΝ 539/45. Σε περίπτωση γέννησης τέκνου ο πατέρας
δικαιούται δύο (2) ημέρες άδεια με αποδοχές για κάθε τέκνο.
2. `Αδεια τοκετού και λοχείας
Η συνολική άδεια τοκετού και λοχείας ορίζεται σε δέκα
επτά (17) εβδομάδες. Οκτώ (8) εβδομάδες χορηγούνται υποχρεωτικά πριν από την
πιθανή ημερομηνία τοκετού και οι υπόλοιπες εννέα (9) μετά τον τοκετό. Σε
περίπτωση που ο τοκετός θα πραγματοποιηθεί σε χρόνο προγενέστερο από αυτόν που
είχε αρχικά πιθανολογηθεί, το υπόλοιπο της αδείας θα χορηγείται υποχρεωτικά μετά
τον τοκετό, έτσι ώστε να εξασφαλίζεται χρόνος συνολικής αδείας δέκα επτά (17)
εβδομάδων.
3. `Αδεια θηλασμού και φροντίδας παιδιών
Οι μητέρες εργαζόμενες δικαιούνται για το θηλασμό και τις
αυξημένες φροντίδες που απαιτούνται για την ανατροφή του παιδιού επί χρονικό
διάστημα τριάντα (30) μηνών από τη λήξη της άδειας τοκετού, είτε να διακόπτουν
την εργασία τους για μια (1) ώρα κάθε μέρα, είτε να προσέρχονται αργότερα, είτε
να αποχωρούν νωρίτερα κατά μία (1) ώρα κάθε μέρα από την εργασία τους.
Εναλλακτικά, με συμφωνία των μερών, το ημερήσιο ωράριο
των μητέρων μπορεί να ορίζεται μειωμένο κατά δύο (2) ώρες ημερησίως για τους
πρώτους δώδεκα (12) μήνες και σε μία (1) ώρα ημερησίως για έξη (ό)επιπλέον
μήνες.
Την άδεια απουσίας για λόγους φροντίδας παιδιού δικαιούται
και ο πατέρας εφόσον δεν κάνει χρήση αυτής η εργαζόμενη μητέρα. Στις
περιπτώσεις αυτές θα πρέπει ο άνδρας να προσκομίσει στην επιχείρηση που
απασχολείται βεβαίωση από τον εργοδότη της συζύγου του ότι η ίδια δεν λαμβάνει
την άδεια θηλασμού και φροντίδας του παιδιού.
Το δικαίωμα καθυστερημένης προσέλευσης ή πρόωρης
αποχώρησης της μητέρας και εναλλακτικά του πατέρα για τη φροντίδα του παιδιού
έχουν και οι θετοί γονείς παιδιού ηλικίας ως έξι (6) ετών, υπό τους ίδιους ως
άνω όρους των φυσικών γονέων και χρονική αφετηρία την υιοθεσία.
Την άδεια φροντίδας παιδιού δικαιούνται και οι άγαμοι
γονείς. Η άδεια φροντίδας του παιδιού, θεωρείται και αμείβεται ως χρόνος
εργασίας και δεν πρέπει να προκαλεί δυσμενέστερες συνθήκες στην απασχόληση και
στις εργασιακές σχέσεις. Μειωμένο ωράριο για τη φροντίδα του παιδιού θεωρείται
και αμείβεται ως χρόνος εργασίας.
4. `Αδεια για ασθένεια εξαρτωμένων μελών
Για τη φροντίδα εξαρτωμένων μελών οι εργαζόμενοι-ες
δικαιούνται, μετά από αίτησή τους, άδεια εργασίας μέχρι ένα (1) μήνα ετησίως,
με πλήρεις αποδοχές για ασθένεια του/της συζύγου και συγγενών μέχρι πρώτου
βαθμού αίματος ή εξ αγχιστείας. Πιστοποιητικά της ασθένειας θα πρέπει να
επιδεικνύονται από τον εργαζόμενο που θα τη δικαιούται εφόσον για
υποκειμενικούς λόγους φέρει το Βάρος της περίθαλψης του ασθενούς μέλους της
οικογένειας.
5. Προστασία μονογονεϊκών οικογενειών
Στους/στις εργαζόμενους /-ες που έχουν χηρέψει και στον
άγαμο/η γονέα, καθώς και στον διαζευγμένο/η γονέα, που έχουν την επιμέλεια του
παιδιού, χορηγείται άδεια με αποδοχές έξι (6) εργασίμων ημερών το χρόνο, πέραν
αυτής που δικαιούνται από άλλες διατάξεις. Γονέας με τρία (3) ή περισσότερα
παιδιά, δικαιούται άδεια οκτώ (8) εργασίμων ημερών. Η άδεια αυτή χορηγείται
λόγω αυξημένων αναγκών φροντίδας των παιδιών ηλικίας μέχρι (18) ετών
συμπληρωμένων, χορηγείται εφάπαξ ή τμηματικά μετά από συνεννόηση με τον
εργοδότη, σύμφωνα με τις ανάγκες του γονέα και δεν πρέπει να συμπίπτει χρονικά
με την αρχή ή το τέλος της ετήσιας κανονικής άδειας.
6. Ετήσια άδεια
Η χρονική περίοδος χορήγησης κανονικής άδειας,
καθορίζεται μετά από αίτηση του εργαζόμενου, με την επιφύλαξη του άρθρου
1 του Ν.3302/2004 . Η άδεια χορηγείται εφάπαξ. Σε διαφορετική περίπτωση, η
διεύθυνση της εκάστοτε επιχείρησης οφείλει να τεκμηριώσει τους λόγους για την
τμηματική χορήγηση της. Πάντως σε κάθε περίπτωση η ετήσια άδεια για το 3° και
για τα επόμενα έτη εργασίας δεν μπορεί να δοθεί τμηματικά περισσότερο από δύο
φορές μέσα στο χρόνο, όπου το μισό τουλάχιστον μέρος της χορηγείται το χρονικό
διάστημα μεταξύ 30 Ιουνίου και 31 Αυγούστου.
7. Ωράριο Εργασίας
Ο εβδομαδιαίος χρόνος εργασίας των υπαγομένων στην
παρούσα Σ.Σ.Ε. εργαζομένων ανέρχεται σε 38 ώρες, με ημερήσια συνεχή απασχόληση.
Για τα σεμινάρια που οργανώνουν οι επιχειρήσεις θα καταβληθεί
προσπάθεια για να διεξάγονται εντός του ωραρίου εργασίας. Σε περίπτωση που ο
εργαζόμενος /-η συμμετέχει σε σεμινάρια εκτός του συμβατικού ωραρίου,
δικαιούται άδεια αποχής από την εργασία του ίσης με το χρόνο παρακολούθησης των
σεμιναρίων. Ειδικότερα, για τους /τις εργαζόμενους-ες σε τμήμα πωλήσεων, εφόσον
η ημέρα αργίας συμπίπτει με ημέρα προγραμματισμένου ρεπό, τότε το ρεπό
μετατίθεται σε άλλη ημέρα της ίδιας εβδομάδας.
Το προγραμματισμένο ρεπό ορίζεται Δευτέρα, Τετάρτη και
Σάββατο.
Σε περίπτωση που το σεμινάριο συμπίπτει με ρεπό, ο
εργαζόμενος/η κάνει χρήση του δικαιώματος ανάπαυσής του την επόμενη ημέρα.
8. Διάλειμμα Εργασίας
Χορηγείται σε όλους τους εργαζόμενους τριάντα (30) λεπτών
ημερήσιο διάλειμμα στο πλαίσιο του ωραρίου εργασίας τους.
Για τους συμβούλους ομορφιάς που απασχολούνται στα σημεία
πωλήσεων καταστημάτων λιανικής πώλησης καλλυντικών, ο ακριβής προσδιορισμός του
τρόπου χορήγησης του διαλείμματος καθορίζεται από τις ανάγκες του συγκεκριμένου
σημείου πώλησης και πάντως σε συνεννόηση με τον εργοδότη ή το νόμιμο εκπρόσωπο
του.
9. Γονική άδεια
`Αδεια έως 4 ημέρες το χρόνο με αποδοχές για τους γονείς
που έχουν παιδιά έως 18 ετών και παρακολουθούν μαθήματα στοιχειώδους ή μέσης
εκπαίδευσης. Την παραπάνω άδεια δικαιούνται και οι γονείς με παιδιά στο
νηπιαγωγείο.
10. Αργίες
Ως ημέρες αργίας των υπαγομένων στην παρούσα ΣΣΕ
ορίζονται οι εξής:
Η 1η του έτους, η 6η Ιανουαρίου (των Θεοφανείων), η
Καθαρά Δευτέρα, η 25η Μαρτίου, η Δευτέρα του Πάσχα, η 1η Μάιου, η 15 Αυγούστου,
η 28η Οκτωβρίου, η ημέρα των Χριστουγέννων, η δεύτερη ημέρα των Χριστουγέννων.
11. Αρχή ευνοϊκότερης ρύθμισης
Αποδοχές στο σύνολο τους ανώτερες από αυτές που καθορίζει
η παρούσα ή ευνοϊκότεροι όροι εργασίας που προβλέπονται από Νόμους, Υπουργικές
Αποφάσεις, συλλογικές ρυθμίσεις ,εσωτερικούς κανονισμούς, ατομικές συμβάσεις
εργασίας δε θίγονται από την παρούσα και εξακολουθούν να ισχύουν.
ΑΡΘΡΟ 5
Ισχύς Συλλογικής Σύμβασης Εργασίας
Η ισχύς της παρούσας συλλογικής σύμβασης εργασίας είναι μονοετής και αρχίζει από την 1η Οκτωβρίου 2019 έως την 30 Σεπτεμβρίου 2020.
ΔΕΔ 5180/2019 Έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα ποσών διαγραφής απαίτησης – Προϋποθέσεις της παρ. 4 άρθρου 26 ΚΦΕ
ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ
Έχοντας υπ’ όψη:
1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170), όπως ισχύει.
β. Της παρ. 3 του άρθρου 47 του ν. 4331/2015 (ΦΕΚ Α’ 69).
γ. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017
Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός
της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)».
δ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων
Εσόδων (ΦΕΚ Β’ 1440/27-04-2014) «Εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (Ειδική Διοικητική Διαδικασία – Ενδικοφανής προσφυγή),
καθορισμός λεπτομερειών για τη λειτουργία της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών της
Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.), την εφαρμοστέα διαδικασία και τον
τρόπο έκδοσης των αποφάσεων αυτής και ρύθμιση ζητημάτων καταβολής και αναστολής
καταβολής του οφειλόμενου ποσού σε περίπτωση άσκησης ενδικοφανούς προσφυγής».
2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του
Υπουργείου Οικονομικών.
3. Την αριθμ. Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ 2759 / τ. Β’ / 01.09.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου
της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών.
4. Την από 31/08/2018 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της
εταιρείας με την επωνυμία ” “, ΑΦΜ , εδρεύουσας στο Μαρούσι Αττικής,
επί της οδού κατά της τεκμαιρόμενης (σιωπηρής) απόρριψης του Προϊσταμένου της
Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών επί της από με αρ. πρωτ /04-04-2018 αίτησης επιφύλαξης για
το φορολογικό έτος 2017 (01/10/2016 – 30/09/2017) και της υπ’αριθμ /30-03-2018
Δήλωσης Φορολογίας Εισοδήματος φορολογικού έτους από 2017 που υποβλήθηκε στις
30/03/2018 και τα προσκομιζόμενα με αυτή σχετικά έγγραφα.
5. Το με αρ. πρωτ. ΔΕΔ ΕΙ 2018/27-12-2018 υπόμνημα της προσφεύγουσας.
6. Το με αρ. πρωτ. ΔΕΔ ΕΙ 2018 ΕΜΠ/31-12-2018 υπόμνημα της προσφεύγουσας.
7. Τις ως άνω πράξεις των οποίων ζητείται η επανεξέταση.
8. Τις απόψεις της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών.
9. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α2, όπως αποτυπώνεται στο
σχέδιο της απόφασης.
Επί της από 31/08/2018 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της
εταιρείας με την επωνυμία ………….., ΑΦΜ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα,
και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο
εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα
ακόλουθα:
Με την πάροδο απράκτου τριμήνου από την υποβολή στη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε Αθηνών της με
αρ. πρωτ /04-04-2018 αίτησης επιφύλαξης της, περί τροποποίησης της φορολογικής
δήλωσης της, με την έκπτωση των δαπανών που προκύπτουν από διαγραφές εμπορικών
απαιτήσεων και αποτελούν μέρος των δηλωθέντων λογιστικών διαφορών της
φορολογικής της αναμόρφωσης, συνολικής αξίας 783.364,39 €, για το φορολογικό
έτος 2017 (01/10/2016 – 30/09/2017), απορρίφθηκε το αίτημα της προσφεύγουσας
για έκπτωση των συγκεκριμένων δαπανών από τα ακαθάριστα έσοδα της.
Η προσφεύγουσα με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά να αναγνωριστεί ότι η
ζημία που προέκυψε από τη μείωση οφειλής πελάτη έπειτα από συμβιβασμό ή
αναγνώριση οφειλής πρέπει να αναγνωριστεί προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα,
της προβάλλοντας τους παρακάτω λόγους:
– Πληρούνται αθροιστικά οι προϋποθέσεις έκπτωσης επιχειρηματικής δαπάνης του άρθρου 22 του ν. 4172/2013.
– Σύμφωνα με τη ΠΟΛ.1113/2015 η έννοια των δικαιολογητικών είναι ευρύτερη των
φορολογικών στοιχείων και περιλαμβάνει κάθε πρόσφορο δικαιολογητικό, όπως
ενδεικτικά, στοιχεία που προβλέπονται από τις διατάξεις του ν. 4308/2014 (Ε.Λ.Π.), δημόσια ή ιδιωτικά έγγραφα, απολογιστικά
στοιχεία (π.χ. αποσβέσεις), δήλωση στην περίπτωση ιδιοχρησιμοποίησης, κ.λπ.
– Η ΠΟΛ.1094/2016 έκρινε ότι η ζημία που προκύπτει από τη διαγραφή
απαιτήσεων των επιχειρήσεων, εκπίπτει από τα ακαθάριστα έσοδά τους, με την
προϋπόθεση ότι πληρούνται αθροιστικά οι προϋποθέσεις του άρθρου 22 του ν.4172/2013.
– Το άρθρο 23 του ν.4172/2013 αναφέρεται στις μη εκπιπτόμενες δαπάνες που κατονομάζει
περιοριστικά (ΠΟΛ.1113/2015)
και αναγράφει μεταξύ άλλων ότι δεν εκπίπτουν οι προβλέψεις εκτός των
περιπτώσεων του άρθ. 26 του ΚΦΕ.
– Η μη έκπτωση της δαπάνης που προκύπτει από διαγραφή απαίτησης της οδηγεί σε
διπλή φορολόγηση του ίδιου εισοδήματος, καθώς ταυτόχρονα με τη διαγραφή ο
ωφελούμενος αντισυμβαλλόμενος οφείλει να απαλείψει την αντίστοιχη υποχρέωση που
απορρέει και να φορολογηθεί το εισόδημα που προκύπτει από την μείωση των
δαπανών.
– Η ζημία που προκύπτει από τον διενεργούμενο συμβιβασμό, είναι φορολογικά
εκπιπτόμενη στο σύνολό της και πρέπει να αναγνωριστεί προς έκπτωση από τα
ακαθάριστα έσοδά της
– Η ζημία που προκύπτει από την μείωση της οφειλής, στο πλαίσιο συμφωνητικού
αναγνώρισης οφειλής, είναι φορολογικά εκπιπτόμενη και πρέπει να αναγνωρίζεται
πλήρως προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά της με τις διατάξεις του άρθ. 22 ΚΦΕ.
– Η εταιρεία υφίσταται μία πραγματική και οριστική ζημία που πρέπει να εκπεστεί
και το γεγονός αυτό προκύπτει από τα σχετικά αποδεικτικά (συμφωνητικά,
παραστατικά κλπ) και τις εγγραφές στα βιβλία.
Η Υπηρεσία μας απέστειλε στην προσφεύγουσα στις 21/12/2018 το με αρ. πρωτ. ΔΕΔ
ΕΞ 2018 ΕΜΠ/21-12-2018 έγγραφο με θέμα την αποστολή στοιχείων λόγω ελλείψεων,
προκειμένου η προσφεύγουσα να προσκομίσει επιπλέον δικαιολογητικά καθώς και τις
σχετικές εγγραφές από τα βιβλία της, αποδεικνύοντας με κάθε πρόσφορο μέσον ότι
ισχύουν οι προϋποθέσεις διαγραφής απαίτησης της παραγράφου 4 του άρθρου 26 του ν. 4172/2013. Σε απάντηση
του ανωτέρου εγγράφου η προσφεύγουσα απέστειλε: τα α) με αρ. πρωτ. ΔΕΔ
ΕΙ2018/27-12-2018 και β) με αρ. πρωτ. ΔΕΔ ΕΙ2018 ΕΜΠ/31-12-2018 υπομνήματα της
προσκομίζοντας
I) σχετικά με τη διαγραφή της απαίτησης από την ύψους
701.220,37 € τα εξής:
-Εγγραφή Εσόδου αναφέροντας ότι έχει
πραγματοποιηθεί στα βιβλία της εταιρείας με ΑΦΜ: , εταιρείας που κατείχε τον
κλάδο υγείας πριν την μεταβίβαση του το 2016 στην προσφεύγουσα με ΑΦΜ: , η
οποία πλέον είναι διάδοχος του συνόλου των δραστηριοτήτων του.
-Καρτέλα Πελάτη , όπου αποτυπώνεται το υπόλοιπο
των 701.220,37 € το οποίο διαμορφώνεται από το τιμολόγιο Τ.Π. Α 96102 εκδόσεως
25.09.2008 αξίας 943.423,67 € μειούμενο από το ΠΤ Α 7437 αξίας 4.365,40 € καθώς
και από πληρωμές συνολικής αξίας 237.837,90 €.
-Εγγραφή εισαγωγής της απαίτησης στα βιβλία της
-Εγγραφή διαγραφής της απαίτησης από τα βιβλία
της
-Το Ιδιωτικό Συμφωνητικό Εξωδικαστικής Επίλυσης
Διαφοράς και Τερματισμού της Δικαστικής Διαμάχης, όπου επιτυγχάνεται ο τελικός
συμβιβασμός και κατάργηση των εκατέρωθεν ασκηθεισών προσφυγών με αποτέλεσμα την
οριστική διευθέτηση των διαφορών.
-Το συμφωνητικό μεταβίβασης κλάδου καθώς και τη
δήλωση χαρτοσήμου που κατατέθηκε στην Δ.Ο.Υ .
-Αγωγές της καθώς και της με ΑΦΜ:
-Καρτέλα Πελάτη , αναφέροντας ότι η ήγειρε
αξιώσεις κατά της περί μη τήρησης συμβατικών υποχρεώσεων της κατά την ανάληψη
κοινού έργου καθώς και περί μη παροχής υποστήριξης και συντήρησης λογισμικού
του οποίου η προσφεύγουσα κατείχε τα δικαιώματα διάθεσης στην Ελλάδα. Για τις
αξιώσεις αυτές η δεν είχε εκδώσει τιμολόγιο, ως εκ τούτου δεν υπήρχε λογιστικό
έγγραφο προς καταχώριση στα βιβλία της προσφέυγουσας.
-Δήλωση Χαρτοσήμου καθώς και την πληρωμή του από
την και από την , καθώς είχε συμφωνηθεί το χαρτόσημο να πληρωθεί εξ ημισείας.
Ν)σχετικά με τη διαγραφή της απαίτησης από την
ύψους 52.144,02 € τα εξής:
-Εγγραφές εσόδων, αναφέροντας ότι αρκετές από
τις εν λόγω απαιτήσεις προέρχονται από την εταιρεία Ιατρικές λύσεις και
Μηχανήματα Διαγνωστικής Α.Ε με ΑΦΜ η οποία μαζί με την με ΑΦΜ απορροφήθηκαν από
την με ΑΦΜ: και συνέστησαν την εταιρεία μετέπειτα
-Εγγραφές εισαγωγής των απαιτήσεων στα βιβλία
της
-Εγγραφές διαγραφής των εν λόγω απαιτήσεων
-Το Ιδιωτικό Συμφωνητικό Αναγνώρισης Οφειλής και
Διακανονισμού όπου επιτυγχάνεται η τελική διευθέτηση της οφειλής – διαφοράς .
-Το ΦΕΚ σύστασης της
-Καρτέλες του πελάτη όπου φαίνεται η κατάθεση
των συμφωνηθέντων ποσών.
Με τα ως άνω υπομνήματα η προσφεύγουσα προέβαλε
επιπλέον τους κάτωθι ισχυρισμούς :
• Εφόσον η λύση του συμβιβασμού με την εταιρεία
είναι τελεσίδικη και αμετάκλητη και ακολουθεί την ανάληψη όλων των νόμιμων
ενεργειών από την προσφεύγουσα, καλύπτεται και η τρίτη σωρευτική προϋπόθεση του
άρθρου 26 του 4172/2013 της παρ.4 γ. παρέχοντας της το δικαίωμα διαγραφής
της εν λόγω απαίτησης και της έκπτωσής της για φορολογικούς λόγους
• Εφόσον η λύση της αναγνώρισης οφειλής και
διακανονισμού με την εταιρεία είναι τελεσίδικη και αμετάκλητη και ακολουθεί την
ανάληψη όλων των νόμιμων ενεργειών από προσφεύγουσα, καλύπτεται και η τρίτη
σωρευτική προϋπόθεση του άρθρου 26 του 4172/2013 της παρ.4 γ. παρέχοντας της το δικαίωμα διαγραφής
της εν λόγω απαίτησης και της έκπτωσής της για φορολογικούς λόγους.
• Με την υπ’ αριθμ. 1638/2001 απόφαση του Αρείου
Πάγου κρίθηκε, ότι τα συμφωνητικά που υπογράφονται μεταξύ επιτηδευματιών ή
τρίτων είναι ισχυρά και νόμιμα, ακόμα και αν δεν υποβληθούν για θεώρηση στην
αρμόδια εφορία. Επιπρόσθετα επισημαίνεται ότι το συμφωνητικό μεταξύ της
προσφεύγουσας και της εταιρείας έχει αποκτήσει βέβαια χρονολογία από την
ημερομηνία κατάθεσης της δήλωσης χαρτοσήμου.
• Τα ποσά των διαγραφών συμπεριλαμβάνονται στη
κατάσταση αναμορφώσεων της προσφεύγουσας.
• Όσον αφορά την αναγνώριση οφειλής και τον
διακανονισμό δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής χαρτοσήμου καθώς η σύμβαση δεν
αποτελεί συμβιβασμό, ο οποίος κατά το άρθρο 871 ΑΚ προϋποθέτει τη διάλυση
φιλονικίας τους ή μίας αβεβαιότητας για κάποια έννομη σχέση
(συμπεριλαμβανομένης και της επισφαλούς απαίτησης) με αμοιβαίες υποχωρήσεις.
Στην αναγνώριση οφειλής και διακανονισμό αυτής, εν προκειμένω, μόνο το ένα
μέρος ( ) παραιτείται από κάποια απαίτηση διακανονίζοντας την όμως και
εξασφαλίζοντας μέρος της συνολικής απαίτησης.
1. Όταν ο φορολογούμενος αμφιβάλλει σχετικά με
την υποχρέωση υποβολής φορολογικής δήλωσης, έχει δικαίωμα να υποβάλει
φορολογική δήλωση με επιφύλαξη, η οποία πρέπει να είναι ειδική και
αιτιολογημένη. Κάθε γενική ή αόριστη επιφύλαξη θεωρείται άκυρη και δεν επιφέρει
κανένα αποτέλεσμα.
Ο Γενικός Γραμματέας δύναται να δεχθεί την
επιφύλαξη και να διαγράψει το ποσό της φορολογητέας ύλης για την οποία
διατυπώθηκε η επιφύλαξη εντός ενενήντα (90) ημερών από την υποβολή της δήλωσης.
Σε περίπτωση απόρριψης της επιφύλαξης ή
παρέλευσης άπρακτης της προθεσμίας απάντησης, ο φορολογούμενος μπορεί να
προσφύγει στην Ειδική Διοικητική Διαδικασία, σύμφωνα με το άρθρο 63 του
Κώδικα…”
Επειδή σύμφωνα με τη ΠΟΛ.1057/2018 “Τύπος και περιεχόμενο των δηλώσεων
φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2017 των νομικών προσώπων και νομικών
οντοτήτων του άρθρου 45 του ν. 4172/2013 και καθορισμός δικαιολογητικών που
υποβάλλονται μ’ αυτές – Υποβολή με τη χρήση ηλεκτρονικής μεθόδου επικοινωνίας
των δηλώσεων φορολογίας εισοδήματος των νομικών προσώπων και νομικών οντοτήτων
του άρθρου 45 του ν. 4172/2013” : «…δ. Τα νομικά πρόσωπα ή οι νομικές οντότητες που υποβάλλουν
δήλωση φορολογίας εισοδήματος με επιφύλαξη, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο άρθρο 20 του ν. 4174/2013, προσκομίζουν στην αρμόδια για τη φορολογία τους Δ.Ο. Υ. εντός προθεσμίας
τριών (3) εργάσιμων ημερών αντίγραφο της δήλωσης που έχουν υποβάλει
ηλεκτρονικά, συνοδευόμενη με τα απαραίτητα δικαιολογητικά έγγραφα και στοιχεία,
έτσι ώστε η Δ.Ο.Υ. να αποφανθεί για τη σχετική επιφύλαξη..»
Επειδή η προσφεύγουσα υπέβαλε εμπρόθεσμα και
ηλεκτρονικά τη δήλωση φορολογίας εισοδήματος νομικών προσώπων για το φορολογικό
έτος 2017 (01/10/2016 – 30/09/2017) και στη συνέχεια και εντός προθεσμίας τριών
(3) εργάσιμων ημερών προέβη στην υποβολή της με αρ. πρωτ /04-04-2018 αίτησης
επιφύλαξης της περί τροποποίησης της φορολογικής δήλωσης της με την έκπτωση των
δαπανών που προκύπτουν από διαγραφές εμπορικών απαιτήσεων και αποτελούν μέρος
των δηλωθέντων λογιστικών διαφορών της φορολογικής της αναμόρφωσης συνολικής
αξίας 783.364,39 € για το φορολογικό έτος 2017 (01/10/2016 – 30/09/2017), προσκομίζοντας
στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών αντίγραφο της δήλωσης που είχε υποβληθεί
ηλεκτρονικά, συνοδευόμενη με δικαιολογητικά έγγραφα και στοιχεία, έτσι ώστε η
Δ.Ο.Υ. να αποφανθεί για τη σχετική επιφύλαξη. Με την πάροδο απράκτου τριμήνου
από την υποβολή στη της ως άνω αίτησης επιφύλαξης της απορρίφθηκε το αίτημα της
προσφεύγουσας για έκπτωση των συγκεκριμένων δαπανών από τα ακαθάριστα έσοδα
της.
Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 22 του ν. 4172/2013 με τίτλο “Εκπιπτόμενες
επιχειρηματικές δαπάνες”: «Κατά τον προσδιορισμό του κέρδους από
επιχειρηματική δραστηριότητα, επιτρέπεται η έκπτωση όλων των δαπανών, με την
επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 23 του Κ.Φ.Ε., οι οποίες: α)
πραγματοποιούνται προς το συμφέρον της επιχείρησης ή κατά τις συνήθεις
εμπορικές συναλλαγές της, β) αντιστοιχούν σε πραγματική συναλλαγή και η αξία
της συναλλαγής δεν κρίνεται κατώτερη ή ανώτερη της αγοραίας, στη βάση των
στοιχείων που διαθέτει η Φορολογική Διοίκηση, γ) εγγράφονται στα τηρούμενα
βιβλία απεικόνισης των συναλλαγών της περιόδου κατά την οποία πραγματοποιούνται
και αποδεικνύονται με κατάλληλα δικαιολογητικά.»
Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 23 του ν. 4172/2013 με τίτλο «Μη εκπιπτόμενες
επιχειρηματικές δαπάνες»:
«Οι ακόλουθες δαπάνες δεν εκπίπτουν: α) τόκοι
από δάνεια που λαμβάνει η επιχείρηση από τρίτους, εκτός από τα τραπεζικά
δάνεια, “διατραπεζικά δάνεια, καθώς και τα ομολογιακά δάνεια που εκδίδουν
ανώνυμες εταιρείες” κατά το μέτρο που υπερβαίνουν τους τόκους που θα
προέκυπταν εάν το επιτόκιο ήταν ίσο με το επιτόκιο των δανείων αλληλόχρεων
λογαριασμών προς μη χρηματοπιστωτικές επιχειρήσεις, όπως αυτό αναφέρεται στο
στατιστικό δελτίο οικονομικής συγκυρίας της Τράπεζας της Ελλάδος για την
πλησιέστερη χρονική περίοδο πριν την ημερομηνία δανεισμού, β) κάθε είδους
δαπάνη που αφορά σε αγορά αγαθών ή λήψη υπηρεσιών αξίας άνω των πεντακοσίων
(500) ευρώ, εφόσον η τμηματική ή ολική εξόφληση δεν έγινε με τη χρήση
τραπεζικού μέσου πληρωμής, γ) οι μη καταβληθείσες ασφαλιστικές εισφορές, δ)
προβλέψεις [για διαγραφή επισφαλών απαιτήσεων] εκτός των οριζομένων στο άρθρο
26, ε) πρόστιμα και ποινές, περιλαμβανομένων των προσαυξήσεων, στ) η παροχή ή
λήψη αμοιβών σε χρήμα ή είδος που συνιστούν ποινικό αδίκημα, ζ) ο φόρος
εισοδήματος, συμπεριλαμβανομένων του τέλους επιτηδεύματος και των έκτακτων
εισφορών, που επιβάλλεται για τα κέρδη από επιχειρηματική δραστηριότητα,
σύμφωνα με τον Κ.Φ.Ε., καθώς και ο Φόρος Προστιθέμενης Αξίας (Φ.Π.Α.) που
αναλογεί σε μη εκπιπτόμενες δαπάνες, εφόσον δεν είναι εκπεστέος ως Φ.Π.Α.
εισροών…».
Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 4 του άρθρου 26 του ν. 4172/2013: «4. Απαίτηση δύναται να διαγραφεί για φορολογικούς σκοπούς μόνον εφόσον
πληρούνται σωρευτικά οι εξής προϋποθέσεις:
α) έχει προηγουμένως εγγραφεί ποσό που
αντιστοιχεί στην οφειλή ως έσοδο, β) έχει προηγουμένως διαγραφεί από τα βιβλία
του φορολογούμενου και γ) έχουν αναληφθεί όλες οι κατά νόμο ενέργειες για την
είσπραξη της απαίτησης.»
Επειδή στη ΠΟΛ.1056/2015 με θέμα “Φορολογική μεταχείριση των προβλέψεων για απόσβεση επισφαλών
απαιτήσεων μετά την έναρξη ισχύος των διατάξεων του νέου Κ.Φ.Ε. (ν.4172/2013) ” αναφέρεται ότι:
«…με βάση την αιτιολογική έκθεση του ν.4172/2013 προκύπτει ότι η προϋπόθεση της ανάληψης
κατάλληλων ενεργειών για τη διασφάλιση δικαιώματος είσπραξης θέτει ένα ελάχιστο
όριο για τη διεκδίκηση είσπραξης της απαίτησης, χωρίς να προσδιορίζει το μέσο
για τη διεκδίκηση και κατά τούτο μπορεί να αναληφθεί οποιαδήποτε ενέργεια για την
είσπραξη, αρκεί να είναι πρόσφορη για τη διασφάλιση του δικαιώματος είσπραξης.
Σε κάθε περίπτωση ο κατάλληλος ή μη χαρακτήρας, ως θέμα πραγματικό, κρίνεται ad hoc με
βάση το ύψος της απαίτησης, το φερέγγυο ή μη του καθ’ ου η απαίτηση, καθώς και
από άλλους παράγοντες και εναπόκειται στην κρίση της ελεγκτικής αρχής. Ωστόσο
οι όποιες ενέργειες, που εξαρτώνται από το ύψος της απαίτησης και την
φερεγγυότητα του πελάτη, θα πρέπει να διασφαλίζουν το δικαίωμα της επιχείρησης
να εισπράξει τις απαιτήσεις της.
Πέραν της άσκησης ένδικου βοηθήματος και της αίτησης για
λήψη ασφαλιστικών ή αναγκαστικών μέτρων, κατάλληλες ενέργειες είναι η σφράγιση
μίας επιταγής από την εκδότρια τράπεζα, η κατάθεση όλων των απαραίτητων
δικαιολογητικών για την έκδοση διαταγής πληρωμής, κ.λπ.
Διευκρινίζεται ότι το δικαίωμα της επιχείρησης να
εισπράξει τις απαιτήσεις της δεν διασφαλίζεται από ενέργειες όπως η ανάθεση
διεκδίκησης της απαίτησης σε τρίτους (εισπρακτικές εταιρείες) ή η φραγή/διακοπή
της παροχής υπηρεσιών στην περίπτωση εταιρειών κινητής τηλεφωνίας, κ.λπ. Οι
όποιες ενέργειες έχουν ήδη ληφθεί πριν την 01.01.2014 για τη διασφάλιση του
δικαιώματος είσπραξης και χαρακτηρίζονται ως κατάλληλες με βάση την παρούσα
λαμβάνονται υπόψη για την εφαρμογή των διατάξεων του άρθρου αυτού και οι συγκεκριμένες
ενέργειες δεν απαιτείται να επαναληφθούν.
Στην περίπτωση που οι επιχειρήσεις δεν προέβησαν σε κατάλληλες ενέργειες για τη διασφάλιση του δικαιώματος είσπραξης, οι προβλέψεις επισφαλών απαιτήσεων δεν θα αναγνωρίζονται φορολογικά και η επιχείρηση θα πρέπει να προβαίνει στη σχετική φορολογική αναμόρφωση των λογιστικών αποτελεσμάτων….
…Προκειμένου για τη διαγραφή απαιτήσεων απαιτείται, όπως αναφέρθηκε παραπάνω, η σωρευτική πλήρωση των τριών (3) προϋποθέσεων που ορίζονται στις υπόψη διατάξεις. Ειδικότερα, όσον αφορά στην τρίτη προϋπόθεση με την οποία απαιτείται να έχουν αναληφθεί όλες οι κατά νόμο ενέργειες για την είσπραξη της απαίτησης, διευκρινίζεται ότι με αυτές πρέπει να αποδεικνύεται ότι η σχετική απαίτηση είναι ανεπίδεκτη είσπραξης, δηλαδή ότι ο οφειλέτης είναι πράγματι αφερέγγυος. Η αφερεγγυότητά του μπορεί να αποδεικνύεται ενδεικτικά από τα ακόλουθα: α) τελεσίδικη απόφαση δικαστηρίου με την οποία να υποχρεώνεται ο οφειλέτης σε εξόφληση, β) πιστοποιητικό υποθηκοφυλακείου από το οποίο να προκύπτει, κατά περίπτωση, η μη ύπαρξη περιουσιακών στοιχείων του οφειλέτη ή τα υπάρχοντα τοιαύτα με τα τυχόν βάρη τους, γ) σε περίπτωση διενέργειας πλειστηριασμού σε βάρος της περιουσίας του οφειλέτη, είτε κατά τη διαδικασία αναγκαστικής εκτέλεσης είτε συνεπεία μη επιτεύξεως πτωχευτικού συμβιβασμού, αντίγραφο του πίνακα κατάταξης ή διανομής από συμβολαιογράφο που ορίστηκε για τον πλειστηριασμό της περιουσίας του οφειλέτη, από τον οποίο να προκύπτει η μη ικανοποίηση του δανειστή από το εκπλειστηρίασμα,
δ) τη συμφωνία εξυγίανσης που επικυρώνεται από το πτωχευτικό δικαστήριο σύμφωνα με το έκτο Κεφάλαιο του Πτωχευτικού Κώδικα (ν. 3588/2007), με την οποία προβλέπεται, μεταξύ άλλων, και η μείωση των απαιτήσεων των πιστωτών έναντι της επιχείρησης (προπτωχευτική διαδικασία), ε) σε περίπτωση επιχείρησης που κηρύσσεται σε κατάσταση πτώχευσης και από τους επίσημους ισολογισμούς της προκύπτει ότι η επιχείρηση αυτή δεν έχει περιουσιακά στοιχεία (ακίνητα, πάγια, χρεόγραφα κλπ.) για να ικανοποιήσει τους οφειλέτες της. Στην περίπτωση αυτή δεν απαιτείται να έχει ολοκληρωθεί η διαδικασία της πτώχευσης. Επομένως, η κήρυξη του οφειλέτη σε κατάσταση πτώχευσης λόγω παύσης πληρωμών δεν επιφέρει από μόνη της απόσβεση της απαίτησης. στ) σε περίπτωση διακοπής εργασιών κεφαλαιουχικών εταιρειών. Τα ανωτέρω είναι ενδεικτικά ούτως ώστε να μην αποκλεισθούν και άλλα τα οποία, είτε από μόνα τους, είτε σε συνδυασμό με τα ανωτέρω, είναι σε θέση να αποδείξουν ότι δεν είναι δυνατή η είσπραξη της απαίτησης. Σε κάθε περίπτωση όμως η επιχείρηση, η οποία φέρει και το βάρος της απόδειξης για την απώλεια συγκεκριμένης απαίτησης, οφείλει όταν της ζητηθεί να προσκομίσει τα δικαιολογητικά εκείνα που διαθέτει στην αρμόδια για τον έλεγχό της φορολογική αρχή η οποία και θα κρίνει τελικά ως θέμα πραγματικό την επισφάλεια και το ανεπίδεκτο της είσπραξης. Βεβαιώσεις ή επιστολές δικηγόρων για την αδυναμία είσπραξης της απαίτησης δεν αποτελούν απόδειξη της αφερεγγυότητας του οφειλέτη. Ομοίως, η έκδοση ακάλυπτης επιταγής και η σχετική καταδίκη για την έκδοση αυτή δεν δημιουργούν μόνες τους ούτε αποδεικνύουν εξ αντικειμένου την αφερεγγυότητα του οφειλέτη..»
Επειδή από την εξέταση των λογιστικών εγγραφών και των δικαιολογητικών που προαναφέρθηκαν, τα οποία προσκομίστηκαν με τη κατάθεση της υπό κρίση ενδικοφανούς προσφυγής καθώς και των υπομνημάτων, προέκυψε ότι πληρούνται οι δύο πρώτες προϋποθέσεις του άρθρου 26 του 4172/2013, ήτοι οι υπό κρίση διαγραφείσες απαιτήσεις της προσφεύγουσας από τις εταιρείες και έχουν αρχικά εγγραφεί στα βιβλία της προσφεύγουσας ως έσοδο και στη συνέχεια έχουν διαγραφεί από τα βιβλία της.
Επειδή όσον αφορά την τρίτη σωρευτική προϋπόθεση του άρθρου 26 του 4172/2013, που αναφέρει να έχουν αναληφθεί όλες οι κατά νόμο ενέργειες για την είσπραξη της απαίτησης, από τον έλεγχο των προσκομισθέντων δικαιολογητικών, από την εξέταση των στοιχείων του φακέλου δεν προέκυψε θεώρηση στην αρμόδια Δ.Ο.Υ. α)του ιδιωτικού συμφωνητικού συμβιβασμού μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας και β)του ιδιωτικού συμφωνητικού αναγνώρισης οφειλή και διακανονισμού αποπληρωμής αυτής μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας
Η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι με την υπ’ αριθμ /2001 απόφαση του Αρείου Πάγου κρίθηκε, ότι τα συμφωνητικά που υπογράφονται μεταξύ επιτηδευματιών ή τρίτων είναι ισχυρά και νόμιμα, ακόμα και αν δεν υποβληθούν για θεώρηση στην αρμόδια εφορία και ότι όσον αφορά το συμφωνητικό μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας , αυτό έχει αποκτήσει βέβαια χρονολογία από την ημερομηνία κατάθεσης της δήλωσης χαρτοσήμου.
Επειδή σύμφωνα με τις διατάξεις της παρ. 16, του άρθρου 8, του Ν. 1882/1990, «Συμφωνητικά που καταρτίζονται μεταξύ επιτηδευματιών ή τρίτων για οιανδήποτε συναλλαγή θεωρούνται μέσα σε δέκα (10) ημέρες από της ημερομηνίας καταρτίσεως και υπογραφής από την αρμόδια Δ.Ο.Υ., άλλως είναι ανίσχυρα και δεν έχουν κανένα έννομο αποτέλεσμα. Κατ’ εξαίρεση, δεν θεωρούνται τα συμφωνητικά του προηγούμενου εδαφίου που καταρτίζονται από επιτηδευματίες ή τρίτους με το Δημόσιο, τις τράπεζες, τους οργανισμούς, τις επιχειρήσεις του ευρύτερου δημόσιου τομέα, τους δήμους και τις κοινότητες, τις ασφαλιστικές επιχειρήσεις, τις επιχειρήσεις που εκδίδουν κάρτες συναλλαγών και τις εταιρίες χρηματοδοτικής μίσθωσης του ν. 1665/1986»
Επειδή, σύμφωνα με την κρατούσα διοικητική και δικαστηριακή νομολογία, γίνονται δεκτά τα εξής: Ο ν.1882/1990 περί μέτρων για την περιστολή της φοροδιαφυγής στο υπό τον υπότιτλο “Διαδικασία υποβολής στοιχείων για τον προσδιορισμό του εισοδήματος των επιτηδευματιών” άρθρο 8, παράγραφο 16 ορίζει ότι συμφωνητικά που καταρτίζονται μεταξύ επιτηδευματιών ή τρίτων για οποιαδήποτε συναλλαγή θεωρούνται μέσα σε δέκα ημέρες από την ημερομηνία καταρτίσεως και υπογραφής από την αρμόδια δημόσια οικονομική υπηρεσία (Δ.Ο.Υ.), άλλως είναι ανίσχυρα και δεν έχουν κανένα αποτέλεσμα. Περαιτέρω, με το άρθρο Β, παράγραφο 2, ν.2386/1996 προστέθηκε δεύτερο εδάφιο στην ως άνω παράγραφο, το οποίο ορίζει ότι κατ’ εξαίρεση δεν θεωρούνται τα συμφωνητικά του προηγούμενου εδαφίου που καταρτίζονται από επιτηδευματίες ή τρίτους με το Δημόσιο κ.λ.π. Με τη διάταξη αυτή δεν καθιερώνεται γενικώς το ανίσχυρο κάθε συμφωνητικού, δημόσιου ή ιδιωτικού, στο οποίο έχει καταχωριστεί σύμβαση μεταξύ εμπόρων ή άλλων επιτηδευματιών ή μεταξύ εκείνων και τρίτων, πλην Δημοσίου κ.λπ., είτε τούτο, βάσει άλλων διατάξεων, είναι συστατικό, είτε είναι αποδεικτικό της συμβάσεως, εφ’ όσον τούτο δεν έχει υποβληθεί εμπρόθεσμα προς θεώρηση στην αρμόδια Δ.Ο.Υ., αλλά η δυσμενής αυτή συνέπεια ισχύει μόνο έναντι της φορολογικής Αρχής. Ο σκοπός της από εξέταση διατάξεως είναι η περιστολή της φοροδιαφυγής και στα πλαίσια αυτά, αναφορικά με τους επιτηδευματίες ή τους συναλλασσόμενους με εκείνους, καθιέρωσε τις προαναφερόμενες συνέπειες, έτσι ώστε τα εν λόγω φορολογούμενα πρόσωπα να μη μπορούν να επικαλεστούν τέτοιο συμφωνητικό προς όφελός τους, π.χ. προς έκπτωση δαπανών από το φορολογητέο εισόδημά τους, έναντι της φορολογικής αρχής, αν προηγουμένως δεν το έχουν εμπροθέσμως υποβάλει προς θεώρηση από αυτή την αρχή (Α.Π. 260/1998,735/2001, 761/2001 ,1698/2001 και 90/2005 ).
Ακόμη ο νομοθέτης με τη διάταξη του άνω άρθρου 8παρ. 16 του ν. 1882/1990 όπως ερμηνεύθηκε με την προσθήκη του άρθρου 8 παρ. 2 του ν. 2386/1996 θέλησε την υποβολή προς θεώρηση των συμφωνητικών που καταρτίζονται μεταξύ επιτηδευματιών που συναλλάσσονται μεταξύ τους ή με τρίτους για να μη διαφεύγουν από την προβλεπομένη γι αυτά φορολογία ( ΕφΑθ 9385/1995, 5520/2001, 2807/2005)
Τέλος σύμφωνο με την άποψη ότι δεν καθιερώνεται ανίσχυρο κάθε συμφωνητικού, δημοσίου ή ιδιωτικού, στο οποίο έχει καταχωρισθεί σύμβαση μεταξύ εμπόρων ή άλλων επιτηδευματιών και μεταξύ εκείνων και τρίτων, εφόσον δεν έχει υποβληθεί εμπροθέσμως προς θεώρηση στη ΔΟΥ, αλλά η συνέπεια αυτή ισχύει μόνον έναντι της φορολογικής αρχής, χωρίς η ακυρότητα να επεκτείνεται μεταξύ των συμβαλλομένων είναι και το Στε. (ΣτΕ 280/2009)
Επειδή στο άρθρο 16 παρ 5 του ν. 2523/1997, ορίζεται ότι: «Τα έγγραφα που δεν είναι νόμιμα χαρτοσημασμένα είναι απαράδεκτα ενώπιον των δικαστηρίων και κάθε αρχής και εφόσον έχει παρέλθει η προθεσμία χαρτοσήμανσης τους πρέπει να προσκομιστούν ενώπιον της αρμόδιας φορολογικής αρχής για την κατά νόμο επιβολή του τέλους χαρτοσήμου και των νόμιμων κυρώσεων. Εφόσον το έγγραφο χαρτοσημανθεί με πράξη της φορολογικής αρχής, δεν μπορεί να αμφισβητηθεί από τα δικαστήρια ή άλλη αρχή το νόμιμο της χαρτοσήμανσής του. Τα προσαγόμενα ενώπιον οποιασδήποτε αρχής αντίγραφα ιδιωτικών εγγράφων, που υπόκεινται κατά νόμο σε τέλος χαρτοσήμου, για να γίνουν αποδεκτά απαιτείται να φέρουν επίσημη βεβαίωση ότι το πρωτότυπο χαρτοσημάνθηκε νόμιμα. Αν ελλείπει η βεβαίωση αυτή, το προσαγόμενο αντίγραφο υποβάλλεται στο τέλος χαρτοσήμου και στον πρόσθετο φόρο ως πρωτότυπο.»
Επειδή όσον αφορά το ιδιωτικό συμφωνητικό αναγνώρισης οφειλής και διακανονισμού αποπληρωμής αυτής που υπογράφηκε μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας , η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι δεν υφίσταται υποχρέωση καταβολής χαρτοσήμου καθώς η σύμβαση δεν αποτελεί συμβιβασμό, καθώς εν προκειμένω, μόνο το ένα μέρος ( ) παραιτείται από κάποια απαίτηση διακανονίζοντας την όμως και εξασφαλίζοντας μέρος της συνολικής απαίτησης.
Επειδή στη σελίδα 8 του ως άνω ιδιωτικού συμφωνητικού αναφέρεται ότι η προσφεύγουσα θα προβεί σε άφεση του εναπομείναντος υπολοίπου της Οφειλής (το οποίο ισούται με το ποσό που απομένει αφαιρούμενου του Μέρους της Οφειλής από την Οφειλή), ήτοι του συνολικού ποσού των τρακοσίων σαράντα έξι χιλιάδων τετρακοσίων σαράντα τεσσάρων ΕΥΡΩ και δέκα τριών ΛΕΠΤΩΝ (346.444,13 €) σύμφωνα με το άρθρο 484 ΑΚ.
Για τη σύναψη της συμφωνίας άφεσης χρέους δεν απαιτείται κάποιος συγκεκριμένος τύπος. Η κατάρτιση της σύμβασης παρότι δεν καθίσταται υποχρεωτική κατά τον Αστικό Κώδικα, κρίνεται σκόπιμη η υπογραφή και κατάθεσή της στην αρμόδια οικονομική εφορία. Όπως κάθε σύμβαση, έτσι και εδώ για τη σύναψή της πρέπει ο οφειλέτης να αποδεχθεί την παραίτηση του δανειστή, και η πρόταση αυτή προς τον οφειλέτη πρέπει να είναι σαφής και αναμφίβολη. Η σύμβαση αυτή ως αυτοτελής πράξη υπόκειται σύμφωνα με τις διατάξεις του Κώδικα Τελών και Χαρτοσήμου σε χαρτόσημο 3% (πλέον 20% ΟΓΑ χαρτοσήμου) εφόσον αναφέρεται σε αστική σχέση και 2% (πλέον 20% ΟΓΑ χαρτοσήμου) εφόσον αναφέρεται σε εμπορική σχέση, κατά τις διακρίσεις των άρθρων 13 παρ. 1α ή 15 παρ. 1α του Κώδικα Χαρτοσήμου. Η υποχρέωση για την καταβολή του τέλους χαρτοσήμου και το βάρος της δαπάνης αυτού, ελλείψει διαφορετικής συμφωνίας, βαρύνει τον οφειλέτη κατά τον Α. Κ.
Επομένως εν προκειμένω το υπό κρίση συμφωνητικό υπόκειται σε χαρτόσημο 2% (πλέον 20% ΟΓΑ χαρτοσήμου) εφόσον αναφέρεται σε εμπορική σχέση.
Επειδή όσον αφορά το ιδιωτικό συμφωνητικό συμβιβασμού (εξωδικαστικής επίλυσης διαφοράς και τερματισμού διαμάχης) που υπογράφηκε μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας , η προσφεύγουσα ισχυρίζεται ότι το συμφωνητικό αυτό έχει αποκτήσει βέβαια χρονολογία από την ημερομηνία κατάθεσης της δήλωσης χαρτοσήμου. Ωστόσο κι ενώ στη σελίδα 2 του συμφωνητικού ρητά αναφέρεται ότι καταβλήθηκε χαρτόσημο 2,4%, το οποίο υπολογίστηκε επί της μεγαλύτερης εκ των συμβιβαζόμενων απαιτήσεων μεταξύ των δύο εταιρειών, ωστόσο από τα προσκομιζόμενα δικαιολογητικά, ήτοι τις με γενικό αριθμό κατάθεσης /2013 και /2013 αγωγές από τις οποίες παραιτείται η εταιρεία , όπου αναφέρονται συνολικά ποσά απαίτησης ύψους 7.624.738,18 € και 3.458,591,66 € αντίστοιχα, καθώς και την με γενικό αριθμό κατάθεσης /2014 αγωγή από την οποία παραιτείται η προσφεύγουσα εταιρεία, όπου αναφέρεται συνολικό ποσό απαίτησης ύψους 705.585,77 € πλέον του νόμιμου τόκου υπερημερίας, δεν προκύπτει ο τρόπος υπολογισμού της αξίας συναλλαγής της δήλωσης τελών χαρτοσήμου. Δεν προκύπτει δηλαδή ότι η αξία συναλλαγής που υπόκειται σε τέλος χαρτοσήμου ύψους 3.698,948,03 €, όπως αυτή αναφέρεται στη προσκομιζόμενη δήλωση απόδοσης τελών χαρτοσήμου, είναι η μεγαλύτερη εκ των συμβιβαζόμενων απαιτήσεων μεταξύ των δύο εταιρειών.
Επειδή από έρευνα που πραγματοποιήθηκε για τις εταιρείες και στα μηχανογραφικά συστήματα elenxis και taxis, διαπιστώθηκε ότι πρόκειται για δύο φερέγγυες ενεργές εταιρείες, με μεγάλο κύκλο εργασιών, με κερδοφορία και με μηδενικά χρέη προς την εφορία. Ωστόσο από την εξέταση των στοιχείων του φακέλου δεν προκύπτει ότι από μέρους της προσφεύγουσας ελήφθησαν όλες οι κατάλληλες ενέργειες για τη διασφάλιση του δικαιώματος της είσπραξης των απαιτήσεων από τις ως άνω εταιρείες, όπως για παράδειγμα σφράγιση επιταγών, λήψη ασφαλιστικών μέτρων, κατάσχεση κινητής περιουσίας, κατάσχεση απαιτήσεων εις χείρας τρίτων κτλ.
Επειδή από τα προαναφερόμενα κι εφόσον α) δεν ελήφθησαν όλες οι κατάλληλες ενέργειες από μέρους της προσφεύγουσας για τη διασφάλιση του δικαιώματος της είσπραξης των εν λόγω απαιτήσεων της, β) δεν προκύπτει θεώρηση των υπό κρίση συμφωνητικών από την αρμόδια Δ.Ο.Υ. και γ) δεν έχει πληρωθεί χαρτόσημο για το ιδιωτικό συμφωνητικό αναγνώρισης οφειλής και διακανονισμού αποπληρωμής αυτής μεταξύ της προσφεύγουσας και της εταιρείας , κρίνεται ότι δεν πληρείται η τρίτη σωρευτική προϋπόθεση της παραγράφου 4 του άρθρου 26 του ν. 4172/2013 για διαγραφή απαίτησης για φορολογικούς σκοπούς.
Αποφασίζουμε
την απόρριψη της με αριθ. πρωτ /31-08-2018 ενδικοφανούς προσφυγής της εταιρείας με την επωνυμία ” “, ΑΦΜ , κατά της τεκμαιρόμενης (σιωπηρής) απόρριψης του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. Αθηνών επί της με αρ. πρωτ /04-04-2018 αίτησης επιφύλαξης για το φορολογικό έτος 2017 (01/10/2016 – 30/09/2017) και της υπ’αριθμ /30- 03-2018 Δήλωσης Φορολογίας Εισοδήματος φορολογικού έτους από 2017 που υποβλήθηκε στις 30/03/2018.
Άρθρα Οι ασφαλιστικές εισφορές που καταλογίζονται από το ΙΚΑ βάσει του ν. 2556/1997 για αποχωρήσαντες μισθωτούς, των οποίων η οικειοθελής αποχώρησής τους δεν είχε δηλωθεί στον ΟΑΕΔ , δεν εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα – ΣΟΛ ΑΕ
ΕΡΩΤΗΜΑ
Με απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών που εκδόθηκε το 2017 επιδικάστηκαν σε Α.Ε. κύριες ασφαλιστικές εισφορές περιόδου 01.01.1999 έως 31.12.2000 πλέον προσθέτων τελών. Ο καταλογισμός έγινε από τον έλεγχο του Ι.Κ.Α. και αφορούσε κύριες ασφαλιστικές εισφορές εργαζομένων οι οποίοι είχαν παύσει να εργάζονται στην επιχείρηση αλλά από υπαιτιότητα της εταιρείας δεν είχε αναγγελθεί η αποχώρηση τους στον ΟΑΕΔ ως όφειλε σύμφωνα με το άρθρο 2 παρ. 1 του Ν. 2556/1997.
Οι επιδικασθείσες ασφαλιστικές εισφορές πλέον των προσθέτων τελών πληρώθηκαν στο Ι.Κ.Α. εντός του φορολογικού έτους 2018.
Εκπίπτουν από τα ακαθάριστα έσοδα του 2018 οι παραπάνω καταβληθείσες κύριες ασφαλιστικές εισφορές;
ΓΝΩΜΗ ΦΟΡΟΛΟΓΙΚΗΣ ΕΠΙΤΡΟΠΗΣ
Η Γνώμη της Φορολογικής Επιτροπής σχετικά με τα παραπάνω ερωτήματα σας είναι η εξής:
Στην εγκ. 38/1.4.98/αρ.πρωτ. Ε40/48/ΙΚΑ, με την οποία κοινοποιούνται διατάξεις του Ν. 2556/1997 «Μέτρα κατά της εισφοροδιαφυγής – Διασφάλιση εσόδων ΙΚΑ» (και μεταξύ άλλων του άρθρου 2 παρ. 1 περιπτ. στ), αναφέρονται:
4. ΑΝΑΓΓΕΛΙΑ ΣΤΟΝ Ο.Α.Ε.Δ. ΤΗΣ ΟΙΚΕΙΟΘΕΛΟΥΣ ΑΠΟΧΩΡΗΣΗΣ (άρθρ. 2 παρ. 1 περίπτωση στ΄ Ν. 2556/1997)
Με τις κοινοποιούμενες διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1 περ. στ του Ν. 2556/1997, καθιερώνεται υποχρέωση του εργοδότη για την αναγγελία στον Ο.Α.Ε.Δ., της οικειοθελούς αποχώρησης του μισθωτού εντός 8 ημερών, προκειμένου να είναι δυνατή η εξακρίβωση της ημερομηνίας της καθ΄ οιονδήποτε λόγο αποχώρησής του από την εργασία του και ρυθμίζεται το χρονικό σημείο διακοπής της ασφάλισης σε περίπτωση μη αναγγελίας της αποχώρησης του μισθωτού.
4.1 Σκοπός θέσπισης της κoινoπoιoύμεvης διάταξης
Στις νομοθετημένες υποχρεώσεις των εργοδοτών, έναντι του Ι.Κ.Α. και του Ο.Α.Ε.Δ., δεν περιλαμβανόταν υποχρέωσή τους να γνωστοποιούν την ημερομηνία της oικειοθελoύς αποχώρησης του εργαζομένου. Αυτό είχε σαν αποτέλεσμα να είναι δύσκολο να προσδιοριστεί η ημερομηνία διακοπής της εργασιακής σχέσης και κατ΄ επέκταση η ημερομηνία διακοπής της ασφάλισης.
Η υποχρέωση αυτή του εργοδότη, που καθιερώνεται με τις κοινοποιούμενες διατάξεις σε συνδυασμό με την υποχρέωση τήρησης του ΕΙΔΙΚΟΥ ΒΙΒΛΙΟΥ, κρίθηκε απαραίτητο να θεσμοθετηθεί, ώστε να είναι δυνατή η εξακρίβωση του χρόνου ασφάλισης των εργαζομένων και παράλληλα να διασφαλίσουν τόσο οι εργαζόμενοι όσο και οι εργοδότες τα δικαιώματα και τις υποχρεώσεις τους.
4.2 Έναρξη ισχύος της κοινοποιούμενης διάταξης
Οι κοινοποιούμενες διατάξεις, σύμφωνα με τα οριζόμενα στο τελευταίο εδάφιο της παρ. 1 περ. στ΄ άρθρο 2 του ν. 2556/1997, έχουν εφαρμογή μετά την 1/4/1998.
4.3 Υποχρεώσεις εργοδοτών. Συνέπειες για τους εργοδότες που δεν τις τηρούv. Ενέργειες Υπηρεσιών Εσόδων
Από το περιεχόμενο των κοινοποιούμενων διατάξεων, προκύπτει με σαφήνεια, ότι οι εργοδότες πρέπει ν΄ αναγγείλουν την αποχώρηση του μισθωτού στον Ο.Α.Ε.Δ. σε προθεσμία οκτώ (8) ημερών ανεξάρτητα από την αιτία αποχώρησής τους, (οικειοθελής αποχώρηση, κ.λ.π). Στην περίπτωση που ο εργοδότης δεν τηρήσει την υποχρέωσή του αυτή, η ημερομηνία απoχώρησης του εργαζομένου μπορεί να αποδειχθεί μόνο από επίσημα έγγραφα στοιχεία του ίδιου ή του εργαζομένου.
Επειδή, από τις κοινοποιούμενες διατάξεις, δεν ορίζονται ρητά τα επίσημα έγγραφα στοιχεία, από τα οποία μπορεί να αποδειχθεί η ημερομηνία αποχώρησης του εργαζομένου, οι εργοδότες θα πρέπει να αναγγέλλουν την καθοιοδήποτε λόγο αποχώρηση του εργαζομένου εντός της προθεσμίας των οκτώ (8) ημερών στον Ο.Α.Ε.Δ. και να μην στηρίζονται στην εκ των υστέρων απόδειξη της ημερομηνίας αυτής από άλλα στοιχεία. Ακόμη, πρέπει να τηρούν αντίγραφο της σχετικής δήλωσης προκειμένου να δικαιολογούν την διακοπή της ασφάλισης, όταν διενεργείται έλεγχος στην επιχείρηση τους από τα αρμόδια όργανα του Ι.Κ.Α..
Εάν οι εργοδότες δεν δηλώσουν στον Ο.Α.Ε.Δ. την αποχώρηση του μισθωτού και η ημερομηνία αυτής δεν αποδεικνύεται από επίσημα έγγραφα στοιχεία, οι μισθωτοί ασφαλίζονται, για όλη την χρονική περίοδο, από την ημερομηνία της πρόσληψης μέχρι την προηγούμενη της ημέρας του ελέγχου, κατά τον οποίο διαπιστώνεται η αποχώρηση, αφαιρούμενης της οκταήμερης προθεσμίας. Εξυπακούεται, ότι, κατά την ασφάλιση των προαναφερόμενων μισθωτών, επιβάλλονται στον εργοδότη όλες οι προβλεπόμενες κυρώσεις (Π.Ε.Ε., Π.Ε.Π.Ε.Ε., κ.λ.π).
Από τη διατύπωση της διάταξης, προκύπτει, ότι τα στοιχεία, τα οποία μπορούν να ληφθούν υπόψη σαν αποδεικτικά της ημερομηνίας αποχώρησης του μισθωτού, πρέπει να είναι έγγραφα, να έχουν εκδοθεί ή θεωρηθεί από Δημόσια Αρχή ή να έχουν κατατεθεί σε αυτή. Συμπεραίνεται, λοιπόν ότι, η Υπεύθυνη Δήλωση του εργοδότη ή του εργαζόμενου δεν μπορεί να θεωρηθεί επίσημο στοιχείο. Ενδεικτικά αναφέρουμε παρακάτω μερικά στοιχεία που μπορούν να θεωρηθούν επίσημα και να ληφθoύν υπόψη σαν αποδεικτικά της ημερομηνίας αποχώρησης του εργαζόμενου και της διακοπής της ασφάλισης.
α) Το ατομικό βιβλιάριο στρατευσίμου ή άλλο στρατολογικό έγγραφο, από το οποίο αποδεικνύεται, αποχώρηση του ασφαλισμένου λόγω στράτευσης.
β) Γνωμάτευση γιατρού του Ι.Κ.Α. ή υγειονομικής επιτροπής του Ι.Κ.Α. ή Νοσοκομείου, περί ανικανότητας εργασίας για το χρονικό διάστημα μετά την λήξη της υποχρέωσης του εργοδότη ν΄ ασφαλίσει τον ασθενή απασχολούμενο κι εφόσον αυτός δεν επέστρεψε στην εργασία του.
Οι αρμόδιοι. υπάλληλοι των υπηρεσιών εσόδων, κατά τη διενέργεια του ουσιαστικού ελέγχου, πρέπει να διαπιστώνουν και την ημερομηνία διακοπής της απασχόλησης, ελέγχοντας την ημερομηνία της σχετικής δήλωσης που έχει υποβάλλει ο εργοδότης στον Ο.Α.Ε.Δ.. Αντίγραφο της δήλωσης πρέπει να επισυνάπτεται στις μισθολογικές καταστάσεις και να αρχειοθετείται μαζί μ΄ αυτές στο φάκελο του εργοδότη στο Υποκατάστημα.
Από τις κoινoπoιoύμεvες διατάξεις, προβλέπεται ακόμη ότι, εάν ο εργοδότης δεν αναγγείλει την καθ΄ οιονδήποτε λόγο αποχώρηση του εργαζόμενου στον Ο.Α.Ε.Δ., η ημερομηνία της απoχώρησης μπορεί ν΄ αποδεικνύεται από άλλο έγγραφο επίσημο στοιχείο του εργοδότη ή του μισθωτού.
Κατά τη διενέργεια, λοιπόν, ουσιαστικού ελέγχου σε επιχείρηση κι εφόσον διαπιστωθεί, ότι ο εργοδότης δεν τηρεί στοιχεία αποδεικτικά της ημερομηνίας αποχώρησης του μισθωτού, θα καταλογίζονται εισφορές για την ασφάλισή του μέχρι την προηγούμενη του ελέγχου αφαιρούμενης της οκταήμερης προθεσμίας.
Στο άρθρο 31 παρ. 17 του ν. 2238/1994 (φορολογικού νόμου, που ήταν σε ισχύ κατά τη διενέργεια της παράβασης) αναφέρονται:
«…………………………………………17. Οι ποινικές ρήτρες, τα πρόστιμα , οι πρόσθετοι φόροι, οι προσαυξήσεις και οι χρηματικές ποινές που επιβάλλονται για οποιονδήποτε λόγο σε βάρος επιχείρησης δεν αναγνωρίζονται προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδά της. …………………………………………………………».
Στο άρθρο 23 περ ε’ του ν. 4172/2013 (φορολογικού νόμου, που είναι σε ισχύ κατά τον χρόνο πληρωμή της ποινής) ορίζονται:
«Οι ακόλουθες δαπάνες δεν εκπίπτουν: ………………………………………………………….. ε) πρόστιμα και ποινές, περιλαμβανομένων των προσαυξήσεων, …………………………………………………………»
«Κατά τον προσδιορισμό του κέρδους από επιχειρηματική δραστηριότητα, επιτρέπεται η έκπτωση όλων των δαπανών, με την επιφύλαξη των διατάξεων του άρθρου 23 του Κ.Φ.Ε., οι οποίες:
α) πραγματοποιούνται προς το συμφέρον της επιχείρησης ή κατά τις συνήθεις εμπορικές συναλλαγές της,
β) αντιστοιχούν σε πραγματική συναλλαγή και η αξία της συναλλαγής δεν κρίνεται κατώτερη ή ανώτερη της αγοραίας, στη βάση των στοιχείων που διαθέτει η Φορολογική Διοίκηση,
γ) εγγράφονται στα τηρούμενα βιβλία απεικόνισης των συναλλαγών της περιόδου κατά την οποία πραγματοποιούνται και αποδεικνύονται με κατάλληλα δικαιολογητικά.».
Από τα ανωτέρω προκύπτει ότι:
– η εταιρεία επιβαρύνθηκε με την ανωτέρω δαπάνη, επειδή δεν τήρησε τη νομοθετικά θεσμοθετημένη υποχρέωσή της να δηλώσει στον ΟΑΕΔ, την οικειοθελή αποχώρηση των μισθωτών της από την εργασία τους. Οι συνέπειες, που από το N. 2556/1997 επιβάλλονται, δεν εκπίπτουν κατά την πληρωμή τους ούτε με τον ισχύοντα σήμερα Κώδικα Φορολογίας Εισοδήματος (ν. 4172/2013) ούτε και από τον προϊσχύοντα φορολογικό Ν. 2238/1994.
– οι επιδικασθείσες ασφαλιστικές εισφορές δεν αντιστοιχούν σε πραγματική απασχόληση των εργαζομένων, άρα δεν έγιναν προς το συμφέρον της εταιρείας και συνεπώς δεν αναγνωρίζονται προς έκπτωση από τα ακαθάριστα έσοδα της εταιρείας.
Άρειος Πάγος 895/2019 Σύμβαση ενεχύρου μετοχών – Ευθύνη ενεχυρούχου δανειστή – Εκποίηση ενεχυρασμένων μετοχών στο Χρηματιστήριο – Αναίρεση για παράβαση κανόνα ουσιαστικού δικαίου – Περαιτέρω εκδίκαση της υπόθεσης
ΑΠ 895/2019
Κατά τις διατάξεις των άρθρων 1209, 1210, 1211 εδ. β’, 1218 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται συμπληρωματικώς προς τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 35 – 47 του ν.δ. 17-7/13-8-1923 “περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών”, όταν το ενέχυρο συνιστάται προς ανώνυμη εταιρία, περιεχόμενο και σκοπός του ενεχύρου είναι η προνομιακή ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης από την αξία του ενεχυριασμένου πράγματος. Και τούτο γιατί το ενέχυρο είναι δικαίωμα αξίας, η οποία θα πάρει τη μορφή του πλειστηριάσματος όταν το πράγμα εκποιηθεί αναγκαστικά με πρωτοβουλία του δανειστή. Ενέχυρο μπορεί να συσταθεί και επί ανωνύμων τίτλων, οπότε σύμφωνα με το άρθρο 1244 ΑΚ εφαρμόζονται οι διατάξεις περί ενεχύρου κινητών, δηλαδή ως προς τη σύσταση του δικαιώματος του ενεχύρου, την ενεχυρική σχέση, την εκποίηση και την απόσβεση του ενεχύρου εφαρμόζονται οι αντίστοιχες διατάξεις του ΑΚ περί ενεχύρου κινητών πραγμάτων, εκτός αν από ειδική διάταξη προκύπτει αντίθετη ρύθμιση. Εξάλλου, από τα άρθρα 297, 298, 330, 1224 εδ. α’ , 1235 αρ. 1, 1243 αρ. 1 και 1256 ΑΚ συνάγονται τα εξής: Ο ενεχυρούχος δανειστής έχει υποχρέωση να διαφυλάσσει την ενοχική απαίτηση του ενεχυραστή κατά τρίτου, στην οποία έχει συσταθεί το ενέχυρο, έτσι ώστε να μην επέλθει μερική ή ολική απόσβεση ή αποδυνάμωση αυτής, αν δε από πταίσμα του προκαλέσει την εν λόγω απόσβεση ή αποδυνάμωση και εντεύθεν ζημία στον ενεχυραστή, αυτός δικαιούται αποζημίωση με βάση την ευθύνη από τη σύμβαση ενεχύρου. Εξάλλου, η υπαίτια (από δόλο ή αμέλεια) ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται μία σύμβαση και γεννιέται ενδοσυμβατική ευθύνη του οφειλέτη, μπορεί, πέρα από την αξίωση που πηγάζει από τη σύμβαση, να θεμελιώσει ευθύνη και από αδικοπραξία, αν, και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη, θα ήταν καθεαυτή παράνομη, ως αντικείμενη στο γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μη ζημιώνει κάποιος υπαιτίως άλλον (Ολ. ΑΠ 967/1973). Περαιτέρω, από τη διάταξη του τελευταίου αυτού άρθρου προκύπτει ότι προϋποθέσεις της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι α) ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), β) παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή παράλειψης, γ) υπαιτιότητα και δ) πρόσφορος αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ζημιογόνου συμπεριφοράς και του αποτελέσματος, δηλαδή της ζημίας
Αριθμός 895/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2′ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Αβροκόμη Θούα, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο και Κωνσταντίνα Μαυρικοπούλου – Εισηγήτρια, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 28 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία “… A.E.”, πρώην με την επωνυμία “… A.E.” και τον διακριτικό τίτλο “…”, που εδρεύει στην …και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της …………… Του αναιρεσιβλήτου: Π. Α. του Π., κατοίκου …. Εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του …………..
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18-10-2007 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2536/2010 του ίδιου Δικαστηρίου και 4609/2015 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 27-10-2017 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, η πληρεξούσια του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Κατά το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν παραβιάστηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, αν δεν εφαρμοστεί ενώ συντρέχουν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του ή αν εφαρμοστεί ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοστεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με κακή εφαρμογή, δηλαδή με εσφαλμένη υπαγωγή (Ολ ΑΠ 7/2006, ΑΠ 4/2005). Με τον ίδιο λόγο αναιρέσεως ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου κατά την εκτίμηση του νόμω βασίμου της αγωγής ή των ισχυρισμών των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Ελέγχεται, δηλαδή, αν η αγωγή, ένσταση κλπ ορθώς απορρίφθηκε ως μη νόμιμη ή αν κατά παράβαση ουσιαστικού κανόνα δικαίου, έγινε δεκτή ως νόμιμη ή απορρίφθηκε ή έγινε δεκτή κατ’ ουσίαν (Ολ ΑΠ 27/1998 και ΑΠ 28/1998). Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1209, 1210, 1211 εδ. β’, 1218 ΑΚ, οι οποίες εφαρμόζονται συμπληρωματικώς προς τις ειδικές διατάξεις των άρθρων 35 – 47 του ν.δ. 17-7/13-8-1923 “περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιριών”, όταν το ενέχυρο συνιστάται προς ανώνυμη εταιρία, περιεχόμενο και σκοπός του ενεχύρου είναι η προνομιακή ικανοποίηση της ασφαλιζόμενης απαίτησης από την αξία του ενεχυριασμένου πράγματος. Και τούτο γιατί το ενέχυρο είναι δικαίωμα αξίας, η οποία θα πάρει τη μορφή του πλειστηριάσματος όταν το πράγμα εκποιηθεί αναγκαστικά με πρωτοβουλία του δανειστή. Ενέχυρο μπορεί να συσταθεί και επί ανωνύμων τίτλων, οπότε σύμφωνα με το άρθρο 1244 ΑΚ εφαρμόζονται οι διατάξεις περί ενεχύρου κινητών, δηλαδή ως προς τη σύσταση του δικαιώματος του ενεχύρου, την ενεχυρική σχέση, την εκποίηση και την απόσβεση του ενεχύρου εφαρμόζονται οι αντίστοιχες διατάξεις του ΑΚ περί ενεχύρου κινητών πραγμάτων, εκτός αν από ειδική διάταξη προκύπτει αντίθετη ρύθμιση. Εξάλλου, από τα άρθρα 297, 298, 330, 1224 εδ. α’ , 1235 αρ. 1, 1243 αρ. 1 και 1256 ΑΚ συνάγονται τα εξής: Ο ενεχυρούχος δανειστής έχει υποχρέωση να διαφυλάσσει την ενοχική απαίτηση του ενεχυραστή κατά τρίτου, στην οποία έχει συσταθεί το ενέχυρο, έτσι ώστε να μην επέλθει μερική ή ολική απόσβεση ή αποδυνάμωση αυτής, αν δε από πταίσμα του προκαλέσει την εν λόγω απόσβεση ή αποδυνάμωση και εντεύθεν ζημία στον ενεχυραστή, αυτός δικαιούται αποζημίωση με βάση την ευθύνη από τη σύμβαση ενεχύρου. Εξάλλου, η υπαίτια (από δόλο ή αμέλεια) ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη, με την οποία παραβιάζεται μία σύμβαση και γεννιέται ενδοσυμβατική ευθύνη του οφειλέτη, μπορεί, πέρα από την αξίωση που πηγάζει από τη σύμβαση, να θεμελιώσει ευθύνη και από αδικοπραξία, αν, και χωρίς τη συμβατική σχέση διαπραττόμενη, θα ήταν καθεαυτή παράνομη, ως αντικείμενη στο γενικό καθήκον που επιβάλλει το άρθρο 914 ΑΚ, να μη ζημιώνει κάποιος υπαιτίως άλλον (Ολ. ΑΠ. 967/1973). Περαιτέρω, από τη διάταξη του τελευταίου αυτού άρθρου προκύπτει ότι προϋποθέσεις της ευθύνης για αποζημίωση από αδικοπραξία είναι α) ζημιογόνος συμπεριφορά (πράξη ή παράλειψη), β) παράνομος χαρακτήρας της πράξης ή παράλειψης, γ) υπαιτιότητα και δ) πρόσφορος αιτιώδης σύνδεσμος μεταξύ της ζημιογόνου συμπεριφοράς και του αποτελέσματος, δηλαδή της ζημίας Ο χαρακτηρισμός της παραλείψεως ως παράνομης συμπεριφοράς προϋποθέτει την ύπαρξη νομικής υποχρεώσεως για επιχείρηση της θετικής ενέργειας που παραλείφθηκε. Τέτοια νομική υποχρέωση μπορεί να προκύψει είτε από δικαιοπραξία, είτε από ειδική διάταξη νόμου, είτε από την αρχή της καλής πίστεως είτε από την απαγόρευση της καταχρηστικής άσκησης δικαιώματος, όπως αυτές διαμορφώνονται κατά την κρατούσα κοινωνική αντίληψη, που απορρέει από τα άρθρα 281 και 288 ΑΚ. Αμέλεια, κατ’ άρθρο 330 ΑΚ, υπάρχει όταν δεν καταβάλλεται η επιμέλεια που απαιτείται στις συναλλαγές, αυτή δηλαδή που πρέπει να καταβάλλεται κατά τη συναλλακτική πίστη από το δράστη στον κύκλο της αρμοδιότητας του, είτε υπάρχει προς τούτο σαφές νομικό καθήκον είτε όχι, αρκεί να συμπεριφέρθηκε κατά τρόπο αντίθετο από εκείνο που επιβάλλεται από τις περιστάσεις (ΑΠ 96/2018, ΑΠ 1653/2010, ΑΠ 1500/2002). Υπάρχει δε η αιτιώδης αυτή συνάφεια, όταν, κατά τα διδάγματα της κοινής πείρας (αρθρ. 336 παρ. 4 ΚΠολΔ), η φερόμενη ως ζημιογόνος πράξη ή παράλειψη κατά τη συνηθισμένη και κανονική πορεία των πραγμάτων ή τις ειδικές περιστάσεις της συγκεκριμένης περιπτώσεως (άρθρ. 298 ΑΚ) ήταν επαρκώς ικανή (πρόσφορη) να επιφέρει το επιζήμιο αποτέλεσμα, επέφερε δε πράγματι τούτο στη συγκεκριμένη περίπτωση. Από τη διάταξη του άρθρου 919 ΑΚ, στην οποία ορίζεται ότι “όποιος με πρόθεση ζημίωσε άλλον κατά τρόπο αντίθετο προς τα χρηστά ήθη, έχει υποχρέωση να τον αποζημιώσει” προκύπτει ότι κύριο γνώρισμα της προβλεπόμενης από αυτήν αδικοπραξίας, η οποία μπορεί να συνιστά και αδικοπραξία του άρθρου 914 ΑΚ, είναι η προσβολή των χρηστών ηθών από την πράξη του υπαιτίου, που επιχειρείται από πρόθεση, ή και από την παράλειψη αυτού. Η αντίθεση προς τα χρηστά ήθη, η έννοια των οποίων είναι νομική ως προς το επιτρεπτό του επιδιωχθέντος σκοπού και των χρησιμοποιηθέντων μέσων, εξετάζεται αντικειμενικά και σύμφωνα με την αντίληψη του υγιούς κατά το δίκαιο σκεπτόμενου μέσου κοινωνικού ανθρώπου. Όσον αφορά την πρόθεση δεν απαιτείται το πρόσωπο να ενήργησε τη ζημιογόνο πράξη ή παράλειψη προς τον αποκλειστικό σκοπό της βλάβης τρίτου, αλλά αρκεί και η περί της επελθούσας ζημίας θέλησή του, δηλαδή είναι επαρκές ότι τελούσε σε γνώση περί του ότι η εκδηλωθείσα συμπεριφορά του ήταν δυνατόν να προκαλέσει ζημία και παρόλα αυτά δεν απέσχε της πράξης ή παράλειψης από την οποία επήλθε η ζημία (Ολ. ΑΠ 10/1991, ΑΠ 212/2018, ΑΠ 419/2018). Η κρίση του δικαστηρίου της ουσίας περί του εάν τα ανελέγκτως και κυριαρχικώς διαπιστωθέντα από αυτό πραγματικά περιστατικά, γενικά και αφηρημένα λαμβανόμενα, επιτρέπουν το συμπέρασμα, ότι η πράξη ή παράλειψη εκείνη μπορεί να θεωρηθεί αντικειμενικά ως πρόσφορη αιτία του παραχθέντος αποτελέσματος, αφού σχηματίζεται με τη χρησιμοποίηση των διδαγμάτων της κοινής πείρας κατά την υπαγωγή των διαπιστωθέντων πραγματικών περιστατικών στην αόριστη νομική έννοια της αιτιώδους συνάφειας, υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 και 19 ΚΠολΔ για ευθεία ή εκ πλαγίου παραβίαση των κανόνων του ουσιαστικού δικαίου, καθώς και για παράβαση των διδαγμάτων της κοινής πείρας. Αντιθέτως, η περαιτέρω κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, περί του ότι στη συγκεκριμένη (ένδικη) περίπτωση η πράξη ή παράλειψη εκείνη αποτέλεσε ή δεν αποτέλεσε την αιτία του επιζήμιου αποτελέσματος, περί του ότι δηλαδή το ζημιογόνο γεγονός σε σχέση με τη ζημία βρίσκεται ή δεν βρίσκεται σε σχέση αιτίου και αποτελέσματος, ως αναγόμενη σε εκτίμηση πραγματικών γεγονότων (άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ), δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο (ΑΠ 1298/2017). Από την παραδεκτή κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της ένδικης αγωγής προκύπτει ότι ο ενάγων και ήδη αναιρεσίβλητος εκθέτει σ’ αυτήν ότι με την εναγομένη ανώνυμη τραπεζική εταιρεία με την επωνυμία “… Ανώνυμη Εταιρεία” σύναψε στις 25-7-2000, σύμβαση παροχής πιστώσεως με ανοιχτό αλληλόχρεο λογαριασμό αορίστου διαρκείας, με βάση την οποία η εναγομένη-αναιρεσείουσα του χορήγησε πίστωση με ανοιχτό λογαριασμό ύψους 10.000.000 δρχ. (ισότιμου με 29.347,02 ευρώ) καθώς και σύμβαση παροχής ενεχύρου επί αξιογράφων εις ασφάλεια πιστοδοτήσεως, με βάση την οποία παραχώρησε στην εναγομένη το δικαίωμα ενεχύρου επί των μετοχών που αναφέρονται στην αγωγή συνολικού ποσού 19.479.000 δρχ. (ισότιμου με 57.165,07 ευρώ), προς εξασφάλιση της απαιτήσεως της από τον ως άνω αλληλόχρεο λογαριασμό. Ότι στις 22-10-2003 η εναγομένη τον ενημέρωσε ότι ο αλληλόχρεος λογαριασμός έκλεισε στις 2-10-2003 και του γνωστοποίησε ότι το ύψος του χρεωστικού υπολοίπου του ανερχόταν στο ποσό των 43.953,26 ευρώ, για το μέγεθος του οποίου ο ενάγων δεν είχε καμία προγενέστερη ενημέρωση ή όχληση από την εναγομένη. Ότι εκδόθηκε σε βάρος του η με αριθμό 1750/2004 διαταγή πληρωμής του Δικαστή του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, με την οποία επιτασσόταν αυτός (ενάγων) να καταβάλλει στην εναγομένη το ως άνω ποσό των 43.953,26 ευρώ με τους τόκους και τα δικαστικά έξοδα, και στη συνέχεια, στο πλαίσιο της εκτέλεσης της διαταγής πληρωμής, αυτή (εναγομένη) ενέγραψε προσημείωση σε διαμέρισμα του ευρισκόμενο στην …. Ότι κατά την ημερομηνία κλεισίματος του αλληλόχρεου λογαριασμού (2-10-2003) η αξία των ενεχυρασθεισών μετοχών ανερχόταν στο ποσό των 13.141 ευρώ, με αποτέλεσμα ο ενάγων να μην μπορεί να καλύψει από τη ρευστοποίηση τους ούτε μικρό τμήμα του ως άνω χρεωστικού υπολοίπου ενώ σε περίπτωση που η εναγομένη είχε κλείσει τον αλληλόχρεο λογαριασμό στις 25-1-2002, ήτοι μετά 18μήνο από τη σύναψη του, το χρεωστικό του υπόλοιπο θα ανερχόταν στο ποσό των 36.106,69 ευρώ και η αξία των ενεχυρασθεισών μετοχών στο ποσό των 23.570 ευρώ και συνεπώς μετά τη ρευστοποίηση τους, θα όφειλε στην εναγομένη το ποσό των (36.106.69 – 23.570) 12.536.69 ευρώ και, κατ’ επέκταση, λόγω του μικρού ύψους της οφειλής του θα είχε αποφευχθεί η αναγκαστική εκτέλεση επί του προαναφερθέντος περιουσιακού στοιχείου του. Ότι η εναγομένη, παρέλειψε να προβεί σε ειδοποίηση ή ενημέρωση του ενάγοντος σχετικά με την αξία των ενεχυρασθεισών μετοχών και να προβεί στο κλείσιμο του αλληλόχρεου λογαριασμού στις 25-1-2002 με ταυτόχρονη ρευστοποίηση των μετοχών αυτών υπαιτίως και κατά παράβαση της καλής πίστης, των συναλλακτικών ηθών, του κοινωνικού και οικονομικού σκοπού του δικαιώματος καθώς και των χρηστών ηθών. Ότι η ζημία που υπέστη ο ενάγων εξαιτίας των ως άνω παραλείψεων της εναγομένης ανέρχεται στο ποσό των (43.952,26 – 12.536,69) 31.415,59 ευρώ. Με βάση το ιστορικό αυτό και μετά από μετατροπή του αιτήματος της αγωγής του σε αναγνωριστικό ζητούσε ο ενάγων να αναγνωρισθεί η υποχρέωση της εναγομένης να του καταβάλλει το προαναφερθέν ποσό των 31.415,57 ευρώ, νομιμοτόκως από 25-1-2002, άλλως από της επιδόσεως της αγωγής, καθώς και το ποσό των 10.000 ευρώ ως χρηματική ικανοποίηση λόγω της ηθικής βλάβης που υπέστη από την προαναφερθείσα εις βάρος του παράνομη και υπαίτια συμπεριφορά της εναγομένης.
Με τέτοιο περιεχόμενο και αίτημα η ένδικη αγωγή δεν είναι νόμιμη. Ειδικότερα, δεν συνιστά παράνομη πράξη ούτε άλλωστε συμπεριφορά αντίθετη στην καλή πίστη, στα συναλλακτικά ήθη, στον κοινωνικό και οικονομικό σκοπό του δικαιώματός της καθώς και στα χρηστά ήθη εκ μέρους της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας το γεγονός ότι αυτή, ως ενεχυρούχος δανείστρια, δεν εκποίησε στις 25 Ιανουαρίου 2002 τις μετοχές των εταιρειών …, … και …, που τις είχε ενεχυράσει ο αναιρεσίβλητος, ως κύριος των μετοχών τούτων, παρά την υποχρέωσή της να κλείσει τον αλληλόχρεο λογαριασμό λόγω παρόδου 18μηνου από την κατάρτιση της μεταξύ τους συμβάσεως, άλλως στα πλαίσια του Κώδικα Δεοντολογίας σχετικά με τις επενδυτικές υπηρεσίες στον τομέα των κινητών αξιών ενεργώντας έτσι αντίθετα με την καλή πίστη και τα συναλλακτικά ήθη και συνακόλουθα δεν θεμελιώνεται ευθύνη αυτής προς αποζημίωση για τη ζημία που υπέστη ο ίδιος, συνιστάμενη στη σημαντική μείωση της αξίας των μετοχών του στις 2 Οκτωβρίου 2003 και στη μη απομείωση του χρέους του προς την αναιρείουσα – εναγομένη κατά το ισόποσο του προϊόντος εκποιήσεως των μετοχών, αν είχε εκπληρώσει τις συμβατικές και τις κατά νόμο υποχρεώσεις της. Πράγματι, όπως προκύπτει από τις διατάξεις που αναφέρθηκαν στη μείζονα σκέψη, ο ενεχυρούχος δανειστής έχει υποχρέωση να φυλάσσει την ενοχική απαίτηση του ενεχυραστή κατά του τρίτου, στην οποία έχει συσταθεί ενέχυρο, έτσι ώστε να μην επέλθει μερική ή ολική απόσβεση ή αποδυνάμωση της απαιτήσεως, και μόνο εφόσον απειλείται ουσιώδης μείωση της αξίας του ενεχύρου (πράγματος ή απαιτήσεως) παρέχεται το δικαίωμα και δεν δημιουργείται υποχρέωση στον εκάστοτε ενεχυρούχο δανειστή να ζητήσει από το δικαστήριο να του παρασχεθεί η άδεια να πωλήσει το ενέχυρο με πλειστηριασμό, εκτός αν ο ενεχυραστής οφειλέτης συμπληρώσει την ασφάλεια μέσα στην εύλογη προθεσμία που του τάσσεται. Στην προκειμένη περίπτωση, το Εφετείο με την προσβαλλόμενη απόφασή του δέχτηκε εν μέρει την αγωγή και αναγνώρισε την υποχρέωση της εναγομένης – αναιρεσείουσας να καταβάλλει ως αποζημίωση στον ενάγοντα – αναιρεσίβλητο με βάση τις διατάξεις των άρθρων 914-919 ΑΚ το ποσό των 18.274,57 ευρώ με το νόμιμο τόκο καθώς και το ποσό των 4.000 ευρώ, ως χρηματική ικανοποίηση λόγω ηθικής βλάβης δεδομένου ότι η συμπεριφορά της που συνιστά υπέρβαση των ορίων που επιβάλλουν η καλή πίστη και ο κοινωνικός και οικονομικός σκοπός του δικαιώματος μπορεί να θεμελιώσει αξίωση αποζημίωσης από αδικοπραξία. Ειδικότερα το Εφετείο, που με την προσβαλλόμενη απόφαση του δέχτηκε ότι η επιλογή της αναιρεσείουσας να ικανοποιηθεί από τη βασική σχέση, και όχι από την εκποίηση των μετοχών του δυνάμει της συμβάσεως ενεχύρου συνιστά παράνομη πράξη και αξίωσε απ’ αυτήν να έχει προβεί σε καταγγελία της συμβάσεως πιστώσεως σε συγκεκριμένη ημερομηνία και σε αυθημερόν εκποίηση των ενεχυρασμένων μετοχών στο Χρηματιστήριο Αξιών …., εσφαλμένα ερμήνευσε τις διατάξεις 281, 288, 361, 297, 298, 330, 914, 919, 1224 εδ. α’, 1235 αρ. 1, 1243 αρ. 1, 1256 ΑΚ, 112 ΕισΝΑΚ, 35 επ., 41-47 και 64-67 του ν.δ. “Περί ειδικών διατάξεων επί ανωνύμων εταιρειών” της 17.7/13.8.1923 και άρθρ. 1 επ. 2843/2000. Επομένως πρέπει να γίνει δεκτός ο δεύτερος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως, με τον οποίο η αναιρεσείουσα προσάπτει στο Εφετείο την από το άρθρο 559 αρ. 1 ΚΠολΔ πλημμέλεια για εσφαλμένη ερμηνεία των διατάξεων περί ενεχύρου και να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση. Κατά το άρθρο 580 § 3 Κ.Πολ.Δικ “αν ο ʼρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση για οποιονδήποτε λόγο, εκτός από εκείνους που αναφέρονται στις παραγράφους 1 και 2 (για υπέρβαση δικαιοδοσίας και για παράβαση των διατάξεων των σχετικών με την αρμοδιότητα) παραπέμπει την υπόθεση για περαιτέρω εκδίκαση σε άλλο δικαστήριο ισόβαθμο και ομοειδές προς εκείνο το οποίο εξέδωσε την απόφαση που αναιρέθηκε ή στο ίδιο, αν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές”. Από τη διάταξη αυτή, συνδυαζόμενη και με την διάταξη της § 4 του ίδιου άρθρου, η οποία ορίζει ότι “οι αποφάσεις της ολομέλειας και των τμημάτων του Αρείου Πάγου δεσμεύουν τα δικαστήρια που ασχολούνται με την ίδια υπόθεση ως προς τα νομικά ζητήματα που έλυσαν” συνάγεται, ότι οσάκις μετά την αναίρεση της απόφασης δεν υπάρχει δικονομικώς έδαφος για “περαιτέρω εκδίκαση” της υποθέσεως αλλά υπολείπεται μόνο η διατύπωση του διατακτικού της αποφάσεως, με βάση το περιεχόμενο της προσβαλλόμενης αποφάσεως και την έκταση της αναιρέσεως αυτής, η παραπομπή, κατά την παραπάνω διάταξη, σε ισόβαθμο δικαστήριο ουσίας δεν αποτελεί υποχρεωτικό στάδιο δίκης, αλλά μπορεί η τελειωτική επί της υποθέσεως απόφαση να εκδοθεί και από τον ʼρειο Πάγο (Ολ ΑΠ 42/2005, ΑΠ 25/2001, ΑΠ 352/2018). Έτσι, στην προκείμενη περίπτωση, εφόσον ο ʼρειος Πάγος κρίνει δεσμευτικά για το δικαστήριο της παραπομπής ότι η αγωγή του αναιρεσίβλητου είναι μη νόμιμη, δεν υπάρχει στάδιο “περαιτέρω εκδικάσεως” της υποθέσεως. Γι’ αυτό παρέλκει η παραπομπή και για λόγους οικονομίας της δίκης επιβάλλεται να γίνει δεκτή η από 4-7-2013 έφεση της αναιρεσείουσας να εξαφανισθεί η υπ’ αριθμ. 2536/2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών και να απορριφθεί η από 18-10-2007 αγωγή του αναιρεσιβλήτου. Τέλος τα δικαστικά έξοδα για όλους τους βαθμούς δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφιστούν μεταξύ των διαδίκων (ΚΠολΔ 179, 183), λόγω του ότι η ερμηνεία των εφαρμοσθέντων κανόνων δικαίου ήταν ιδιαίτερα δυσχερής. Τέλος πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου στην αναιρεσείουσα άρθρο 495 παρ. 3 ΚΠολΔ, όπως ορίζεται στο διατακτικό.
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Αναιρεί την υπ’ αριθμ. 4609/2015 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.
Κρατεί και δικάζει επί της ουσίας την υπόθεση.
Δέχεται την από 4-7-2013 έφεση της αναιρεσείουσας.
Εξαφανίζει την υπ’ αριθμ. 2536/2010 οριστική απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.
Απορρίπτει την από 18-10-2007 αγωγή.
Διατάσσει την επιστροφή στην αναιρεσείουσα του παραβόλου που κατέθεσε για την άσκηση αναιρέσεως. Και
Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα τόσο για την αναιρετική όσο και την κατ’ έφεση δίκη.
ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 16 Απριλίου 2019.
Άρειος Πάγος 445/2019 Σύμβαση είναι και η εκπόνηση μελέτης ή επίβλεψη συγκεκριμένου οικοδομικού έργου από μηχανικό – Πότε είναι καταβλητέα η αμοιβή του μηχανικού – Άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου
Αριθμός 445/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Β2′ Πολιτικό Τμήμα
Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη
Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα –
Εισηγητή, Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 11
Δεκεμβρίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να
δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσείοντων: 1)Του Νομικού Προσώπου
Δημοσίου Δικαίου (Ν.Π.Δ.Δ.) με την επωνυμία “ΤΕΧΝΙΚΟ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟ
ΕΛΛΑΔΟΣ” που εδρεύει στην Αθήνα και εκπροσωπείται νόμιμα από τον Πρόεδρό
αυτού, 2)Σ. Ν., κατοίκου … και 3)Σ. Π., κατοίκου …. Το πρώτο εκπροσωπήθηκε
από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ………….., που δεν κατέθεσε προτάσεις, η
δεύτερη παραστάθηκε με τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ……………… και ο
τρίτος εκπροσωπήθηκε από τον ίδιο ως άνω πληρεξούσιο δικηγόρο του
…………….., που κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: “…”
που εδρεύει στα … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τους
πληρεξούσιους δικηγόρους της …………… και ……………., που κατέθεσε
προτάσεις.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 11/12/2009
αγωγή του ήδη 1ου αναιρεσείοντος, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο
Νάξου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 1/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 94/2017 του
Τριμελούς Εφετείου Αιγαίου. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι
αναιρεσείοντες με την από 16/11/2017 αίτησή τους και τους από 8/8/2018
προσθέτους λόγους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το
πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιοι
των αναιρεσειόντων ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης και των προσθέτων λόγων, οι
πληρεξούσιοι της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του
αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη τους.
ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ
Με τη διάταξη της παρ. 4 του άρθρου 495 του
ΚΠολΔ, η οποία προστέθηκε με το άρθρο 12 παρ. 2 του Ν. 4055/2012 ισχύοντος από 2.4.2012 κατά το άρθρο 113
αυτού, όπως συμπληρώθηκε με το άρθρο 93 παρ. 1 του Ν. 4139/2013, και η οποία
αναριθμήθηκε σε παρ. 3 με το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του Ν. 4335/2015 μετά την αναδιατύπωση του εν λόγω
άρθρου, ισχύοντος από 1.1.2016 [κατά το άρθρο 1 άρθρο ένατο παρ. 2 του
τελευταίου αυτού νόμου], προβλέπεται η καταβολή παραβόλου από εκείνον που ασκεί
το ένδικο μέσο της έφεσης, της αναίρεσης και της αναψηλάφησης (και επί
περισσοτέρων ομοδίκων ενός παραβόλου), το οποίο ανέρχεται στο ποσό των
τριακοσίων (300) ευρώ για την περίπτωση της αναίρεσης, που επισυνάπτεται στην
έκθεση που συντάσσει ο γραμματέας, με κύρωση, σε περίπτωση μη καταβολής αυτού,
την απόρριψη του ενδίκου μέσου ως απαράδεκτου από το Δικαστήριο. Σύμφωνα όμως
με το τελευταίο εδάφιο της διάταξης αυτής, η υποχρέωση αυτή δεν ισχύει για τις
διαφορές, μεταξύ άλλων, από το άρθρο 614 παρ. 5 του ιδίου Κώδικα (διαφορές για
αμοιβές, μεταξύ άλλων, μηχανικών – προηγουμένως άρθ. 677 επ. του ΚΠολΔ). Στην
προκειμένη περίπτωση κατά την κατάθεση της ένδικης από 16.11.2017 και με αριθ.
κατάθεσης 35/16.11.2017 αίτησης αναίρεσης κατά της υπ’ αριθ. 94/2017 απόφασης
του (Τριμελούς) Εφετείου Αιγαίου, με αντικείμενο διαφορά αφορώσα την καταβολή
αμοιβής μηχανικού, οι αναιρεσείοντες προέβησαν στην επισύναψη του υπ’ αριθ.
174564849958 0115 0053 ηλεκτρονικού παραβόλου, ύψους τετρακοσίων πενήντα (450)
ευρώ για την άσκηση της αναίρεσης. Η ως άνω διαφορά όμως, ως διαφορά για την
καταβολή αμοιβής σε μηχανικό, απαλλάσσεται της καταβολής παραβόλου για το
παραδεκτό της αίτησης αναίρεσης και κατά συνέπεια το καταβληθέν παράβολο πρέπει
να αποδοθεί στους αναιρεσείοντες, ανεξάρτητα από την έκβαση της δίκης επί της
ως άνω αίτησης αναίρεσης (ΑΕΔ 3, 4/2014).
Με την από 16.11.2017 και με αριθ. κατάθεσης
35/16.11.2017 αίτηση αναίρεσης και τους από 8.8.2018 και με αριθ. κατάθ.
64/8.8.2018 δι’ ιδίου δικογράφου ασκηθέντες πρόσθετους λόγους αναίρεσης,
προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των
διαφορών από αμοιβές για την παροχή εργασίας υπ’ αριθ. 94/14.6.2017 απόφαση του
(Τριμελούς) Εφετείου Αιγαίου. Με την προσβαλλομένη απόφαση έγιναν τυπικά δεκτές
και απορρίφθηκαν κατ’ ουσία οι συνεκδικασθείσες: α) από 8.7.2011 και με αριθ.
κατάθ. 23/11.7.2011 έφεση του ενάγοντος και ήδη πρώτου αναιρεσείοντος Ν.Π.Δ.Δ.
με την επωνυμία “ΤΕΧΝΙΚΟ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟ ΕΛΛΑΔΟΣ”, ως κατά νόμο
υποκατάστατου για την καταβολή της οφειλομένης σε μηχανικούς αμοιβής, β) από
7.7.2011 και με αριθ. κατάθ. 24/11.7.2011 έφεση των προσθέτως κατά την ενώπιον
του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου δίκη παρεμβάντων μηχανικών υπέρ του άνω ενάγοντος
Ν.Π.Δ.Δ. και ήδη δεύτερης και τρίτου των αναιρεσειόντων και γ) με ίδιο
δικόγραφο ασκηθέντες πρόσθετοι λόγοι έφεσης των ως άνω εκκαλούντων – προσθέτως
παρεμβάντων κατά της με αριθ. 1/13.1.2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου
Νάξου. Με την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που επικυρώθηκε
κατά τ’ ανωτέρω με την προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου
μετά από αντικατάσταση των αιτιολογιών, είχαν απορριφθεί ως κατ’ ουσία
αβάσιμες: α) η από 11.12.2009 και με αριθ. κατάθ. 803/15.12.2009 αγωγή του
ενάγοντος και ήδη πρώτου αναιρεσείοντος Ν.Π.Δ.Δ με την επωνυμία “ΤΕΧΝΙΚΟ
ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟ ΕΛΛΑΔΟΣ”, κατά της πρώτης των εκεί εναγομένων και ήδη
αναιρεσίβλητης …, νομίμως εκπροσωπουμένης από τον
…………………………, με την οποία ζητείτο η επιδίκαση στο ως άνω
Ν.Π.Δ.Δ., ως υποκατάστατο των μηχανικών Σ. Ν. και Σ. Π., των χρηματικών ποσών
των 343.986,43 και 349.945,10 ευρώ αντίστοιχα, ως οφειλομένη σε αυτούς αμοιβή
από σύμβαση έργου. Με την ίδια απόφαση απορρίφθηκε ως παθητικώς ανομιμοποίητη η
αγωγή κατά το μέρος που στρεφόταν κατά του δευτέρου των εναγομένων, νομίμου
εκπροσώπου της πρώτης εναγομένης …, μη διαδίκου στις επόμενες της
πρωτοβαθμίου δίκες και β) η ασκηθείσα κατά τη συζήτηση της αγωγής ενώπιον του
πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, με προφορική δήλωση στο ακροατήριο καταχωρηθείσα στα πρακτικά
συνεδρίασης δίκης, πρόσθετη παρέμβαση υπέρ του ενάγοντος Ν.Π.Δ.Δ. των ως άνω
μηχανικών Σ. Ν. και Σ. Π., ήδη δεύτερης και τρίτου των αναιρεσειόντων. Η αίτηση
αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα, αφού η προσβαλλόμενη απόφαση
επιδόθηκε στις 18 Οκτωβρίου 2017, όπως προκύπτει από τη σχετική επισημείωση επί
αντιγράφου αυτής της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Ο. Δ., η δε
αίτηση αναίρεσης κατατέθηκε στη γραμματεία του εκδόσαντος την προσβαλλόμενη
απόφαση δικαστηρίου στις 16 Νοεμβρίου 2017 (άρθ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ.
1, 566 παρ.1, 144 του ΚΠολΔ). Επίσης οι πρόσθετοι λόγοι αναίρεσης των δευτέρου
και τρίτης των αναιρεσειόντων ασκήθηκαν παραδεκτά με κατάθεση του οικείου
δικογράφου στη γραμματεία του Αρείου Πάγου στις 8 Αυγούστου 2018 (αρ. κατ.
64/8.8.2018) και επίδοση αυτού στις 7 Σεπτεμβρίου 2018 στην αναιρεσίβλητη, όπως
προκύπτει από την μετ’ επικλήσεως προσκομιζομένη με αριθμό ….40/7.9.2018 έκθεση
επίδοσης της δικαστικής επιμελήτριας στο Πρωτοδικείο Αθηνών Α. Δ., ήτοι
περισσότερες από τριάντα ημέρες πριν την αρχικώς ορισθείσα δικάσιμο της 11ης
Δεκεμβρίου 2018 (άρθ. 569 παρ.2 του ΚΠολΔ), οπότε συζητήθηκε η υπόθεση. Είναι
συνεπώς παραδεκτοί (άρθ. 577 παρ.1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθούν
περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των διαλαμβανομένων στα άνω
δικόγραφα λόγων αναίρεσης (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚπολΔ).
Από τη διάταξη του άρθρου 681 του ΑΚ με την
οποία ορίζεται ότι με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει
το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή, προκύπτει ότι και η
σύμβαση με την οποία ανατίθεται σε μηχανικό η εκπόνηση μελέτης ή / και η
επίβλεψη συγκεκριμένου οικοδομικού έργου, φέρει το χαρακτήρα μίσθωσης έργου. Με
τη σύμβαση αυτή ο μηχανικός αναλαμβάνει την υποχρέωση να εκτελέσει το έργο
εκπονώντας την αναληφθείσα μελέτη ή / και επιβλέποντας την κατασκευή του έργου,
δικαιούται δε, παραδίδοντας τούτο (άρθ. 694 ΑΚ), να λάβει τη συμφωνηθείσα
αμοιβή. Σύμφωνα δε με τα όσα ίσχυαν κατά το κρίσιμο χρόνο, πριν την κατάργηση
των υποχρεωτικών ελαχίστων ορίων αμοιβής των μηχανικών με τοάρθρο 7του Ν.3919/2011, η αμοιβή
αυτή δεν επιτρεπόταν να είναι κατώτερη από τα ελάχιστα όρια της νόμιμης αμοιβής
που καθορίζονται από τις διατάξεις του Π. Δ/τος 696/1974 “Περί αμοιβών
μηχανικών διά σύνταξιν μελετών, επίβλεψιν, παραλαβήν κλπ” (ΦΕΚ Α 301),
όπως τροποποιήθηκε και συμπληρώθηκε με το Π.Δ/μα 515/1989 (ΦΕΚ Α 219), που
εκδόθηκαν κατ’ εξουσιοδότηση των διατάξεων του άρθρου 59 του Ν. Δ/τος της
17.7/16.8.1923 “περί σχεδίων πόλεων κλπ” και του άρθρου μόνου του Ν.
Δ/τος 2726/1953, το οποίο διατηρήθηκε σε ισχύ με το άρθρο 46 περ. δ` του Ν.
3316/2005 (ΦΕΚ Α 42) (ΑΠ 82/2016, ΑΠ 77/2011, ΑΠ 648/2010). Την ως άνω αμοιβή
δύναται να αξιώσει είτε το Τεχνικό Επιμελητήριο της Ελλάδας, ως υποκαθιστάμενο
στα δικαιώματα του μηχανικού κατά τις διατάξεις του Β. Δ /τος 30/31.5.1956,
είτε ο ίδιος ο μηχανικός (ΑΕΔ 26/1993).
Περαιτέρω, κατά το άρθρο 104 παρ. 2 εδ. 1 του εν λόγω Π.Δ/τος “Δια τα
ιδιωτικά έργα η πλήρης αμοιβή της μελέτης δέον να κατατίθεται, κατά τας
κειμένας διατάξεις, προ της υποβολής της συνταχθείσης μελέτης προς έγκρισιν ή
έκδοσιν της τυχόν απαιτουμένης αδείας”. Με την διάταξη αυτή, για την
πληρωμή της αμοιβής του μηχανικού, εισάγεται παρέκκλιση από την από το άρθρο
694 ΑΚ καθιερωμένη αρχή, κατά την οποία η αμοιβή του εργολάβου καταβάλλεται
συγχρόνως με την παράδοση του έργου, και ορίζεται ότι η καταβολή της αμοιβής
του μηχανικού για την εκπόνηση μελέτης προς έκδοση αδείας ανεγέρσεως οικοδομής
γίνεται μόλις ολοκληρωθεί η μελέτη και πριν αυτή υποβληθεί στην αρμόδια
Πολεοδομική Υπηρεσία προς έκδοση της άδειας. Δεν καταβάλλεται μάλιστα αυτή
(αμοιβή) στα χέρια του μηχανικού, αλλά κατατίθεται στο Τεχνικό Επιμελητήριο
Ελλάδος για λογαριασμό του, μετά την κατάθεση δε αυτής ο μηχανικός υποβάλλει το
φάκελο, μαζί με την απόδειξη προκατάθεσης της αμοιβής του, στην Πολεοδομική
Υπηρεσία. Εάν δεν προσκομίσει την απόδειξη αυτή ο φάκελος θεωρείται ελλιπής και
δεν επιτρέπεται να εκδοθεί άδεια.
Συνεπώς, η αμοιβή του μηχανικού είναι καταβλητέα μόλις αυτός ολοκληρώσει τη
μελέτη, η ολοκλήρωση δε της παράδοσης αυτής (του έργου) γίνεται με την υποβολή
της μελέτης στην αρμόδια Πολεοδομική Υπηρεσία για την έκδοση της άδειας (ΑΠ
686/2007, ΑΠ 551/2007, ΑΠ 225/2003).
Αυτονόητη προϋπόθεση για την εφαρμογή της διάταξης αυτής είναι η εκπόνηση της
μελέτης από τον μηχανικό στον οποίο είχε ανατεθεί από τον εργοδότη το έργο
αυτό. Εξάλλου στη μεταξύ του εργολάβου – μηχανικού και του εργοδότη σύμβαση
έργου εφαρμόζονται και οι λοιπές διατάξεις των άρθρων 681 επόμ. του ΑΚ, μεταξύ
των οποίων και η διάταξη του άρθρου 686 του ΑΚ, με την οποία ορίζεται ότι:
“Αν ο εργολάβος δεν αρχίσει εγκαίρως την εκτέλεση του έργου, ή αν, χωρίς
υπαιτιότητα του εργοδότη, επιβραδύνει την εκτέλεση στο σύνολό της ή εν μέρει με
τρόπο που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση του
έργου, ο εργοδότης μπορεί να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, χωρίς να περιμένει το
χρόνο της παράδοσης του έργου. Όταν υπάρχει υπερημερία του εργολάβου,
διατηρούνται ακέραια τα δικαιώματα που έχει ο εργοδότης εξαιτίας της”.
Όπως προκύπτει από την άνω ρύθμιση του άρθρου 686 εδ. α` του ΑΚ για την άσκηση
του δικαιώματος υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου εκ μέρους του εργοδότη δεν
απαιτείται η συνδρομή των προϋποθέσεων της υπερημερίας του εργολάβου, ούτε η
ύπαρξη υπαιτιότητας του εργολάβου στην καθυστέρηση, η οποία μπορεί να οφείλεται
και σε αντικειμενικές δυσχέρειες, όπως σε ευθύνη τρίτου ή ακόμη και σε ανώτερη
βία. Επίσης δεν απαιτείται η τήρηση των διατάξεων των άρθρων 383 επ. του ΑΚ,
γιατί πρόκειται για υπαναχώρηση που παρέχεται ευθέως από το νόμο και σε αυτήν
εφαρμόζονται αναλόγως οι διατάξεις των άρθρων 389 έως 396 του ΑΚ (ΑΠ 77/2011,
ΑΠ 1035/2010).
Ειδικότερα επί οικοδομικού έργου, η χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη παράλειψη
έκδοσης από τον εργολάβο – μηχανικό της κατά νόμο απαιτουμένης οικοδομικής
αδείας για την ανέγερση της οικοδομής ή η παράλειψη αναθεώρησης αυτής, οσάκις
τούτο απαιτείται, με συνέπεια την καθυστέρηση στην έναρξη ή στην ολοκλήρωση των
εργασιών, παρέχει στον εργοδότη το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση
έργου κατ’ εφαρμογή του εν λόγω άρθρου 686 εδ. α του ΑΚ (ΑΠ 77/2011).
Από δε τις συνδυασμένες διατάξεις των ως άνω άρθρων 686 εδ. α, 387 παρ. 2, 389
και 390 ΑΚ προκύπτει ότι, εφόσον συντρέχουν οι προϋποθέσεις της πρώτης από τις
διατάξεις αυτές, με την κατά τη διάταξη αυτή δήλωση του εργοδότη προς τον
εργολάβο ότι υπαναχωρεί από τη σύμβαση της μίσθωσης έργου, η σύμβαση αυτή
καταργείται από τη στιγμή της κατάρτισής της (extunc), η νομική σχέση ανάμεσα στον εργοδότη και τον εργολάβο διαλύεται
αυτοδικαίως και αναδρομικά, επέρχεται απόσβεση όλων των υποχρεώσεων αυτών για
παροχή που πηγάζουν από τη σύμβαση και δημιουργείται υποχρέωσή τους να
αποδώσουν αμοιβαίως τις παροχές που έλαβαν κατά τις διατάξεις για τον
αδικαιολόγητο πλουτισμό (άρθ. 904 επ. του ΑΚ), για αιτία που έληξε (ΑΠ
997/2010, ΑΠ 1031/2004). Στην περίπτωση δε αδυναμίας της αυτούσιας απόδοσης του
ληφθέντος αντικειμένου ο οφειλέτης αποδίδει το γι’ αυτό ληφθέν αντάλλαγμα. Επί
παροχής έργου αντάλλαγμα είναι η κατά το χρόνο της παροχής αξία του μέρους του
έργου που εκτελέστηκε και παραδόθηκε. Η αξία αυτή δεν αποτελεί αμοιβή, αλλά
ωφέλεια κατά τη διάταξη του άρθρου 904 ΑΚ (ΑΠ 77/2011). Η δήλωση του εργοδότη
ότι υπαναχωρεί από την σύμβαση είναι απρόθεσμη και δεν υπόκειται σε παραγραφή,
για την εγκυρότητα δε αυτής είναι αδιάφορο αν κατά το χρόνο που αυτή έλαβε χώρα
έχει εκτελεσθεί ένα μεγάλο μέρος του ανατεθέντος έργου. Είναι τελείως
διαφορετικό ότι στην περίπτωση αυτή ο εργοδότης έχει κατά τη διακριτική του
ευχέρεια το δικαίωμα να υπαναχωρήσει από το τμήμα του έργου που δεν έχει
εκτελεσθεί κατά το χρόνο της υπαναχώρησης, οπότε ο εργοδότης οφείλει στον
εργολάβο μόνο την αντίστοιχη αμοιβή για το μέχρι τότε εκτελεσθέν έργο με βάση
τη σύμβαση (ΑΠ 1035/2010) και να μην υπαναχωρήσει από την όλη σύμβαση.
Το παρεχόμενο με το άρθρο 686 εδ. α του ΑΚ
δικαίωμα υπαναχώρησης μπορεί να ασκηθεί και μετά τον συμφωνημένο χρόνο
παράδοσης του έργου, αν δεν πληρώθηκαν μέχρι τη λήξη της προθεσμίας παράδοσης
αυτού οι από το άρθρο 686 εδ.α του ΑΚ υποχρεώσεις του εργολάβου για την έγκαιρη
έναρξη και για τη μη επιβράδυνση των εργασιών εκτέλεσης του έργου κατά τρόπο,
που αντιβαίνει στη σύμβαση και καθιστά αδύνατη την έγκαιρη περάτωση αυτού, αφού
κατ’ εξοχή στην περίπτωση αυτή προκύπτει ότι είναι ανέφικτη η έγκαιρη
ολοκλήρωση και παράδοση του έργου (ΑΠ 652/2008, ΑΠ 1619/1996). Για τη θεμελίωση
του προβλεπομένου από τη διάταξη του άρθρου 686 εδ. α του ΑΚ δικαιώματος
υπαναχώρησης του εργοδότη από την εργολαβική σύμβαση, απαιτείται α)
αντισυμβατική καθυστέρηση έναρξης της εκτέλεσης του έργου ή αντισυμβατική
επιβράδυνση εκτέλεσης του έργου, χωρίς υπαιτιότητα του εργοδότη και β) αδυναμία
έγκαιρης αποπεράτωσης του έργου, εξαιτίας της καθυστέρησης έναρξης ή της
επιβράδυνσης της εκτέλεσης.
Περαιτέρω στην περίπτωση που η μη έγκαιρη έναρξη του έργου ή η επιβράδυνση των
εργασιών οφείλεται σε υπαιτιότητα του εργολάβου, τότε τα δικαιώματα του εργοδότη
από την υπερημερία του εργολάβου διατηρούνται ακέραια, σύμφωνα με το εδάφιο β
της πιο πάνω διάταξης του άρθρου 686 του ΑΚ και κατά συνέπεια κατ’ εφαρμογή των
διατάξεων των άρθρων 686 εδ. β, 343 παρ.2, 383, 385, 389 παρ.2 και 390 του ΑΚ ο
εργοδότης μπορεί και πάλι να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση έργου (ΑΠ 1378/2010)
και μάλιστα χωρίς να τάξει στον υπερήμερο εργολάβο εύλογη προθεσμία για την
εκπλήρωση της παροχής, αν από την όλη στάση του τελευταίου προκύπτει ότι το
μέτρο αυτό θα ήταν άσκοπο ή αν ο εργοδότης δεν έχει πλέον συμφέρον στην
εκτέλεση της σύμβασης. Οι σε αμφότερες τις περιπτώσεις υπαναχώρηση εκ μέρους
του δικαιούχου συνιστά μονομερή απευθυντέα δικαιοπραξία διαπλαστικού χαρακτήρα,
η δε δήλωση αυτής, ρητή ή και σιωπηρά, δεν υπόκειται σε τύπο, είναι απρόθεσμη
και μπορεί να γίνει και με την άσκηση αγωγής (ΑΠ 1759/2009).
Διάφορη της κατά τα ανωτέρω υπαναχώρησης συνιστά η κατά τη διάταξη του άρθρου
700 του ΑΚ καταγγελία της σύμβασης μίσθωσης έργου, κατά την οποία ο εργοδότης
έχει δικαίωμα μέχρι την αποπεράτωση του έργου να καταγγείλει οποτεδήποτε και
για οποιοδήποτε λόγο τη σύμβαση, οπότε αυτή λύεται για το μέλλον (exnunc), αυτός δε οφείλει να καταβάλει στον εργολάβο τη συμφωνηθείσα αμοιβή. Η
κρίση δε του δικαστηρίου της ουσίας ότι η δήλωση βουλήσεως του εργοδότη συνιστά
υπαναχώρηση κατά το άρθρο 686 του Α.Κ. ή καταγγελία κατά το άρθρο 700 του Α.Κ.
υπόκειται στον έλεγχο του Αρείου Πάγου, με βάση τα κατ` ουσία γενόμενα δεκτά
ανελέγκτως πραγματικά περιστατικά (ΑΠ 121/2014, ΑΠ 1376/2012).
Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ.
α του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού
δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των
δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού
ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ
συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί,
ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η
δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή
όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την
αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των
περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με
τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του
δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και
των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του
ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς. Στην τελευταία δε
περίπτωση, η παραβίαση του κανόνα αυτού ελέγχεται από τον Άρειο Πάγο
αποκλειστικώς και μόνο με βάση τα πραγματικά περιστατικά που δέχεται το
δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 130/2016, ΑΠ 1420/2013). Κατά δε τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ.
19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως
αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε
ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η
οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ. α του Συντάγματος,
προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην
ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά
περιστατικά “έλλειψη αιτιολογίας”, ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν
όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα
ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή
την άρνησή της “ανεπαρκής αιτιολογία”, ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους
“αντιφατική αιτιολογία” (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές
αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε
αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για
ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση
του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται,
αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της
συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα
ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής
περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν
προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη
στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που
εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται
ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων,
εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και
πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος
πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου,
του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της
απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες.
Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και
γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό
διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή μόνο το τι
αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και
σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του
δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν
παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως
εκ τούτου δεν αποτελούν “αιτιολογία”, ώστε στο πλαίσιο της διάταξης
του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα
ή ανεπάρκεια. Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναίρεσης του αριθμού 19
του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως
και διεξοδικά τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων
(ΑΠ 1420/2013, ΑΠ 1703/2009, ΑΠ 1202/2008, ΑΠ 520/1995). Επί πλέον από τη
διάταξη του άρθρου 561 παρ.1 του ΚΠολΔ προκύπτει ότι η εκτίμηση από το
δικαστήριο της ουσίας των πραγματικών περιστατικών και ιδιαίτερα του
περιεχομένου εγγράφων, εφόσον δεν παραβιάσθηκαν με αυτά κανόνες ουσιαστικού
δικαίου, στους οποίους περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί, ή εφόσον η εκτίμησή
τους δεν ιδρύει λόγους αναίρεσης από τους αριθμούς 19 και 20 του άρθρου 559 του
ΚΠολΔ, είναι αναιρετικά ανέλεγκτη, ο δε αντίστοιχος λόγος αναίρεσης, από το
περιεχόμενο του οποίου προκύπτει ότι δεν συντρέχει καμία από τις
προαναφερθείσες εξαιρετικές περιπτώσεις, απορρίπτεται ως απαράδεκτος, αφού
πλέον πλήττεται η ουσία της υπόθεσης που δεν υπόκειται σε αναιρετικό έλεγχο από
το δικαστήριο του Αρείου Πάγου.
Στην προκειμένη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο
δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε, μετά από εκτίμηση των
προσκομισθέντων με επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικών στοιχείων, κατά την
αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: “Δυνάμει του από 9.8.1996
ιδιωτικού συμφωνητικού μίσθωσης έργου, που καταρτίσθηκε μεταξύ της εναγομένης
… [ήδη αναιρεσίβλητης], που εκπροσωπείται νόμιμα, σύμφωνα με τις διατάξεις
του Κανονικού Δικαίου της Καθολικής Εκκλησίας, από τον Σεβασμιώτατο Φ. Π.,
καθολικό Επίσκοπο ………………… και των υποκαθισταμένων μελών του
ενάγοντος Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος [ήδη πρώτου των αναιρεσειόντων],
αρχιτέκτονος μηχανικού Σ. Ν. και πολιτικού μηχανικού Σ. Π. [ήδη δεύτερης και
τρίτου των αναιρεσειόντων αντίστοιχα], η εναγομένη ανέθεσε στους
υποκαθισταμένους μηχανικούς την εκπόνηση μελέτης και την επίβλεψη του έργου
σχετικά με α) την ανέγερση νέας ισόγειας οικοδομής, επιφανείας 399,48 τμ και β)
την αναστύλωση παλαιών κτισμάτων, ήτοι την ανακατασκευή παλαιών ερειπωμένων
μοναστηριών, τα οποία είχαν παραχωρηθεί στην …, ήτοι Κτίριο διαμονής ιερέων,
Πτέρυγα Μονής ………….., Κτίριο Εστιατορίου της Μονής ………………,
κτίριο επονομαζόμενο ….. και Κτίριο ….., τα οποία είχαν καταστραφεί από
τους σεισμούς του 1956, ώστε να λάβουν τη μορφή που είχαν στο παρελθόν,
αποτελουμένων εκ δύο ορόφων, συνολικής επιφάνειας 3.736,15 τμ. Το όλο έργο θα
κατασκευαζόταν επί δύο εφαπτόμενων ακινήτων ιδιοκτησίας της εναγομένης στα …,
προκειμένου να στεγαστεί στο νέο κτίριο οίκος ευγηρίας. Πράγματι σε εκτέλεση
της άνω σύμβασης, οι υποκαθιστάμενοι – προσθέτως παρεμβαίνοντες μηχανικοί
προέβησαν στη σύνταξη όλων των απαιτουμένων μελετών (αρχιτεκτονική,
θερμομόνωσης, φέροντος οργανισμού κλπ), τις οποίες υπέβαλαν στις 19.12.1996 στο
Πολεοδομικό Γραφείο Θήρας προς έκδοση των απαιτούμενων οικοδομικών αδειών και
επί των αιτήσεων αυτών εκδόθηκαν αντίστοιχα οι υπ’ αριθ. 50/1997 οικοδομική
άδεια (για την ανέγερση του νέου ισογείου κτίσματος) και υπ’ αριθ.51/1997 (για
την αναστύλωση του υπάρχοντος) οικοδομική άδεια. Περαιτέρω απεδείχθη ότι η
εναγομένη, δυνάμει προφορικής συμβάσεως έργου ανέθεσε την επίβλεψη και τον
συντονισμό του όλου έργου στον πολιτικό μηχανικό Ά. Δ., ενώ στη συνέχεια
δημοπράτησε το όλο έργο, την ανέγερση του οποίου ανέλαβε ο εργολάβος Π. Ο.
δυνάμει των από 5.11.1999, 15.11.2001 και 5.11.2002 ιδιωτικών συμφωνητικών, το
πρώτο εκ των οποίων αφορούσε την εκτέλεση του έργου των χονδροκατασκευών στα
κτίρια των Ιερέων και της πρώην Σχολής [ενν. Μονής] ……, το δεύτερο στην
εκτέλεση του έργου των χονδροκατασκευών στα κτίρια …., …. και …. και το
τρίτο την εκτέλεση του πρόσθετου έργου κατασκευής οροφής τραπεζαρίας,
ευρισκομένης στο Κτίριο του Μαγειρείου. Στα ανωτέρω ιδιωτικά συμφωνητικά, τα
οποία υπογράφηκαν για λογαριασμό της εναγομένης, από τον τοπικό ιερέα Ν. Κ.,
καθοριζόταν ο ακριβής χρόνος παραδόσεως του κάθε επί μέρους έργου, ενώ σε
περίπτωση υπερημερίας του εργολάβου, προβλεπόταν η εκ μέρους του καταβολή
χρηματικού ποσού ως ποινικής ρήτρας, καθώς και δυνατότητα της εναγομένης να τον
κηρύξει έκπτωτο. Έτσι με βάση το από 5.11.1999 ιδιωτικό συμφωνητικό το κτίριο
των Ιερέων έπρεπε να παραδοθεί στις 25.1.2000, το κτίριο των …… στις
25.2.2000, με βάση το από 25.11.2001 ιδιωτικό συμφωνητικό το κτίριο του ……
έπρεπε να παραδοθεί στις 25.1.2002, το κτίριο του …….. στις 25.2.2002, το
κτίριο του …. στις 25.1.2002 και τέλος, με το από 5.11.2002 ιδιωτικό
συμφωνητικό ο όροφος τραπεζαρίας έπρεπε να παραδοθεί στις 5.5.2003. Κατά τη
διάρκεια της διαδικασίας έκδοσης των άνω οικοδομικών αδειών η εντολή του
νομίμου εκπροσώπου της εναγομένης Επισκόπου Φ. Π. προς τους δύο
υποκαθισταμένους μηχανικούς ήταν η ταχεία εκτέλεση του έργου στα πλαίσια της
νομιμότητας, λόγω της διαφύλαξης του κύρους της Καθολικής Εκκλησίας στο νησί της
…. Περί αυτής της εντολής είναι ενδεικτική η από 25.8.1997 επιστολή του άνω
Επισκόπου προς το τεχνικό γραφείο της Σ. Ν., στην οποία μεταξύ άλλων αναφέρει
” … η έκπληξή μου είναι μεγάλη, όταν μου παρουσιάσατε σχέδια εφαρμογής
που δεν ήταν εγκεκριμένα … κάθε αλλαγή στην εκτέλεση των εγκεκριμένων σχεδίων
μπορεί να θεωρηθεί παράβαση … από την πλευρά μας δεν θέλουμε να δίνουμε
αφορμές για το παραμικρό.” Στη συνέχεια, απεδείχθη ότι κατά τη διάρκεια
των εκσκαφών προέκυψαν διάφοροι μη προβλεπτοί παράγοντες και δη ανακαλύφθηκαν
υπόσκαφες στοές στο υπέδαφος της θεμελιώσεως των κτιρίων, υδαταποθήκες και
χαλαρότητα του εδάφους επί των οποίων είχαν θεμελιωθεί τα παλαιά κτίρια, με
αποτέλεσμα να απαιτούνται νέες μελέτες προς αντιμετώπιση των ευρημάτων και
αναθεώρηση των αρχικών οικοδομικών αδειών, προκειμένου να αναπροσαρμοστούν οι
νέες κατασκευές με τα δεδομένα αυτά. Κατόπιν αυτών η εναγομένη έδωσε εντολή
στους υποκαθιστάμενους μηχανικούς να προβούν σε αναθεώρηση των αδειών, με
εκπόνηση νέων μελετών, ώστε να συνεχιστεί και να περατωθεί νομίμως το όλο έργο.
Εξάλλου, απεδείχθη ότι οι υποκαθιστάμενοι μηχανικοί κατέθεσαν στο Πολεοδομικό
Γραφείο … τις με αριθ. πρωτ. 405 και 406/27.2.2004 αιτήσεις για την αναθεώρηση
των υπ’ αριθ. 50 και 51/1997 οικοδομικών αδειών, χωρίς παράλληλα να επισυνάψουν
στις αιτήσεις αυτές τα σχετικά σχέδια και μελέτες που απαιτούνταν για την
έγκριση των αναθεωρήσεων, αφού αυτοί δεν είχαν εκπονήσει οριστικά σχέδια, αλλά
ανάλογα με την πρόοδο των εργασιών προέβαιναν σε συνεχείς αλλαγές και μετατροπές
των σχεδίων και μελετών τους. Οι υποκαθιστάμενοι μηχανικοί σχετικά με το ζήτημα
της υποβολής των μελετών ισχυρίζονται ότι οι μελέτες και τα σχεδιαγράμματα
υποβλήθηκαν μαζί με τις αιτήσεις, πλην όμως οι αναθεωρήσεις των αδειών δεν
εγκρίθηκαν, λόγω της άρνησης της εναγομένης να καταβάλει στην Τράπεζα και στα
αρμόδια Ταμεία τις από το νόμο προβλεπόμενες αμοιβές τους και σε κάθε περίπτωση
είχαν παραδώσει στην εναγομένη τα νέα σχέδια και τις μελέτες τους, ενώ αντίθετα
η εναγομένη ισχυρίζεται ότι ουδέποτε κατατέθηκαν στην Πολεοδομία …. οι μελέτες
με τα σχεδιαγράμματα, ούτε παραδόθηκαν σε αυτήν σχέδια και μελέτες, ότι το έργο
παρουσίασε σημαντικές καθυστερήσεις και η συνέχιση του έργου, λόγω μη έγκρισης
των αναθεωρήσεων αυτών, κατέστησε το έργο αυθαίρετο, σε αντίθεση με όσα είχαν
συμφωνηθεί μεταξύ των δύο πλευρών τόσο ως προς το χρόνο ολοκλήρωσης του έργου
αλλά και ως προς τη νομιμότητά του. Ο ισχυρισμός των υποκαθισταμένων μηχανικών
περί υποβολής των μελετών στην Πολεοδομία και περί παράδοσής τους στην εναγομένη
είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον σχετικοί φάκελοι με μελέτες και
σχεδιαγράμματα δεν βρέθηκαν στην Πολεοδομία …., παρά τον μεταγενέστερο έλεγχο
που συνέβη και το Δικαστήριο κρίνει ότι οι φάκελοι δεν βρέθηκαν για το λόγο ότι
ουδέποτε είχαν υποβληθεί μαζί με τις αιτήσεις. Η κρίση του Δικαστηρίου περί των
ανωτέρω ενισχύεται: α) από την από 11.11.2004 επιστολή του γενικού επιβλέποντος
το έργο πολιτικού μηχανικού Α. Δ. προς την εναγομένη, στην οποία μεταξύ άλλων
αναφέρει εννέα μήνες μετά την υποτιθέμενη κατάθεση των φακέλων “… από
την αρχιτέκτονα Σ. Ν. ετοιμάζονται τα σχέδια για την αναθεώρηση ή την ενημέρωση
των φακέλων των αδειών κατά περίπτωση”, απ’ όπου με σαφήνεια προκύπτει ότι
σχέδια για αναθεώρηση των αδειών δεν είχαν υποβληθεί. Η ενημέρωση των φακέλων
αφορά διάφορα άλλα έγγραφα, αλλά όχι τις αρχικές μελέτες για αναθεώρηση των
αδειών. Μάλιστα ο Ά. Δ. στην ανωτέρω επιστολή του παραδέχεται ότι οι εργολάβοι
λόγω της απασχόλησής του[ς] και με άλλα έργα στο νησί δεν μπόρεσαν ν’
ανταποκριθούν στην έγκαιρη εκτέλεση του έργου, με αποτέλεσμα να υπάρξουν
σημαντικές καθυστερήσεις και επιβάρυνση του κόστους, η δε εκπόνηση νέων μελετών
δεν έγινε για να μην καθυστερήσει περαιτέρω το έργο και προτιμήθηκε το έργο να
προχωρήσει με παροχή τμηματικών οδηγιών στους εργολάβους, β) από την από
19.2.2006 επιστολή του ίδιου πολιτικού μηχανικού Α. Δ. προς τον Επίσκοπο Φ. Π.,
στην οποία μεταξύ άλλων αναφέρει “…Σας έχω ενημερώσει ότι μέχρι σήμερα
οι αναθεωρήσεις των μελετών δεν έχουν συντελεστεί και ότι οι μελέτες ανασυντάσσονταν
συνεχώς ανάλογα με τα ευρήματα που ανέκυπταν σε κάθε κτίριο και επέβαλλαν κάθε
φορά διαφορετικές αλλαγές στη λειτουργία, άρα και στο περιεχόμενο των
κτιρίων… “, απ’ όπου με σαφήνεια προκύπτει ότι δεν υπήρχαν μελέτες που
είχαν υποβληθεί τον Φεβρουάριο του 2004, γιατί αυτές άλλαζαν ανάλογα με τα
ευρήματα των εκσκαφών, γ) από την από 15.5.2013 εισηγητική έκθεση της
αρχιτέκτονος μηχανικού Φ. Π. – Π. ενώπιον του Πειθαρχικού Συμβουλίου, στην
οποία αναγράφονται οι πειθαρχικές παραβάσεις των υποκαθισταμένων μηχανικών και
πιο συγκεκριμένα η εκ των υστέρων εκπόνηση των σχεδιαγραμμάτων (το έτος 2006)
αντί του έτους 2004, σε συνδυασμό με την παραβίαση των πολεοδομικών διατάξεων,
λόγω συνέχισης οικοδομικών εργασιών χωρίς αναθεώρηση της άδειας. Σημειώνεται
ότι το Πειθαρχικό Συμβούλιο με την υπ’ αριθμ. 49/2013 απόφασή του αποφάσισε τη
θέση στο αρχείο της υπόθεσης, λόγω παραγραφής, δ) από το πόρισμα της
διενεργήσασας την ΕΔΕ στην Πολεοδομία Θήρας σχετικά με την απώλεια των φακέλων
αναθεώρησης Α. Συμεοπούλου, στο οποίο, αφού έγινε εξέταση των υπαλλήλων της
Πολεοδομίας σχετικά με την απώλεια φακέλων, διαπιστώνεται ότι η λειτουργία της
Υπηρεσίας αυτής ήταν εντελώς ανεπαρκής, αφού δεν γινόταν προέλεγχος των
εισερχομένων εγγράφων, δεν γινόταν έλεγχος των συνημμένων αν υπάρχουν ή όχι,
δεν χρεώνονταν από τον Προϊστάμενο οι φάκελοι ώστε να υπάρχει υπάλληλος
υπεύθυνος για κάθε φάκελο, ενώ οι φάκελοι διακινούνταν από τους ιδιώτες
μηχανικούς κατά βούληση. Μάλιστα από την αρμόδια υπάλληλο του πρωτοκόλλου
Συριανού και τον Προϊστάμενο …………., προέκυψε ότι ήταν δυνατή η υποβολή
μόνο αιτήσεων χωρίς φακέλους, ενώ όσες είχαν συνημμένα φακέλους διακινούνταν
από τους ιδιώτες μηχανικούς. Το συμπέρασμα της ΕΔΕ είναι ότι υπάρχουν τρεις
εκδοχές για τη μη ανεύρεση των φακέλων. Ή δεν κατατέθηκαν ποτέ σχέδια
αναθεώρησης παρά μόνο αιτήσεις, ή αυτά τα υπεξαίρεσε η Καθολική Εκκλησία μέσω
των συμβούλων της ή αυτά παράπεσαν και χάθηκαν, ε) από την πρώτη σελίδα της
έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του πραγματογνώμονα Γ. Κ., όπου υπό τον τίτλο,
σύντομο ιστορικό του έργου, αναφέρει μεταξύ άλλων “…Σε συνάντηση που
πραγματοποιήθηκε στις 12.11.2009 στο ΤΕΕ, παρουσία των δικηγόρων του ΤΕΕ, των
μηχανικών και του πραγματογνώμονα, ο Σ. Π. και οι δικηγόροι του παρείχαν τη
διαβεβαίωση ότι έχουν τα σχέδια και τις μελέτες αναθεώρησης και δεσμεύτηκαν να
τις χορηγήσουν στην Καθολική Επισκοπή εντός προθεσμίας 3 – 4 ημερών. Ο Σ. Π.
μάλιστα προθυμοποιήθηκε να φωτοτυπήσει τις μελέτες και τα σχέδια και να τα
χορηγήσει στην Καθολική Επισκοπή, πλην όμως μετά πάροδο 15 ημερών δεν είχε
λάβει η Επισκοπή τα αντίγραφα και ο εκπρόσωπός της ζήτησε να καθορισθεί
ημερομηνία παραλαβής των αντιγράφων, τα οποία τελικά ουδέποτε
παραδόθηκαν”. Από την άνω έκθεση πραγματογνωμοσύνης σαφώς προκύπτει ότι οι
φάκελοι των αναθεωρήσεων δεν είχαν παραδοθεί ποτέ στην εναγομένη μέχρι το 2009,
όπου και αυτή αναζητούσε τις μελέτες, οι οποίες παρά την υπόσχεση του
υποκαθισταμένου μηχανικού δεν χορηγήθηκαν, στ) από την από 2.3.2006 επιστολή
του Επισκόπου Φ. Π. προς τον γενικό επιβλέποντα το έργο Α. Δ., στον οποίο ο
ανωτέρω νόμιμος εκπρόσωπος της εναγομένης παραπονείται ότι “…από το
καλοκαίρι του 2003 ζητώ μία ολοκληρωμένη σειρά σχεδίων για να ζητήσω μία
επιχορήγηση είτε από κάποιο κρατικό φορέα, είτε από κάποιον Οργανισμό της
Καθολικής Εκκλησίας … πρέπει να τακτοποιηθούν όλα τα νομικά θέματα που
εκκρεμούν ώστε η οικοδομή να είναι νόμιμη σε όλα, πρέπει να πάρουμε αναθεώρηση
της άδειας … θέλω να μου παρουσιάσετε τις τεχνικές μελέτες, οι οποίες
υπάρχουν, σύμφωνα με όσα μου έγραψες, αλλά δεν τις είδα ποτέ”. Τα ανωτέρω
δεν αναιρούνται από το υπ’ αριθ. 3581/2008 έγγραφο της Πολεοδομίας …, στο οποίο
αναγράφεται ότι “Σε απάντηση του σχετικού, σας γνωρίζουμε ότι ύστερα από
έλεγχο στο πρωτόκολλο της Υπηρεσίας μας, έχουν κατατεθεί φάκελοι αναθεώρησης με
αριθ. πρωτ. 405 και 406/27.2.2004 …”, καθόσον η συντάξασα το έγγραφο
αυτό Μ. Κ. στην άνω ΕΔΕ κατέθεσε ότι το έγγραφο αυτό εξεδόθη χωρίς να γίνει
ιδιαίτερη έρευνα στο αρχείο της υπηρεσίας, απλά με την επίδειξη του βιβλίου του
πρωτοκόλλου, ούτε από το υπ’ αριθμ. 840/7.4.2009 έγγραφο της Πολεοδομίας, στο
οποίο αναγράφεται ότι “… κατατέθηκαν φάκελοι αναθεώρησης, που φαίνεται
να μην έχουν χρεωθεί για ενέργειες σε κάποιον υπάλληλο της
πολεοδομίας…”, αφού όπως εκτέθηκε ήταν δυνατή η κατάθεση μόνο αίτησης και
η διακίνηση των φακέλων γινόταν από τους ιδιώτες μηχανικούς κατά τρόπο
αντιδεοντολογικό, σύμφωνα με την ανωτέρω ΕΔΕ. Ομοίως δεν αναιρούνται από το υπ’
αριθμ. 3478/4.11.2010 έγγραφο του Πολεοδομικού Γραφείου Θήρας, το οποίο
αναφέρεται ότι έχουν κατατεθεί αιτήσεις ανασύστασης φακέλων και δεν αφορά στους
φακέλους που δεν έχουν ανευρεθεί, ούτε από το υπ’ αριθμ 1489/2009 και
1451/2009/14.7.2009 έγγραφο του Πολεοδομικού Γραφείου Θήρας, στο οποίο
αναγράφεται ότι έχουν κατατεθεί στην Πολεοδομία αιτήσεις και αναγράφει επιπλέον
τα απαιτούμενα δικαιολογητικά για την έκδοση οικοδομικής αδείας, αλλά ούτε και
από το υπ’ αριθμ. 35/2015 βούλευμα του Συμβουλίου Εφετών Αιγαίου, που απεφάνθη
να μην γίνει κατηγορία κατά των υποκαθισταμένων μηχανικών για απόπειρα απάτης
στο Δικαστήριο, αφού αυτό δεν έκρινε επί της ουσίας της υπόθεσης, αλλά μόνο επί
εσφαλμένης εφαρμογής της διάταξης του άρθρου 386 ΠΚ σχετικά με ασάφειες του
προσβαλλομένου υπ’ αριθμ. 45/2014 βουλεύματος του Συμβουλίου Πλημ/κών Νάξου.
Επιπλέον η κατάθεση της συνεργάτιδος της Σ. Ν. Χ. Κ. στην υπ’ αριθμ, 2425/2010
ένορκη βεβαίωση της περί παράδοσης φακέλων των αναθεωρήσεων στον ιερέα Ν. Κ.
δεν κρίνεται πειστική, αφού έρχεται σε αντίθεση με όλα τα ανωτέρω αποδεικτικά
στοιχεία και δόθηκε πολύ αργότερα (6 έτη μετά την υποτιθέμενη παράδοση των
φακέλων προς διευκόλυνση της συνεργάτιδός της μηχανικού. Επομένως με βάση όλα
τα ανωτέρω εκτεθέντα, σαφώς προκύπτει ότι οι υποκαθιστάμενοι μηχανικοί ουδέποτε
κατέθεσαν ολοκληρωμένες και πλήρεις μελέτες για την αναθεώρηση των άνω
οικοδομικών αδειών, ούτε βεβαίως είχαν παραδώσει τέτοιες μελέτες στον Επίσκοπο
Φ. Π., αλλά αντίθετα αυτοί εκτελούσαν το έργο με αργούς ρυθμούς, παρά τα
προβλήματα τεχνικής φύσεως που είχαν ανακύψει, και έδιναν εντολές στον εργολάβο
………….. για συνέχιση εργασιών με μελέτες και οδηγίες που διαρκώς
μεταβάλλονταν, όπως στην ανωτέρω επιστολή του ανέφερε ο Ά. Δ.. Περαιτέρω,
πλήρως απεδείχθη ότι το έργο καθυστέρησε χωρίς υπαιτιότητα της εναγομένης, και
παρά το γεγονός ότι μέχρι και το τέλος περίπου του έτους 2004 είχε καταβάλει
για την ολοκλήρωση του έργου ένα σημαντικό ποσό και επιθυμούσε την ολοκλήρωσή
του. Η καθυστέρηση αυτή φαίνεται και στην από 2.12.2002 επιστολή του Φ. Π. προς
τον Ά. Δ., όπου αναφέρει ότι “πέρασε ένας χρόνος από τότε που ανακαλύψατε
τη ρωγμή του εδάφους και έπρεπε να κάνετε μετατροπές. Ο δον Ν. με πληροφορεί
ότι οι εργασίες έχουν σταματήσει και περιμένουν σχέδιο …”. Εξάλλου
απεδείχθη ότι από τον Φεβρουάριο του 2004, οπότε υποβλήθηκαν οι ως άνω αιτήσεις
αναθεώρησης, μέχρι το τέλος του 2004, οι υποκαθιστάμενοι μηχανικοί συνέχισαν
τις εργασίες, χωρίς εμπεριστατωμένη μελέτη, αλλά με συνεχώς μεταρρυθμιζόμενα
σχέδια και χωρίς ν’ αναμένουν την αναθεώρηση των αδειών, ώστε η όλη οικοδομή να
είναι [ενν. μη] νόμιμη, παρά τη ρητή εντολή της εναγομένης περί τήρησης της
νομιμότητας εκ μέρους της. Περί τα τέλη του 2004 οι σχέσεις των δύο πλευρών
κλονίσθηκαν, λόγω του αργού ρυθμού των εργασιών, σε συνδυασμό με το αυξημένο
κόστος κατασκευής για το [ενν. έργο των] εκσκαφών, για το οποίο υπήρξαν
αντιρρήσεις της εναγομένης, αλλά και της μη αναθεώρησης των αδειών για να
προχωρήσει το έργο νόμιμα. Τα ανωτέρω τα δέχεται ακόμα και ο εξετασθείς στο
πρωτοβάθμιο δικαστήριο μάρτυς του ενάγοντος Μ. Κ., ο οποίος κατέθεσε μεταξύ
άλλων ότι “… Τον Οκτώβρη 2004 η εναγομένη σταμάτησε να τους πληρώνει…
Η Καθολική Επισκοπή ισχυριζόταν ότι οι τιμές των εκσκαφών ήταν μεγαλύτερες από
αυτές που η ίδια είχε βρει…”. Ο επίσκοπος Φ. Π., προκειμένου να
διαπιστώσει εάν οι παραπάνω υποψίες του ήταν βάσιμες και κυρίως εάν τηρήθηκε η
νομιμότητα σε σχέση με τα προβλεπόμενα στις υπ’ αριθ. 50 και 51/1997
οικοδομικές άδειες, απευθύνθηκε περί το Νοέμβριο του 2005 σε ομάδα
εμπειρογνωμόνων, τελούσα υπό τη καθοδήγηση του Ι. Σ., αρχιτέκτονα – μηχανικού
και μέλη τους μηχανικούς Σ. Π. – Φ. και Ε. Κ., η ομάδα δε αυτή, αφού μελέτησε
τους φακέλους των υπ’ αριθ. 50 και 51/1997 οικοδομικών αδειών, έκανε αυτοψία
του χώρου και κατέληξε στο συμπέρασμα ότι η “νέα ισόγειος οικοδομή”
διέφερε από την εγκεκριμένη με την υπ’ αριθ. 50/1977 οικοδομική άδεια ως προς
τη θέση του κτιρίου, τις διαστάσεις και το εμβαδόν, το σχήμα και τις πλάγιες
αποστάσεις, με αποτέλεσμα το κτίριο να καθίσταται εξ ολοκλήρου αυθαίρετο. Οι
ανωτέρω αυθαίρετες κατασκευές επιβεβαιώνονται από την υπ’ αριθ. πρωτ. 2255/2010
έκθεση αυτοψίας της Πολεοδομίας, όπου εμφαίνονται οι οικοδομικές δραστηριότητες
καθ’ υπέρβαση των οικοδομικών αδειών κατά παράβαση του άρθρου 22 ΓΟΚ και
επιβάλλεται στην εναγομένη πρόστιμο ανέγερσης 314.734,40 ευρώ, καθώς και ετήσιο
πρόστιμο διατήρησης 157.008,68 ευρώ. Στο ίδιο συμπέρασμα καταλήγει και η
πραγματογνωμοσύνη του Γ. Κ., κατά την οποία παρατηρήθηκαν υπερβάσεις των
οικοδομικών αδειών για λόγους ασφαλούς έδρασης του ακινήτου. Ο ισχυρισμός των
υποκαθισταμένων μηχανικών – προσθέτως παρεμβαινόντων ότι η αναθεώρηση των
οικοδομικών αδειών δεν εκδόθηκε, λόγω της μη καταβολής της αμοιβής τους από την
εναγομένη είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, καθόσον η αναθεώρηση των οικοδομικών
εργασιών δεν έγινε ποτέ λόγω μη υποβολής των μελετών και σε κάθε περίπτωση
αυτοί, ως μηχανικοί, όφειλαν να μην προβούν σε παράβαση του άρθρου 22 του ΓΟΚ,
δημιουργώντας αυθαίρετες κατασκευές, αλλά όφειλαν πρώτα να λάβουν την
αναθεώρηση των αδειών και κατόπιν να προχωρήσουν την κατασκευή του
οικοδομήματος, επί πλέον δε, είναι παράλογο να έχει ήδη ξοδευτεί ένα πολύ μεγάλο
ποσό για την μέχρι τότε εκτέλεση του έργου από την εναγομένη, η οποία
επιθυμούσε διακαώς την αποπεράτωσή του και την τήρηση της νομιμότητας και να
μην καταβάλλει το απαιτούμενο για την έκδοση των αναθεωρήσεων ποσό αμοιβής
τους. Μετά τη διαπίστωση εκ μέρους της εναγομένης των αυθαίρετων κατασκευών του
ακινήτου, παρά τη ρητή εντολή της για το αντίθετο, της καθυστέρησης των
εργασιών και του αυξημένου κόστους, για το οποίο ο επιβλέπων μηχανικός δεν
έδωσε λύση, η εναγομένη αποφάσισε να υπαναχωρήσει από τη σύμβαση, αποστέλλοντας
στους υποκαθιστάμενους μηχανικούς την από 16.2.2008 δήλωση υπαναχώρησης που
κοινοποιήθηκε σ’ αυτούς στις 14.3.2008 (βλ. υπ’ αριθμ. …70/14.3.2008 και
….798/3.3.2008 εκθέσεις επιδόσεως των δικαστικών επιμελητριών στο Πρωτοδικείο
Νάξου και Αθηνών αντίστοιχα Ι. Φ. και Ο. Δ.). Στις ανωτέρω δηλώσεις
υπαναχώρησης η εναγομένη εκθέτει ότι υπαναχωρεί των συμβάσεων, λόγω
καθυστέρησης του έργου (όφειλε να έχει αποπερατωθεί τον Φεβρουάριο του 2002),
για το οποίο δεν είχαν συνταχθεί τα κατάλληλα σχέδια, ούτε έχουν παραδοθεί σ’
αυτήν. Η άνω υπαναχώρηση της εναγομένης, η οποία δεν συνιστά την εκ του άρθρου
700 ΑΚ προβλεπομένη καταγγελία, έχει ως αποτέλεσμα την αναδρομική λύση της
σύμβασης και την υποχρέωση απόδοση[ς] των εκατέρωθεν παροχών, που τυχόν έχουν
εκτελεσθεί, σύμφωνα με τις διατάξεις του αδικαιολόγητου πλουτισμού. Ο
ισχυρισμός των υποκαθισταμένων μηχανικών – προσθέτως παρεμβαινόντων περί
καταχρηστικότητας της άνω υπαναχώρησης, που καθ’ υποφοράν εκθέτουν στην αγωγή
τους, αλλά και με τις προτάσεις τους σε αντίκρουση της προβληθείσας από την
εναγομένη ένστασης υπαναχώρησης, είναι απορριπτέος ως αβάσιμος, διότι πλήρως
απεδείχθη ότι οι εναγόμενοι [ενν. οι προσθέτως παρεμβαίνοντες] αθέτησαν τη
συμβατική τους υποχρέωση έγκαιρης αποπεράτωσης του έργου, έστω και αν αυτό δεν
οφείλεται σε αποκλειστικό πταίσμα τους, δεν συνέταξαν και ουδέποτε παρέδωσαν
στην εναγομένη ολοκληρωμένα τοπογραφικά και μελέτες αναθεώρησης των άνω
οικοδομικών αδειών, επί πλέον δε κατέστησαν την εναγομένη κύριο αυθαίρετου
κτίσματος με κίνδυνο επιβολής σ’ αυτήν σημαντικών προστίμων. Επομένως η
εναγομένη δεν έχει υποχρέωση από τη σύμβαση έργου προς καταβολή της αμοιβής των
άνω μηχανικών (που περιλαμβάνει εκτός από την αμοιβή για τις μελέτες, την
αμοιβή για την επίβλεψη και την επιμέτρηση του έργου) λόγω της υπαναχώρησής
της, αυτοί δε έχουν αξίωση για αμοιβή μόνο από το άρθρο 904 ΑΚ για την ωφέλεια
που αποκόμισε η εναγομένη για το τμήμα του έργου που εκτελέσθηκε υπό την
επίβλεψή τους μέχρι την υπαναχώρηση και μπορεί να χρησιμοποιηθεί νόμιμα. Ενόψει
όλων αυτών η υπό κρίση αγωγή, με την οποία οι υποκαθιστάμενοι μηχανικοί
επιδιώκουν την είσπραξη της αμοιβής τους με βάση τη σύμβαση έργου, που
κατήρτισαν με την εναγομένη είναι απορριπτέα ως αβάσιμη. Σημειώνεται ότι επί
όμοιας αγωγής του γενικού επιβλέποντος μηχανικού Ά. Δ. κατά της εναγομένης,
εκδόθηκε η υπ’ αριθ. 105/2013 τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αιγαίου (έχει ήδη
εκδοθεί εισήγηση του Εισηγητή Αρεοπαγίτη περί απόρριψης αιτήσεως αναιρέσεως
κατ’ αυτής, αλλά δεν προσκομίζεται απόφαση του Αρείου Πάγου), η οποία έκρινε
ότι δεν παραδόθηκαν μελέτες με τις αιτήσεις αναθεώρησης των οικοδομικών αδειών
και νομίμως υπαναχώρησε από τη σύμβαση η εναγομένη. Είναι βέβαια αληθές ότι οι
ως άνω υποκαθιστάμενοι μηχανικοί αθωώθηκαν κατά πλειοψηφία αμετάκλητα με την
υπ’ αριθ. 128/2015 απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημ/των Αιγαίου για την
πράξη της ψευδορκίας μάρτυρα, που αφορούσε την κατάθεση φακέλων στην
Πολεοδομία, πλην όμως από την άνω αθωωτική γι’ αυτούς απόφαση δεν δημιουργείται
για την εναγομένη δεσμευτικό για το παρόν πολιτικό Δικαστήριο δεδικασμένο (ΑΠ
874/2015 δημ. ΝΟΜΟΣ). Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο που με την εκκαλουμένη απόφασή
του απέρριψε την αγωγή, έστω και με διαφορετική αιτιολογία, η οποία
αντικαθίσταται με την παρούσα, δεν έσφαλλε κατ’ αποτέλεσμα και συνεπώς οι λόγοι
έφεσης του Τεχνικού Επιμελητηρίου Ελλάδος και των προσθέτως παρεμβαινόντων
μηχανικών και οι πρόσθετοι λόγοι έφεσης περί επιδίκασης αμοιβής για την
επίβλεψη και τις επιμετρήσεις, καθώς και περί επιδίκασης αμοιβής για τη μελέτη
των σχεδίων λόγω παράδοσής τους στην εναγομένη και υποβολής τους στην
Πολεοδομία, είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι”. Στη συνέχεια το δευτεροβάθμιο
δικαστήριο απέρριψε ως αβάσιμες κατ’ ουσία α) την από 8.7.2011 και με αριθ.
κατάθ. 23/11.7.2011 έφεση του ενάγοντος και ήδη πρώτου αναιρεσείοντος Ν.Π.Δ.Δ.
με την επωνυμία “ΤΕΧΝΙΚΟ ΕΠΙΜΕΛΗΤΗΡΙΟ ΕΛΛΑΔΟΣ”, ως κατά νόμο
υποκατάστατου για την καταβολή της οφειλομένης σε μηχανικούς αμοιβής, β) την
από 7.7.2011 και με αριθ. κατάθ. 24/11.7.2011 έφεση των προσθέτως παρεμβάντων μηχανικών
υπέρ του άνω ενάγοντος Ν.Π.Δ.Δ. και ήδη δεύτερης και τρίτου των αναιρεσειόντων
και γ) τους με ίδιο δικόγραφο ασκηθέντες πρόσθετους λόγους έφεσης των ως άνω
εκκαλούντων – προσθέτως παρεμβάντων, τις οποίες συνεκδίκασε, κατά της οριστικής
απόφασης του πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου, επικυρώνοντας έτσι την ομοίως κατ’
αποτέλεσμα αποφανθείσα με (εν μέρει) διαφορετική αιτιολογία ως άνω οριστική
απόφαση, της οποίας αντικατέστησε κατά το άρθρο 534 του ΚΠολΔ τις αιτιολογίες.
Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο
δικαστήριο δεν παραβίασε ευθέως ή εκ πλαγίου τις διατάξεις των άρθρου 681, 686
εδ. α, 389 παρ.2 αναλόγως εφαρμοζομένη, 694 του ΑΚ και 104 παρ.2 του Π.Δ/τος
696/1974, τις οποίες αντιθέτως ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε και ορθώς δεν
εφάρμοσε τη διάταξη του άρθρου 700 του ΑΚ που δεν ήταν εφαρμοστέα στην ένδικη
υπόθεση, παραλλήλως δε διέλαβε πλήρεις, σαφείς και χωρίς αντιφάσεις ή
ενδοιαστικές κρίσεις αιτιολογίες που καθιστούν εφικτό τον αναιρετικό έλεγχο,
σχετικά με την έλλειψη υποχρέωσης καταβολής αμοιβής εκ μέρους της
αναιρεσίβλητης … προς το πρώτο των αναιρεσειόντων Τεχνικό Επιμελητήριο
Ελλάδος, ως εκ του νόμου υποκατάστατο των δεύτερης και τρίτου αναιρεσειόντων
μηχανικών, με βάση την επικαλουμένη από αυτούς σύμβαση έργου, καθότι, κατά τις
αναιρετικά ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης, ως προς μεν την
ανάθεση της εκπόνησης της μελέτης αναθεώρησης των εκδοθεισών με αριθ. 50 και
51/1997 αδειών οι δεύτερος και τρίτη των αναιρεσειόντων ουδέποτε προέβησαν στην
εκπόνηση των οριστικών σχεδίων και μελετών αναθεώρησης των πιο πάνω αδειών,
ούτε παρέδωσαν αυτά ποτέ στην αναιρεσίβλητη ή συνυπέβαλλαν αυτά με τις με αριθ.
405 και 406/24.2.2002 αιτήσεις αναθεώρησης προς το Πολεοδομικό Γραφείο … και
κατά συνέπεια δεν δικαιούνται να λάβουν αμοιβή για το έργο αυτό, ως προς δε την
επίβλεψη και επιμέτρηση του κατασκευαζομένου οικοδομικού έργου η εργοδότρια …
νομίμως υπαναχώρησε της (όλης) σύμβασης έργου για τους εκτιθέμενους στην
προσβαλλόμενη απόφαση λόγους πριν την ολοκλήρωσή του και αφού είχε προ πολλού
παρέλθει ο συμβατικός χρόνος ολοκλήρωσης των οικοδομικών εργασιών. Ειδικότερα:
Α) με τον από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ τέταρτο λόγο αναίρεσης του
κυρίως δικογράφου, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλομένη απόφαση την
πλημμέλεια της εσφαλμένης ερμηνείας και εφαρμογής του άρθρου 104 παρ.2 του
Π.Δ/τος 696/1974, καθότι, όπως προέκυψε από το αποδεικτικό υλικό, οι δεύτερος
και τρίτος εξ αυτών εκπόνησαν τις αναγκαίες μελέτες για την αναθεώρηση των
αρχικών οικοδομικών αδειών, παρέδωσαν αυτές στην αναιρεσίβλητη … που έλαβε
γνώση του περιεχομένου αυτών και υπέβαλαν αυτές στην Πολεοδομία …. με τις
αιτήσεις αναθεώρησης, η δε σχετική διαδικασία δεν ολοκληρώθηκε λόγω της άρνησης
της αναιρεσίβλητης να προβεί στην πληρωμή της αμοιβής τους που κατέστησε μη δυνατή
τη συμπλήρωση των οικείων φακέλων και ότι σε κάθε περίπτωση δικαιούνται αμοιβής
για την εκπόνηση των μελετών, καθότι εκπόνησαν αυτές. Ο λόγος αυτός πρέπει ν’
απορριφθεί ως απαράδεκτος, διότι πλήττει την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του
δικαστηρίου της ουσίας, που επί της ουσίας δέχθηκε τ’ αντίθετα (άρθ. 561 παρ.1
του ΚΠολΔ). Β) με τον από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πέμπτο λόγο
αναίρεσης του κυρίως δικογράφου, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην
προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια της ύπαρξης αντιφατικών αιτιολογιών μεταξύ
της παραδοχής της προσβαλλόμενης απόφασης ότι δεν συντάχθηκαν μελέτες για την
αναθεώρηση των αδειών και της παραδοχής ότι κατασκευάσθηκαν αυθαίρετα
οικοδομήματα, στα οποία όφειλαν να μην προβούν οι δεύτερη και τρίτος των αναιρεσειόντων,
παραβιάζοντας έτσι τον ΓΟΚ. Μεταξύ των εν λόγω παραδοχών δεν υφίσταται
αντίφαση, διότι ακριβώς οι διενεργούμενες οικοδομικές εργασίες, παρά την
παράλειψη έκδοσης της τυχόν απαιτουμένης αδείας αναθεώρησης, επάγονται εκ του
πράγματος την κατασκευή αυθαιρέτου οικοδομής, εφόσον η τελευταία οικοδομείται
κατά παρέκκλιση των όρων της αρχικά εκδοθείσας οικοδομικής άδεια ή μετά την
λήξη αυτής. Ούτε άλλωστε η προσβαλλομένη απόφαση όφειλε για την επάρκεια της
αιτιολογίας της να διαλάβει περαιτέρω παραδοχές περί της δυνατότητας ή μη
νομιμοποίησης των εν λόγω αυθαιρέτων κατασκευών εκ μέρους της αναιρεσίβλητης
και τελικά περί της νομιμοποίησης ή μη αυτών από την αναιρεσίβλητη, για την
ολοκλήρωση του ανατεθέντος από την τελευταία σε αυτούς έργου. Κατά συνέπεια ο περί
του αντιθέτου πέμπτος λόγος αναίρεσης του κυρίως δικογράφου είναι αβάσιμος και
απορριπτέος. Γ) Με τον από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ έκτο λόγο
αναίρεσης του κυρίως δικογράφου, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην
προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι με το να δεχθεί ότι οι καθυστερήσεις
στην ολοκλήρωση των έργων οφείλονταν (και) σε άλλους παράγοντες, όπως στις
ενέργειες του επιβλέποντος αυτούς μηχανικού Ά. Δ. και όχι (μόνο) σε δική τους
αποκλειστική υπαιτιότητα, παραβίασε τις διατάξεις των άρθρων 686 και 700 του
ΑΚ. Σε συνάρτηση και σε συνάφεια με τον λόγο αυτό, με τον τέταρτο από τους
αριθμούς 1 και 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρόσθετο λόγο αναίρεσης, οι
αναιρεσείοντες διαλαμβάνουν σε αυτόν ότι η επιβράδυνση της εκτέλεσης των
οικοδομικών εργασιών δεν οφειλόταν στη μη εκπόνηση των σχεδίων από τους δεύτερη
και τρίτο των αναιρεσειόντων για την αναθεώρηση των αδειών, αλλά σε
καθυστερήσεις στην ανακατασκευή των ερειπομένων μοναστηριών και την κατασκευή
του νέου κτηρίου από τον εργολάβο Π. Ο., ως και στις αναγκαίες τροποποιήσεις
των αρχικών σχεδίων που απαιτούσε ο γενικός επιβλέπων το έργο Ά. Δ., μηχανικός,
τον οποίο είχε ορίσει η αναιρεσίβλητη, με συνέπεια, με βάση την αρχή της
σχετικότητας των ενοχών, η αναιρεσίβλητη να μην έχει το δικαίωμα να υπαναχωρήσει
κατά το άρθρο 686 εδ. α του ΑΚ από τη μεταξύ των διαδίκων σύμβαση έργου,
εξαιτίας των καθυστερήσεων αυτών στην εκτέλεσή του. Συνακόλουθα το
δευτεροβάθμιο δικαστήριο, με το να κρίνει νόμιμη την από 16.2.2018 υπαναχώρηση,
παραβίασε τη διάταξη αυτή, υποπίπτοντας στην από τον αριθμό 1 του άρθρου 559
του ΚΠολΔ αναιρετική πλημμέλεια. Περαιτέρω ισχυρίζονται στον ίδιο πρόσθετο
αναιρετικό λόγο ότι με το ν’ αναφερθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στις ρυθμίσεις
περί αδικαιολόγητου πλουτισμού παραβίασε εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 904
του ΑΚ. Τέλος προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση με τον από τον αριθμό 19
του άρθρου 559 του ΚΠολΔ ίδιο (τέταρτο) πρόσθετο αναιρετικό λόγο την περαιτέρω
πλημμέλεια ότι η προσβαλλόμενη απόφαση διαλαμβάνει ανεπαρκείς αιτιολογίες,
καθότι μέχρι την υπαναχώρηση (16.2.2008) δεν είχε επιληφθεί των αυθαιρεσιών η
πολεοδομία, την εμπλοκή της οποίας προκάλεσε η ίδια η αναιρεσίβλητη, και έτσι
το έργο δεν είχε κριθεί μέχρι τότε αυθαίρετο, ούτως ώστε να δικαιολογείται η
υπαναχώρηση, πέραν του ότι η προσβαλλόμενη απόφαση δεν καθορίζει το τμήμα του
κατασκευασθέντος έργου που είχε κριθεί αυθαίρετο. Οι λόγοι αυτοί δεν είναι
βάσιμοι. Και τούτο διότι αφενός μεν κατά το άρθρο 686 εδ. α του ΑΚ η
επιβράδυνση στην εκτέλεση του έργου και μάλιστα πέραν των χρονικών ορίων που
συμφωνήθηκαν για την περάτωσή του συνιστά αντικειμενικό λόγο που δικαιολογεί
την άσκηση του δικαιώματος υπαναχώρησης εκ μέρους του εργοδότη, ανεξαρτήτως του
εάν η επιβράδυνση αυτή οφείλεται σε υπαιτιότητα τρίτων προσώπων (ακόμη και αποκλειστική)
ή σε λόγους ανωτέρας βίας, υπό τον όρο να μην ευθύνεται για την επιβράδυνση
αυτή ο εργοδότης [τοιαύτη ευθύνη για την καθυστέρηση εκ μέρους της
αναιρεσίβλητης δεν δέχθηκε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ότι συνέτρεξε], αφετέρου
δε κατά το εδάφιο β της ίδιας διάταξης σε περίπτωση υπαίτιας εκ μέρους του
εργολάβου μηχανικού επιβράδυνσης ο εργοδότης δικαιούται και πάλι να
υπαναχωρήσει από τη σύμβαση και μάλιστα χωρίς ν’ απαιτείται να θέσει
προηγουμένως εύλογη προθεσμία για την ολοκλήρωση του έργου, εάν το μέτρο αυτό
θα ήταν όλως άσκοπο, όπως συμβαίνει στην περίπτωση μακροχρόνιας, ως εν
προκειμένω, διακοπής της συνέχισης των οικοδομικών εργασιών [τοιαύτη
συνυπαιτιότητα για την καθυστέρηση εκ μέρους της δεύτερης και τρίτου των
αναιρεσειόντων δέχθηκε το δευτεροβάθμιο δικαστήριο ότι συνέτρεξε]. Δεν
απαιτείτο δε για την εγκυρότητα της υπαναχώρησης να έχουν χαρακτηρισθεί κατά το
χρόνο αυτής με πράξη της αρμόδιας διοικητικής αρχής αυθαίρετες οι γενόμενες από
τον Π. Ο. κατασκευές, που έλαβαν χώρα υπό την επίβλεψη και επιμέτρηση των
δεύτερης και τρίτου των αναιρεσειόντων (για την οποία αξιώνεται από αυτούς
αμοιβή), αφού την ιδιότητα του αυθαιρέτου έφερε το οικοδομικό έργο από την
κατασκευή του και λόγω αυτής, συνεπεία της έλλειψης της κατά νόμο απαιτουμένης
άδειας αναθεώρησης, ούτε απαιτείτο για την πληρότητα της αιτιολογίας της
προσβαλλόμενης απόφασης η αναφορά του τμήματος του οικοδομικού έργου που είχε
κατασκευασθεί αυθαίρετα. Μάλιστα η προσβαλλομένη απόφαση δέχθηκε ανελέγκτως ότι
εξαιτίας (προφανώς) της μεταβολής της θέσης του νέου κτηρίου, αυτό ήταν
“εξ ολοκλήρου” αυθαίρετο. Ούτε επίσης το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εκ
πλαγίου παραβίασε τη διάταξη του άρθρου 904 του ΑΚ, την οποία άλλωστε δεν
εφάρμοσε, αλλά παρεμπιπτόντως και πλεοναστικώς διέλαβε αυτήν στο σκεπτικό του,
ως διάταξη στην οποία μπορεί να στηριχθούν τυχόν αξιώσεις των συμβαλλομένων
μετά την εξ υπαρχής (ex tunc) ανατροπή της συμβατικής σχέσης, λόγω
υπαναχώρησης από αυτήν κάποιου εκ των συμβληθέντων μερών. Εξ άλλου η
προσβαλλόμενη απόφαση δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη με την από 16.2.2008 εξώδικη
δήλωσή της προς τους δεύτερη και τρίτο των αναιρεσειόντων υπαναχώρησε από την
μεταξύ τους σύμβαση έργου για τους εκτιθέμενους σε αυτήν λόγους (αυθαίρετες
κατασκευές, καθυστέρηση στην ολοκλήρωση του έργου και αύξηση του κόστους) και
δεν δέχθηκε ότι η αναιρεσίβλητη κατήγγειλε τη μεταξύ τους σύμβαση κατά το άρθρο
700 του ΑΚ, την εφαρμογή του οποίου ρητώς απέκρουσε, διαλαμβάνοντας μάλιστα στο
σκεπτικό της ότι “Η ως άνω υπαναχώρηση της εναγομένης, η οποία δεν συνιστά
την εκ του άρθρου 700 του ΑΚ καταγγελία …”.Τέλος το δευτεροβάθμιο
δικαστήριο δεν ταύτισε και μάλιστα “απαραδέκτως” τις παραδοχές της
προσβαλλόμενης απόφασης με τα όσα έγιναν δεκτά με την με αριθ. 105/2013
τελεσίδικη απόφαση του Εφετείου Αιγαίου επί ανάλογης κατά περιεχόμενο αγωγής
του Ά. Δ. κατά της αναιρεσίβλητης, αλλά κατά την εκτίμηση του ενώπιον της
προσβαλλομένης απόφασης προσκομισθέντος αποδεικτικού υλικού συνεκτίμησε αυτήν,
ως όφειλε κατά τα άρθρα 340 και 346 του ΚΠολΔ, ως δικαστικό τεκμήριο και συνεπώς
ο έκτος λόγος αναίρεσης του κυρίως δικογράφου κατά το μέρος αυτό είναι
απορριπτέος ως απαράδεκτος, καθότι αφορά την επί της ουσίας αναιρετικά
ανέλεγκτη κρίση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου (άρθ. 561 παρ.1 του ΚΠολΔ). Κατά
τα λοιπά, οι ως άνω περί του αντιθέτου από τους αριθμούς 1 και 19 του άρθρου
559 του ΚΠολΔ έκτος λόγος αναίρεσης του κυρίως δικογράφου και τέταρτος
πρόσθετος λόγοι αναίρεσης είναι αβάσιμοι και απορριπτέοι. Δ) με τον από τον
αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης αποδίδονται
στην προσβαλλόμενη απόφαση, μεταξύ άλλων, οι περαιτέρω πλημμέλειες: α) ότι δεν
διαλαμβάνει με επάρκεια τους λόγους για τους οποίους κατέληξε σε αντίθετο
αποδεικτικό πόρισμα σε σχέση με το αποδεικτικό πόρισμα της με αριθ. 128/2015
απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου, που αθώωσε τους δεύτερη
και τρίτο των αναιρεσειόντων δεχόμενο ως κατ’ ουσίαν βάσιμους τους αντιθέτους
ισχυρισμούς αυτών, β) ότι δεν εξηγεί κατά ποίο τρόπο συνεχίζονταν οι
οικοδομικές εργασίες, χωρίς να έχουν κατατεθεί προηγουμένως σχέδια μελετών που
υποβλήθηκαν με τις αιτήσεις αναθεώρησης, γ) ότι δεν δικαιολογείται η αυξημένη
αξιοπιστία του γενικώς επιβλέποντος μηχανικού Ά. Δ., ο οποίος εκπροσωπούσε την
αναιρεσίβλητη, σε σχέση με το περιεχόμενο δημοσίων εγγράφων, δ) ότι η δεύτερη
και τρίτος των αναιρεσειόντων είχαν πλήρως ανταποκριθεί στα καθήκοντά τους,
τελώντας υπό την εποπτεία του Ά. Δ. και ε) ότι δεν εξηγούνται οι λόγοι για την
καθυστερημένη άσκηση της υπαναχώρησης από τη σύμβαση έργου εκ μέρους της
αναιρεσίβλητης (2008) σε σχέση με τον επικαλουμένο από την τελευταία λόγο της
μη εκπόνησης των αναγκαίων μελετών (2004). Επίσης με τον από τον αριθμό 19 του
άρθρου 559 του ΚΠολΔ πέμπτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης αποδίδεται στην
προσβαλλόμενη απόφαση η περαιτέρω πλημμέλεια της ύπαρξης αντιφατικής
αιτιολογίας καθότι ενώ δέχεται ότι γενικώς επιβλέπων του όλου έργου ήταν ο Ά.
Δ., υπό την επίβλεψη, οδηγίες και έγκριση αυτού συντάσσονταν από τους δεύτερη
και τρίτο των αναιρεσειόντων τα αναγκαία σχέδια, δεν αιτιολογεί πως ολοκληρώθηκαν
τα οικοδομικά έργα σε μεγάλο ποσοστό χωρίς να υπάρχουν σχέδια, αφού η
προσβαλλομένη απόφαση δεν δέχθηκε ότι αυτά έφεραν κατασκευαστικά ελαττώματα. Οι
επικαλούμενες ως άνω αιτιάσεις δεν αφορούν ως εκ του περιεχομένου τους
αντιφάσεις ή ανεπάρκειες των παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, αλλά
πραγματικά επιχειρήματα υπέρ των απόψεων των αναιρεσειόντων και συνεπώς δεν
ιδρύουν αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ.
Επισημαίνεται πάντως ότι αφενός μεν η προσβαλλόμενη απόφαση περιέχει αναλυτικές
και σαφείς αιτιολογίες με βάση το προσκομισθέν αποδεικτικό υλικό, που
δικαιολογεί το αντίθετο σε σχέση με την με αριθ. 128/2015 ποινική απόφαση
αποδεικτικό της πόρισμα, αφετέρου δε ότι, όπως ήδη προαναφέρθηκε, η άσκηση του
δικαιώματος υπαναχώρησης είναι απρόθεσμη και μπορούσε να γίνει οποτεδήποτε πριν
την ολοκλήρωση του έργου, όπως συνέβη στην ένδικη υπόθεση με βάση τις παραδοχές
του Εφετείου. Ε) με τον από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πέμπτο
πρόσθετο λόγο αναίρεσης αποδίδονται κατά τα λοιπά στην προσβαλλόμενη απόφαση οι
περαιτέρω πλημμέλειες της ύπαρξης αντιφατικών αιτιολογιών: α) ότι, ενώ προέκυψε
από τις αποδείξεις ότι για κάθε τμηματική παράδοση συντάσσονταν από τον
εργολάβο Π. Ο. χωριστός λογαριασμός με βάση σχετικές επιμετρήσεις, δεν
αιτιολογείται για ποίο λόγο οι ίδιοι δεν πληρώθηκαν, αφού τα κτήρια
κατασκευάσθηκαν με βάση τα δικά τους σχέδια και β) ότι, ενώ προέκυψε από το
αποδεικτικό υλικό ότι οι γενόμενες υπερβάσεις στην κατασκευή των κτιρίων
οφείλονταν σε απρόβλεπτα προβλήματα (υπόσκαφα, γεωλογικά ρήγματα κλπ) που
καθιστούσαν αναγκαίες τις αλλαγές σχέση με τα προβλεπόμενα στις με αριθ. 50 και
51/1997 οικοδομικές άδειες, οι οποίες δεν μπορούσαν να εφαρμοσθούν και μάλιστα
οι σχετικές υπερβάσεις έγιναν για λόγους ασφαλούς θεμελίωσης των κτιρίων και
ότι η μη έκδοση των αναθεωρήσεων των ως άνω αρχικών αδειών οφειλόταν στην
άρνηση της αναιρεσίβλητης να προκαταβάλει την αμοιβή των δεύτερης και τρίτου
των αναιρεσίβλητων προς συμπλήρωση των φακέλων, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο
αρνήθηκε να επιδικάσει την οφειλόμενη σε αυτούς αμοιβή, παρόλο που κατά νόμο
αμοιβή οφείλεται ακόμη και εάν το παραδοθέν έργο έχει ελαττώματα, για τα οποία
ο εργοδότης έχει τα εκ των άρθρων 688 – 690 του ΑΚ δικαιώματα. Ο λόγος αυτός,
κατά το μέρος που υπό την επίφαση συνδρομής αναιρετικού λόγου πλήττει την
αναιρετικά ανέλεγκτη αντίθετη κρίση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου με αναφορά
μάλιστα στις αποδείξεις είναι απορριπτέος ως απαράδεκτος (άρθ. 561 παρ.1 του
ΚΠολΔ). Κατά το μέρος δε που ο λόγος αυτός αναφέρεται στην υποχρέωση του
εργοδότη να καταβάλει στον εργολάβο την οφειλομένη αμοιβή κατά την παράδοση του
έργου, έστω και αν αυτό έχει ελαττώματα, πρέπει ν’ απορριφθεί ως αβάσιμος,
καθότι ερείδεται επί εσφαλμένης προϋπόθεσης, αφού το δευτεροβάθμιο δικαστήριο
δέχθηκε ότι πριν την ολοκλήρωση του έργου η αναιρεσίβλητη υπαναχώρησε από την
σύμβαση με συνέπεια την εξ υπαρχής (ex tunc) ανατροπή της και επομένως δεν δέχθηκε
το όλο έργο της επίβλεψης και επιμέτρησης είχε ήδη εκτελεσθεί από την δεύτερη
και τρίτο των αναιρεσειόντων και παραδοθεί στην αναιρεσίβλητη (ΑΠ 1243/2005)
μέχρι το χρόνο αυτό, ούτε δέχθηκε ότι είχε συμφωνηθεί μεταξύ των μερών η
τμηματική καταβολή της αμοιβής των δεύτερης και τρίτου των αναιρεσειόντων εκ
μέρους της αναιρεσίβλητης, με αποτέλεσμα οι επικαλούμενες διατάξεις να μην
ευρίσκουν έδαφος εφαρμογής. Kατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 11
περίπτ. γ του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται και εάν το δικαστήριο δεν έλαβε υπόψη
αποδεικτικά μέσα που οι διάδικοι επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν. Από δε τις
διατάξεις των άρθρων 335, 338 έως 340 και 346 του ιδίου Κώδικα συνάγεται ότι το
δικαστήριο της ουσίας, προκειμένου να διαγνώσει την αλήθεια των πραγματικών
ισχυρισμών που ασκούν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης, υποχρεούται να
λάβει υπόψη του όλα τα αποδεικτικά μέσα που νόμιμα επικαλούνται και
προσκομίζουν οι διάδικοι. Δεν επιβάλλεται όμως η διενέργεια ειδικής μνείας ή
ξεχωριστής αξιολόγησης ενός εκάστου αποδεικτικού στοιχείου στην δικαστική
απόφαση. Δεν αποκλείεται βεβαίως το δικαστήριο της ουσίας να μνημονεύσει και
εξάρει μερικά από τα αποδεικτικά μέσα, λόγω της κατά την ελεύθερη κρίση του
μεγαλύτερης σημασίας τους, αρκεί για τον αναιρετικό έλεγχο να προκύπτει με
βεβαιότητα το ότι από τη γενική, κατ’ είδος αναφορά στα αποδεικτικά μέσα,
καθίσταται βέβαιο ότι συνεκτιμήθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα που υποβλήθηκαν
στη κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, χωρίς κανένα να παραληφθεί (ΟλΑΠ 8/2016,
ΟλΑΠ 42/2002). Για να ιδρυθεί ο ανωτέρω λόγος αρκεί, παρά τη βεβαίωση του
δευτεροβαθμίου δικαστηρίου ότι λήφθηκαν όλα τα αποδεικτικά μέσα (στα οποία
περιλαμβάνονται οι ένορκες βεβαιώσεις και τα έγγραφα), να καταλείπονται με βάση
το όλο περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης αμφιβολίες για το αν το
συγκεκριμένο αποδεικτικό μέσο λήφθηκε και συνεκτιμήθηκε μαζί με τις υπόλοιπες
αποδείξεις για το σχηματισμό δικανικής πεποίθησης επί ενός ουσιώδους ισχυρισμού
(ΟλΑΠ 2/2008, ΑΠ 322/2011, ΑΠ 371/2009). Ειδικότερα οι γνωμοδοτήσεις προσώπων
με ειδικές γνώσεις (άρθ. 390 του ΚΠολΔ), όπως είναι οι τεχνικές εκθέσεις
ιδιωτικής πραγματογνωμοσύνης, δεν συνιστούν ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο, αλλά
έγγραφο με ειδική ρύθμιση από το νόμο, το οποίο εκτιμάται ελεύθερα από το
δικαστήριο της ουσίας, και κατά συνέπεια δεν απαιτείται να μνημονεύεται ειδικά
από το εν λόγω δικαστήριο, ούτε ν’ αντιδιαστέλλεται από τα άλλα αποδεικτικά
έγγραφα και γενικότερα από τα άλλα αποδεικτικά μέσα, που λήφθηκαν υπόψη για το
σχηματισμό της κρίσης αυτού (ΟλΑΠ 848/1981, ΑΠ 1114/2008, ΑΠ 996/2007), σε
αντίθεση προς τις εκθέσεις πραγματογνωμοσύνης που διατάχθηκαν από το δικαστήριο
στο πλαίσιο της ανοιγείσας δίκης (άρθ. 368 επ. του ΚΠολΔ), που συνιστούν
ιδιαίτερο αποδεικτικό μέσο και πρέπει να μνημονεύονται ειδικά (ΑΠ 145/2008, ΑΠ
1594/2007). Πολλώ δε μάλλον, εάν τυχόν έγινε ειδική μνεία της προσκομισθείσας
με επίκληση ιδιωτικής γνωμοδότησης στην προσβαλλόμενη απόφαση, από καμία
διάταξη δεν συνάγεται ότι απαιτείται επί πλέον να διευκρινίζεται σε αυτήν ότι
δεν πρόκειται περί δικαστικής πραγματογνωμοσύνης, ούτε άλλωστε η παράλειψη της
πιο πάνω διευκρίνισης ιδρύει αναιρετικό λόγο. Τέλος οι ένορκες βεβαιώσεις στον
ειρηνοδίκη ή στον συμβολαιογράφο αποτελούν ιδιαίτερο και αυτοτελές αποδεικτικό
μέσο σε σχέση με τους μάρτυρες και τα έγγραφα, και επομένως πρέπει να
μνημονεύονται ειδικά στην απόφαση ότι λήφθηκαν υπόψη, η έλλειψη δε της μνείας
αυτών δεικνύει ότι αυτές δεν λήφθηκαν υπόψη (ΑΠ 1105/2015, ΑΠ 767/2011, ΑΠ
1690/2010, ΑΠ 1901/2009, ΑΠ 2178/2009). Για την αναφορά της λήψης υπόψη
συγκεκριμένης ένορκης βεβαίωσης από το δικαστήριο της ουσίας αρκεί η αναγραφή
των στοιχείων αυτής στην προσβαλλόμενη απόφαση με μνεία του αριθμού αυτής, του
οργάνου ενώπιον του οποίου αυτή έγινε και της κλήτευσης του αντιδίκου του
προσκομίσαντος με επίκληση αυτήν διαδίκου, ενώ δεν αποτελεί αναγκαίο στοιχείο
προσδιοριστικό αυτής η αναγραφή του ονοματεπωνύμου του μάρτυρος που έδωσε την
ένορκη βεβαίωση. Στην προκειμένη περίπτωση με τον πρώτο από τον αριθμό 11 περ.
γ του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης του κυρίως δικογράφου, οι
αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι δεν
προκύπτει αδιαστίκτως ότι αυτή έλαβε υπόψη της: α) την με αριθμό 128/2015
απόφαση του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου (της οποίας μάλιστα
παραθέτουν στο αναιρετήριο το σκεπτικό της πλειοψηφίας), με την οποία αθωώθηκαν
οι προσθέτως παρεμβαίνοντες μηχανικοί και ήδη δεύτερη και τρίτος των
αναιρεσειόντων των αξιοποίνων πράξεων της ψευδορκίας μάρτυρα που τους είχαν
αποδοθεί, καθότι κρίθηκε από το ποινικό δικαστήριο ότι αυτοί κατά την υποβολή
στην Πολεοδομία … των με αριθ. 405 και 406/27.2.2004 αιτήσεων αναθεώρησης των με
αριθ. 50 και 51/1997 οικοδομικών αδειών είχαν συνυποβάλλει αρχιτεκτονικά και
στατικά σχέδια και ότι η μη αναθεώρηση των αδειών οφειλόταν στο ότι ο νόμιμος
εκπρόσωπος της εναγομένης Επίσκοπος Φ. Π., μολονότι γνώριζε περί των φακέλων
αναθεώρησης και παρόλο που είχε ενημερωθεί προφορικά από τους άνω μηχανικούς
[εκεί κατηγορουμένους] περί της ανάγκης καταβολής της αμοιβής και των σχετικών
φορολογικών υποχρεώσεων προκειμένου να προχωρήσει η διαδικασία αναθεώρησης, δεν
προέβη στις σχετικές ενέργειες, με συνέπεια να μην προχωρήσει η διαδικασία για
την έκδοση των αδειών αναθεώρησης, εξαιτίας του κλονισμού της εμπιστοσύνης του
λόγω της καθυστέρησης στην ολοκλήρωση του έργου και υπέρβασης του κόστους
κατασκευής, ιδίως των εκσκαφών, με συνέπεια τη διακοπή των πληρωμών του
εργολάβου τον Οκτώβριο του 2004 και β) την με αριθμό 1166/2016 απόφαση του
Αρείου Πάγου, με την οποία απορρίφθηκε αίτηση αναίρεσης κατά της πιο πάνω με
αριθ. 128/2015 απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου, καθότι
κρίθηκε ότι αυτή είχε την απαιτουμένη από το νόμο πλήρη και εμπεριστατωμένη
αιτιολογία, έγγραφα τα οποία οι αναιρεσείοντες είχαν επικαλεσθεί και
προσκομίσει με τις προτάσεις τους κατά την ενώπιον του δευτεροβαθμίου
δικαστηρίου δίκη. Περαιτέρω με τον τρίτο λόγο αναίρεσης του κυρίως δικογράφου
και υπό την επίκληση αναιρετικής πλημμέλειας εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559
του ΚΠολΔ οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την
πλημμέλεια ότι από τη ρητή αναφορά στα κατ’ είδος αποδεικτικά μέσα, και της
“έκθεσης πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού Γ. Κ.”
δημιουργείται ασάφεια σχετικά με το εάν πρόκειται για έκθεση πραγματογνωμοσύνης
μετά από δικαστική απόφαση ή για ιδιωτική έκθεση πραγματογνωμοσύνης, όπως
συμβαίνει εν προκειμένω. Τέλος με τον από τον αριθμό 11 περ. γ του άρθρου 559
του ΚΠολΔ τρίτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην
προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι, ενώ μεταξύ των αποδεικτικών μέσων που
έλαβε υπόψη της αναγράφονται και οι υπ’ αριθ. ….25/15.11.2010 και
….26/15.11.2010 ένορκες βεβαιώσεις της συμβολαιογράφου Ό. Α. (των ιδίων), ως
και η υπ’ αριθ. ….76/16.9.2010 ένορκη βεβαίωση της συμβολαιογράφου Σ. Κ. (της
αντιδίκου των), δεν αναφέρονται και τα ονοματεπώνυμα των μαρτύρων που έδωσαν
τις πιο πάνω ένορκες βεβαιώσεις, μη αρκούσης μόνο της αναφοράς του αριθμού
αυτών και του συντάξαντος αυτές συμβολαιογράφου, με συνέπεια να μην καθίσταται
αδιαστίκτως βέβαιο ότι το δικαστήριο της ουσίας έλαβε αυτές υπόψη του και ιδίως
ότι έλαβε υπόψη του την κατάθεση του μάρτυρός των Ά. Δ.. Από τη βεβαίωση όμως
που περιέχεται στην προσβαλλομένη απόφαση (σελ. 9η) ότι λήφθηκαν υπόψη (μεταξύ
άλλων αποδεικτικών στοιχείων) τα έγγραφα που οι διάδικοι προσκομίζουν και
επικαλούνται, καθώς και οι υπ’ αριθμ. …25/15.11.2010 και …26/15.11.2010 ένορκες
βεβαιώσεις της συμβολαιογράφου Ό. Α., που λήφθηκαν υπόψη μετά από νομότυπη και
εμπρόθεσμη κλήτευση της άλλης πλευράς και η υπ’ αριθ. …76/16.9.2010 ένορκη
βεβαίωση της συμβολαιογράφου Σ. Κ. που λήφθηκε υπόψη μετά από νομότυπη και
εμπρόθεσμη κλήτευση της άλλης πλευράς (με αναφορά των σχετικών εκθέσεων
επίδοσης των δικαστικών επιμελητριών στο Πρωτοδικείο Νάξου Ι. Φ. – οι δύο
πρώτες και Αθηνών Ο. Δ. – η τελευταία) σε συνδυασμό αφενός μεν με τη ρητή μνεία
στο σκεπτικό της προσβαλλομένης απόφασης της με αριθ. 128/2015 αθωωτικής κατά
πλειοψηφία απόφασης του Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου με αναφορά
μάλιστα στο ότι η (αντίθετη) κρίση του εν λόγω ποινικού Δικαστηρίου δεν
δεσμεύει το παρόν πολιτικό Δικαστήριο, ως μη δημιουργούσα δεδικασμένο, αλλά και
τον χαρακτηρισμό αυτής ως “αμετάκλητης”, αφετέρου δε με το πλήρες και
χωρίς αντιφάσεις και κενά ανωτέρω περιεχόμενο της προσβαλλομένης απόφασης, δεν
καταλείπεται καμιά αμφιβολία ότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο έλαβε υπόψη του α)
τις ως άνω δικαστικές αποφάσεις ποινικών δικαστηρίων και β) τις ως άνω ένορκες
βεβαιώσεις, τις οποίες συνεκτίμησε με τις λοιπές αποδείξεις, προκειμένου να
καταλήξει στο αποδεικτικό του πόρισμα. Από καμία διάταξη δεν απαιτείτο, πλην
της μνείας του αριθμού των ενόρκων βεβαιώσεων, του οργάνου ενώπιον του οποίου
αυτές έγιναν και της κλήτευσης του αντιδίκου του προσκομίσαντος με επίκληση
αυτές διαδίκου, η περαιτέρω αναγραφή στην προσβαλλόμενη απόφαση του
ονοματεπωνύμου των μαρτύρων που έδωσαν αυτές. Τέλος δεν απαιτείτο η περαιτέρω
μνεία ότι η αναφερθείσα στα κατ’ είδος αποδεικτικά μέσα από την προσβαλλόμενη
απόφαση “έκθεση πραγματογνωμοσύνης του πολιτικού μηχανικού Γ. Κ.”
ήταν ιδιωτική, καθότι το μεν η επικαλουμένη παράλειψη δεν ιδρύει λόγο από τον
αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ, το δε η ειδική αναφορά αυτής από την
προσβαλλόμενη απόφαση ήταν πλεοναστική και θα μπορούσε να είχε παραληφθεί.
Από τη διάταξη του αριθμού 12 του άρθρου 559 του
ΚΠολΔ, κατά την οποία αναίρεση επιτρέπεται αν το δικαστήριο παραβίασε τους
ορισμούς του νόμου σχετικά με τη δύναμη των αποδεικτικών μέσων, προκύπτει ότι
ιδρύεται στην τελευταία αυτή περίπτωση λόγος αναίρεσης, και όταν το δικαστήριο
προσέδωσε σε αποδεικτικό μέσο αυξημένη δύναμη, που δεν την είχε κατά νόμο ή
αρνήθηκε να αναγνωρίσει τέτοια δύναμη σε αποδεικτικό μέσο που δεσμευτικά ορίζει
ο νόμος. Τέτοια περίπτωση συντρέχει εάν το δικαστήριο της ουσίας δεν προσέδωσε
στη δικαστική ομολογία ή στα δημόσια έγγραφα την αυξημένη αποδεικτική δύναμη
που τους προσδίδει ο νόμος (ΑΠ 573/2018, ΑΠ 412/2011, ΑΠ 444/2009, ΑΠ 1517/2008, ΑΠ 961/2007, ΑΠ
648/1999). Αντίθετα δεν ιδρύεται ο λόγος αυτός στην περίπτωση που το
δικαστήριο, συνεκτιμώντας ελεύθερα, κατά το άρθρ. 340 ΚΠολΔ, ίδιας αποδεικτικής
δύναμης αποδεικτικά μέσα αποδίδει μικρότερη ή μεγαλύτερη βαρύτητα ή αξιοπιστία
σε κάποιο ή κάποια από αυτά ή από εκείνη που ο αναιρεσείων θεωρεί ότι έχουν,
αφού τότε η εκτίμηση αφορά την ουσία των πραγμάτων και είναι συνεπώς κατά το
άρθρ. 561 παρ. 1 ΚΠολΔ αναιρετικά ανέλεγκτη (ΑΠ 1596/2014, ΑΠ 430/2016, ΑΠ 173/2016, ΑΠ 128/2014, ΑΠ 893/2012, ΑΠ 412/2011, ΑΠ 1531/2010, ΑΠ
109/2008). Περαιτέρω κατά τη διάταξη του άρθρου 438 του ΚΠολΔ έγγραφα που έχουν
συνταχθεί κατά τους νόμιμους τύπους από δημόσιο υπάλληλο ή λειτουργό ή πρόσωπο
που ασκεί δημόσια υπηρεσία ή λειτουργία, αποτελούν πλήρη απόδειξη για όλους ως
προς όσα βεβαιώνονται στο έγγραφο ότι έγιναν από το πρόσωπο που συνέταξε το
έγγραφο η ότι έγιναν ενώπιόν του, αν το πρόσωπο αυτό είναι καθ’ ύλην και κατά
τόπον αρμόδιο να κάνει αυτή τη βεβαίωση και ανταπόδειξη επιτρέπεται μόνο με
προσβολή του εγγράφου ως πλαστού, ενώ κατά τη διάταξη του άρθρου 440 του ιδίου
Κώδικα τα έγγραφα που αναφέρονται στα άρθρα 438 και 439 αποτελούν πλήρη
απόδειξη για όλους ως προς όσα βεβαιώνονται σ’ αυτά, την αλήθεια των οποίων
όφειλε να διαπιστώσει εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο, επιτρέπεται όμως
ανταπόδειξη. Η τελευταία αυτή διάταξη του άρθρου 440 του ΚΠολΔ είναι
συμπληρωματική της πρώτης και ρυθμίζει τις περιπτώσεις εκείνες που βεβαιώνεται
στο δημόσιο έγγραφο ορισμένο γεγονός, την αλήθεια του οποίου όφειλε να
διαπιστώσει εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο, οπότε ναι μεν υπάρχει και
πάλι πλήρης απόδειξη, πλην όμως επιτρέπεται ανταπόδειξη, χωρίς ν’ απαιτείται να
προσβληθεί το δημόσιο έγγραφο για πλαστότητα, όπως αντιθέτως συμβαίνει επί
ενεργειών στις οποίες προέβη εκείνος που έχει συντάξει το έγγραφο ή περί
γεγονότων που έλαβαν χώρα ενώπιον του (ΑΠ 883/2013). Τοιαύτη επομένως περίπτωση
υπαγομένη στο ρυθμιστικό πεδίο του άρθρου 440 του ΚΠολΔ συνιστά και η βεβαίωση
της αρμοδίας υπαλλήλου της πολεοδομικής υπηρεσίας ότι κατατέθηκαν φάκελοι
αναθεώρησης οικοδομικής αδείας κατά την πρωτοκόλληση της αίτησης αναθεώρησης,
οσάκις κατά την κείμενη νομοθεσία ο αρμόδιος για τη λήψη της αίτησης
αναθεώρησης υπάλληλος όφειλε να προβεί στον έλεγχο της πληρότητας των φακέλων
ως προς την συνυποβολή των αναγκαίων αρχιτεκτονικών, στατικών και λοιπών
σχεδίων. Στην περίπτωση αυτή είναι επιτρεπτή η ανταπόδειξη, η οποία μπορεί να
λάβει χώρα με κάθε νόμιμο αποδεικτικό μέσο, όπως μάρτυρες, ιδιωτικά έγγραφα,
αλλά και δικαστικά τεκμήρια (ΑΠ 361/2004, ΑΠ 455/1993). Η ανταπόδειξη δεν
συνιστά κύρια απόδειξη και κατά συνέπεια δεν απαιτείται ν’ αποδειχθεί το
αντίθετο του αποδεικνυομένου με το δημόσιο έγγραφο, αλλά αρκεί να κλονισθεί η
πεποίθηση του δικαστή για την αλήθεια του περιστατικού. Εξ άλλου από τις
διατάξεις των άρθρων 339, 432 επ. και 440 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι η απόφαση που
εκδόθηκε επί ποινικής δίκης έχει, ως δημόσιο έγγραφο, πλήρη δεσμευτική
αποδεικτική δύναμη μόνο κατά το μέρος που προσκομίζεται προς απόδειξη
γεγονότων, όπως οι βεβαιώσεις πραγμάτων που έλαβαν χώρα κατά την ενώπιον του
ποινικού δικαστηρίου διεξαχθείσα διαδικασία και ως προς τις διατάξεις που
περιέχει (ΑΠ 1447/2017, ΑΠ 1276/2017, ΑΠ 1056/2014, ΑΠ 359/1993). Δεν είναι,
όμως δημόσιο έγγραφο, αποτελούν πλήρη απόδειξη ως προς τις αιτιολογίες της
ποινικής υπόθεσης επί της οποίας έκρινε, διότι, μεταξύ άλλων, τα βεβαιούμενα
υπ` αυτής περιστατικά δεν συνέβησαν κατά την παρά του δικαστικού λειτουργού
σύνταξή της, ως δημοσίου εγγράφου (ΑΠ 1669/2008, ΑΠ 358/2007, ΑΠ 432/1985).
Στην προκειμένη περίπτωση: Α) με τον πρώτο κατά το τελευταίο αυτού σκέλος λόγο
αναίρεσης του κυρίως δικογράφου και τον συναφή έκτο πρόσθετο λόγο αναίρεσης,
κατ’ εκτίμηση του περιεχομένου τους, αληθώς από τον αριθμό 12 του άρθρου 559
του ΚΠολΔ [και όχι από τον επικαλούμενο από τους αναιρεσείοντες αριθμό 20 του
άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο περί παραμόρφωσης εγγράφου που με βάση τα αμέσως
κατωτέρω εκτιθέμενα δεν ιδρύεται εν προκειμένω], οι αναιρεσείοντες προσάπτουν
στην προσβαλλόμενη απόφαση την πλημμέλεια ότι με το δεχθεί ότι δεν
δημιουργείται δεδικασμένο από την με αριθ. 128/2015 αθωωτική απόφαση του
Τριμελούς Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου και στη συνέχεια να συναγάγει αντίθετο
αποδεικτικό πόρισμα με βάση το αναφερόμενο σε αυτήν αποδεικτικό υλικό σε σχέση
με τα ανωτέρω εκτιθέμενα πραγματικά γεγονότα που η ποινική απόφαση δέχθηκε ότι
έλαβαν χώρα και που είχαν ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της ανοιγείσας πολιτικής
δίκης, παραβίασε τους ορισμούς του νόμου για την αποδεικτική δύναμη
διαδικαστικών εγγράφων, όπως είναι οι ποινικές αποφάσεις. Οι λόγοι αυτοί είναι
αβάσιμοι, καθότι οι αιτιολογίες της ως άνω με αριθ. 128/2015 αθωωτικής για τους
δεύτερη και τρίτο των αναιρεσειόντων, ως κατηγορουμένων για την αξιόποινη πράξη
της ψευδορκίας μάρτυρα, ήδη αμετάκλητης ποινικής απόφασης του Τριμελούς
Εφετείου Πλημμελημάτων Αιγαίου, ως προς την ενώπιον αυτού αχθείσα ποινική
υπόθεση δεν αποτελούν πλήρη απόδειξη για την πολιτική δίκη ως προς τα
πραγματικά περιστατικά επί των οποίων αυτή έκρινε ότι έλαβαν χώρα, αλλά
συνεκτιμώνται ελευθέρως μαζί με τα λοιπά αποδεικτικά μέσα. Σημειώνεται ότι η
προσβαλλόμενη απόφαση διέλαβε στο σκεπτικό της αναλυτικά αιτιολογία των λόγων
και στοιχείων που την οδήγησαν σε αντίθετο αποδεικτικό πόρισμα σε σχέση με την
κρίση της ως άνω ποινικής απόφασης. Β) με τον δεύτερο λόγο του κυρίως
δικογράφου και τον συναφή δεύτερο πρόσθετο λόγο από τον αριθμό 12 του άρθρου 559
του ΚΠολΔ, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη απόφαση την
πλημμέλεια ότι παραβίασε τους ορισμούς του νόμου για την αποδεικτική δύναμη των
αποδεικτικών μέσων και συγκεκριμένα των προσκομισθέντων με επίκληση δημοσίων
εγγράφων, χωρίς αυτά να προσβληθούν ως πλαστά. Συγκεκριμένα, ενώ α) στο υπ’
αριθ. 3581/13.1.2009 έγγραφο του Τμήματος Πολεοδομίας … βεβαιωνόταν η κατάθεση
φακέλων αναθεώρησης με αριθ. 405 και 406/27.2.2004, β) στο υπ’ αριθ.
840/7.4.2009 έγγραφο του Τμήματος Πολεοδομίας … βεβαιωνόταν ότι διαπιστώθηκε η
κατάθεση φακέλων αναθεώρησης με αριθ. 405 και 406 της 27.2.2004, χωρίς όμως να
διαπιστώνεται η χρέωση αυτών σε υπάλληλο της Υπηρεσίας και χωρίς να καταστεί η
ανεύρεσή τους, γ) στο από 14.2.2009 έγγραφο της αυτής Υπηρεσίας, με το οποίο γνωστοποιήθηκε
στην αναιρεσίβλητη η πληρότητα των φακέλων κατά το χρόνο κατάθεσης, αφού
διαφορετικά αυτοί δεν θα είχαν γίνει δεκτοί από την εν λόγω Υπηρεσία και θα
επιστρέφονταν κατά τους όρους του Π.Δ. της 8.7.1993 και δ) στο αντίγραφο από το
βιβλίο πρωτοκόλλου, όπου είχε αναγραφεί στους αριθμούς 405 και 406 της
27.2.2004 ότι κατατέθηκαν φάκελοι αναθεώρησης, ήτοι ενώ βεβαιώνονταν τ’ ανωτέρω
σε δημόσια έγγραφα που είχαν συντάξει οι κατά τόπο και καθ’ ύλη αρμόδιοι
υπάλληλοι και που δεν είχαν προσβληθεί ως πλαστά και απ’ όπου, συνακόλουθα,
προέκυπτε η συνυποβολή των απαραίτητων μελετών και σχεδίων για την αναθεώρηση
των αρχικών οικοδομικών αδειών, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δέχθηκε με την
προσβαλλόμενη απόφασή του ότι δεν είχαν συνυποβληθεί οι αναγκαίες μελέτες και
σχέδια από τους δεύτερη και τρίτο των αναιρεσειόντων μηχανικών κατά την
κατάθεση των με αριθ. 405 και 406/27.2.2004 αιτήσεων αναθεώρησης, έκρινε δηλαδή
αντιθέτως με το περιεχόμενο των πιο πάνω δημοσίων εγγράφων, τα οποία αποτελούν
πλήρη απόδειξη ως προς τα εις αυτά βεβαιούμενα, μη επιτρεπομένης ανταπόδειξης,
ει μη μόνο με την προσβολή αυτών ως πλαστών. Οι λόγοι αυτοί είναι απορριπτέοι
ως αβάσιμοι. Και τούτο διότι, από το επικαλούμενο ως άνω περιεχόμενο των πιο
πάνω δημοσίων εγγράφων, δεν βεβαιώνεται αρμοδίως η πληρότητα των φακέλων
αναθεώρησης των με αριθ. 50 και 51/1997 οικοδομικών αδειών με τα απαιτούμενα
σχέδια και μελέτες, που όφειλαν να έχουν εκπονήσει και επισυνάψει οι δεύτερος
και τρίτος των αναιρεσειόντων στους οικείους φακέλους κατά το χρόνο υποβολής
των με αριθ. 405 και 406/24.2.2004 αιτήσεων αναθεώρησης, πέραν του ότι από την
επισκόπηση από τον Άρειο Πάγο των υπό στοιχείο (α) και (β) δημοσίων εγγράφων
(τα λοιπά δεν προσκομίζονται) προκύπτει ότι η επικαλούμενη βεβαίωση της
κατάθεσης φακέλων αναθεώρησης προκύπτει “ύστερα από έλεγχο του πρωτοκόλλου
της Υπηρεσίας”. Σε κάθε δε περίπτωση, επειδή πρόκειται για έλεγχο της
πληρότητας των φακέλων, στον οποίο όφειλε κατά την κείμενη νομοθεσία να προβεί
ο αρμόδιος δημόσιος υπάλληλος και ο οποίος (έλεγχος) κατά τις αναιρετικά
ανέλεγκτες παραδοχές της προσβαλλομένης απόφασης δεν γινόταν, λόγω πλημμελούς
λειτουργίας της υπηρεσίας πολεοδομίας της νήσου …., αφού δεν γινόταν ούτε
προέλεγχος των αιτήσεων, ούτε έλεγχος των συνημμένων εάν υπήρχαν ή όχι, ούτε
χρέωση των φακέλων σε υπάλληλο της πολεοδομίας από τον Προϊστάμενο, οι δε
φάκελοι διακινούνταν κατά βούληση από τους ιδιώτες μηχανικούς, τα όσα ανωτέρω
βεβαιώνονται στα έγγραφα αυτά, ως μη γενόμενα από τον ίδιο τον αρμόδιο δημόσιο
υπάλληλο που υπογράφει αυτά ή ενώπιον του, είναι δεκτικά ανταπόδειξης, χωρίς ν’
απαιτείται η προσβολή των πιο πάνω εγγράφων ως πλαστών. Ο ίδιος δεύτερος
πρόσθετος λόγος κατά το σκέλος που προσάπτει στην προσβαλλόμενη απόφαση την
πλημμέλεια ότι προς αντίκρουση του περιεχομένου των πιο πάνω δημοσίων εγγράφων
η προσβαλλομένη απόφαση έλαβε υπόψη της αποδεικτικά στοιχεία μικρότερης
αποδεικτικής ισχύος, όπως τις ιδιωτικές επιστολές του γενικώς επιβλέποντος
μηχανικού Ά. Δ. προς την αναιρεσίβλητη και με τον τρόπο αυτό ανεπιτρέπτως
απέκρουσε την πλήρη αποδεικτική δύναμη των πιο πάνω δημοσίων εγγράφων, είναι
αβάσιμος, καθότι η κατά το άρθρο 440 του ΚΠολΔ ανταπόδειξη μπορεί να γίνει με
κάθε αποδεικτικό μέσο. Επομένως οι ως άνω δεύτερος λόγος του κυρίως δικογράφου
και δεύτερος πρόσθετος λόγος αναίρεσης είναι απορριπτέοι ως αβάσιμοι. Γ) με τον
πρώτο και υπό την επίκληση του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρόσθετο
κατά τα λοιπά λόγο αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλόμενη
απόφαση τις πλημμέλειες: α) ότι χωρίς επαρκή αιτιολογία και με επίκληση
μεταγενεστέρων εγγράφων απέκρουσε τα όσα ανωτέρω βεβαιώνονται στο υπ’ αριθ.
3581/13.1.2009 έγγραφο του Τμήματος Πολεοδομίας …., β) ότι έδωσε μεγαλύτερα
αξιοπιστία σε έξι ιδιωτικά έγγραφα, ως αποδεικτικά στοιχεία που αφορούσαν τη
σχέση μεταξύ του Ά. Δ. και της αναιρεσίβλητης προς αντίκρουση των πιο πάνω
δημοσίων εγγράφων και γ) ότι προς αντίκρουση των ισχυρισμών τους ότι είχαν
εκπονήσει και συνυποβάλλει τα’ αναγκαία σχέδια και μελέτες έλαβε υπόψη και
έγγραφα, όπως την ένορκη διοικητική εξέταση (ΕΔΕ) στην πολεοδομία … ή την σε
βάρος τους πειθαρχική διαδικασία από το Τεχνικό Επιμελητήριο Ελλάδος (ΤΕΕ) που
συντάχθηκαν σε χρόνο μεταγενέστερο της υπαναχώρησης εκ μέρους της
αναιρεσίβλητης, που ως αποδεικτικά στοιχεία είναι ανεπαρκή προς αντίκρουση των αξιώσεών
τους. Ο λόγος αυτός κατά το πιο πάνω μέρος του πλήττει την αναιρετικά ανέλεγκτη
κρίση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, αναφορικά με την εκτίμηση των
προσκομισθέντων ενώπιον του αποδεικτικών στοιχείων. Συνακόλουθα είναι
απαράδεκτος (άρθ. 561 παρ.1 του ΚΠολΔ) και ως εκ τούτου απορριπτέος. Μη υπάρχοντος άλλου λόγου, πρέπει να απορριφθεί στο σύνολό
της η αίτηση αναίρεσης και οι δι’ ιδίου δικογράφου ασκηθέντες πρόσθετοι λόγος
αναίρεσης. Τέλος πρέπει να καταδικασθούν οι αναιρεσείοντες στην πληρωμή των δικαστικών
εξόδων της αναιρεσίβλητης … που παρέστη και κατέθεσε προτάσεις, λόγω της
ήττας των (άρθ. 176, 183 του ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
Διατάσσει την απόδοση του καταβληθέντος
παραβόλου ύψους τετρακοσίων πενήντα (450) ευρώ στους αναιρεσείοντες.
Απορρίπτει την από 16.11.2017 και με αριθ.
κατάθ. 35/16.11.2017 αίτηση αναίρεσης και τους δι’ ιδίου δικογράφου ασκηθέντες
από 8.8.2018 και με αριθ. κατάθ. 64/8.8.2018 πρόσθετους λόγους αναίρεσης της
υπ’ αριθ. 94/14.6.2017 απόφασης του (Τριμελούς) Εφετείου Αιγαίου.
Καταδικάζει τους αναιρεσείοντες στην πληρωμή των
δικαστικών εξόδων της αναιρεσίβλητης, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων
οκτακοσίων (1800) ευρώ.
Κρίθηκε, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 3
Απριλίου 2019
Η κατά την έννοια των άρθρων 35, 36, 39 και 44 ν. δ/τος
17-7/13-8-1923 “περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών”, που
διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 41 ΕισΝΑΚ, ενεχύραση απαιτήσεως του οφειλέτη
της πιστώτριας εταιρείας κατά τρίτου προς εξασφάλιση προγενέστερης απαιτήσεως
αυτής λόγω δανείου, απλού ή υπό ανοικτό λογαριασμό, συνεπάγεται την εκ του
νόμου εκχώρηση της απαιτήσεως από τον οφειλέτη προς την πιστώτρια (άρθρα 455
επ. ΑΚ), η οποία δικαιούται να την εισπράξει ως εκδοχέας, το δε μετά την
εξόφληση τυχόν υπόλοιπο οφείλει να το αποδώσει στον ενεχυραστή (ΑΠ 1168/2015)
από την επίδοση δε αντιγράφου της συμβάσεως ενεχυράσεως στον τρίτον η τράπεζα
θεωρείται όχι οιονεί νομέας, αλλά νομέας αυτής της απαιτήσεως, η οποία και της
μεταβιβάζεται από εκείνον (βλ. ΟλΑΠ 38/1988). Με τις διατάξεις αυτές, εισήχθη
ως προς την ενεχύραση ονομαστικών απαιτήσεων προς εξασφάλιση απαιτήσεων
ανωνύμων εταιρειών από δάνειο, απλό ή με ανοικτό λογαριασμό ή προγενέστερων
απαιτήσεών τους εξαιρετικό δίκαιο και ως εκ τούτου οι γενικές διατάξεις των άρθρων
1247-1256 ΑΚ εφαρμόζονται μόνο συμπληρωματικώς για θέματα μη ρυθμιζόμενα από
τις ειδικές διατάξεις του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος. Με την πρώτη από
αυτές καθιερώνεται είδος καταπιστευτικής, και δη εξασφαλιστικής εκχωρήσεως, με
αποτέλεσμα η μεν ενεχυρούχος δανείστρια να γίνεται πραγματικός και μοναδικός
δικαιούχος της ενεχυρασμένης απαιτήσεως, ο δε ενεχυραστής να έχει δικαίωμα, αν
αποσβεσθεί το χρέος, να απαιτήσει την επανεκχώρηση της απαιτήσεως σ’ αυτόν,
κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1232 ΑΚ. Επομένως, με τη σύσταση ενός τέτοιου
ενεχύρου, σε συνδυασμό με την εκ του νόμου εκχώρηση της ενεχυρασμένης
απαιτήσεως προς τον ενεχυρούχο δανειστή ο τελευταίος καθίσταται ειδικός
διάδοχος του οφειλέτη (ΑΠ 1447/2018).
Αριθμός 906/2019
ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ
Α2′ Πολιτικό Τμήμα
ΣΥΓΚΡΟΤΗΘΗΚΕ από τους Δικαστές: Αβροκόμη Θούα, Προεδρεύουσα Αρεοπαγίτη, κωλυομένου του Αντιπροέδρου του Αρείου Πάγου Ιωσήφ Τσαλαγανίδη, Γεώργιο Αποστολάκη, Θεόδωρο Κανελλόπουλο, Κυριάκο Οικονόμου – Εισηγητή και Αναστασία Περιστεράκη, Αρεοπαγίτες.
ΣΥΝΗΛΘΕ σε δημόσια συνεδρίαση στο Κατάστημά του, στις 8 Απριλίου 2019, με την παρουσία και της γραμματέως Θεοδώρας Παπαδημητρίου, για να δικάσει την υπόθεση μεταξύ:
Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης τραπεζικής εταιρείας με την επωνυμία “… Α.Ε.”, που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα. Εκπροσωπήθηκε από τις πληρεξούσιες δικηγόρους της: 1) Ζ. Ε. και 2) Λ. Β.. Της αναιρεσίβλητης: ανώνυμης εταιρίας με την επωνυμία “…”, που εδρεύει στο ….. και εκπροσωπείται νόμιμα. Παραστάθηκε με τους νομίμους εκπροσώπους της Α. Χ. και Ι. Χ., οι οποίοι διόρισαν πληρεξούσιο δικηγόρο τον Ανδρέα Μακρή.
Η ένδικη διαφορά άρχισε με τις δύο από 9-10-2012 ανακοπές της ήδη αναιρεσίβλητης, που κατατέθηκαν στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών και συνεκδικάσθηκαν. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 4225/2013 του ίδιου Δικαστηρίου και 1215/2018 του Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα με την από 31-5-2018 αίτησή της.
Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν, όπως σημειώνεται πιο πάνω. Οι πληρεξούσιες της αναιρεσείουσας ζήτησαν την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.
Συμφώνως προς την παρ. 4 του άρθρου 562 ΚΠολΔ – όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015 – ο ‘Αρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως λόγο αναιρέσεως από εκείνους που αναφέρονται στους αριθ. 1,4, 14, 16,17 και 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ. “. Η αυτεπάγγελτη εξέταση λόγων αναιρέσεως προϋποθέτει, αφ’ ενός ότι δεν προσκρούει σε δικονομικά απαράδεκτα της αναιρετικής διαδικασίας και αφ’ ετέρου ότι υπάρχουν στην προσβαλλόμενη απόφαση διαπιστωμένες παραβάσεις που εμπίπτουν στο πεδίο εφαρμογής των αναφερομένων στην ιδία παράγραφο λόγων αναιρέσεως (ΑΠ 287/2008). Εξ άλλου, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παραβάσεως του άρθρου 93 παρ. 3 εδ. α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικώς και εμπεριστατωμένως αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναιρέσεως ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά (έλλειψη αιτιολογίας), ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της (ανεπαρκής αιτιολογία), ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους (αντιφατική αιτιολογία) (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της αποφάσεως για την υπαγωγή η μη της συγκεκριμένης ατομικής περιπτώσεως στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περιπτώσεως. Αντιστοίχως ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της εφαρμοσθείσας διατάξεως ουσιαστικού δικαίου, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφ’ όσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Το κατά νόμον αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος προτάσεως προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της αποφάσεως στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες. Δηλαδή μόνο το τι αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε είναι ανάγκη να εκτίθεται στην απόφαση πλήρως και σαφώς και όχι γιατί αποδείχθηκε ή δεν αποδείχθηκε. Τα επιχειρήματα δε του δικαστηρίου που σχετίζονται με την εκτίμηση των αποδείξεων δεν συνιστούν παραδοχές επί τη βάσει των οποίων διαμορφώνεται το αποδεικτικό πόρισμα και ως εκ τούτου δεν αποτελούν “αιτιολογία”, ώστε στο πλαίσιο της διάταξης του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ να επιδέχονται μομφή για αντιφατικότητα ή ανεπάρκεια. Ούτε εξ άλλου ιδρύεται ο ανωτέρω λόγος αναιρέσεως του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ εξ αιτίας του ότι το δικαστήριο δεν αναλύει ιδιαιτέρως και διεξοδικώς τα μη συνιστώντα αυτοτελείς ισχυρισμούς επιχειρήματα των διαδίκων( ΑΠ 1625/2018). Περαιτέρω, η κατά την έννοια των άρθρων 35, 36, 39 και 44 ν. δ/τος 17-7/13-8-1923 “περί ειδικών διατάξεων ανωνύμων εταιρειών”, που διατηρήθηκαν σε ισχύ με το άρθρο 41 ΕισΝΑΚ, ενεχύραση απαιτήσεως του οφειλέτη της πιστώτριας εταιρείας κατά τρίτου προς εξασφάλιση προγενέστερης απαιτήσεως αυτής λόγω δανείου, απλού ή υπό ανοικτό λογαριασμό, συνεπάγεται την εκ του νόμου εκχώρηση της απαιτήσεως από τον οφειλέτη προς την πιστώτρια (άρθρα 455 επ. ΑΚ), η οποία δικαιούται να την εισπράξει ως εκδοχέας, το δε μετά την εξόφληση τυχόν υπόλοιπο οφείλει να το αποδώσει στον ενεχυραστή (ΑΠ 1168/2015) από την επίδοση δε αντιγράφου της συμβάσεως ενεχυράσεως στον τρίτον η τράπεζα θεωρείται όχι οιονεί νομέας, αλλά νομέας αυτής της απαιτήσεως, η οποία και της μεταβιβάζεται από εκείνον (βλ. ΟλΑΠ 38/1988). Με τις διατάξεις αυτές, εισήχθη ως προς την ενεχύραση ονομαστικών απαιτήσεων προς εξασφάλιση απαιτήσεων ανωνύμων εταιρειών από δάνειο, απλό ή με ανοικτό λογαριασμό ή προγενέστερων απαιτήσεών τους εξαιρετικό δίκαιο και ως εκ τούτου οι γενικές διατάξεις των άρθρων 1247-1256 ΑΚ εφαρμόζονται μόνο συμπληρωματικώς για θέματα μη ρυθμιζόμενα από τις ειδικές διατάξεις του εν λόγω νομοθετικού διατάγματος. Με την πρώτη από αυτές καθιερώνεται είδος καταπιστευτικής, και δη εξασφαλιστικής εκχωρήσεως, με αποτέλεσμα η μεν ενεχυρούχος δανείστρια να γίνεται πραγματικός και μοναδικός δικαιούχος της ενεχυρασμένης απαιτήσεως, ο δε ενεχυραστής να έχει δικαίωμα, αν αποσβεσθεί το χρέος, να απαιτήσει την επανεκχώρηση της απαιτήσεως σ’ αυτόν, κατ’ ανάλογη εφαρμογή του άρθρου 1232 ΑΚ. Επομένως, με τη σύσταση ενός τέτοιου ενεχύρου, σε συνδυασμό με την εκ του νόμου εκχώρηση της ενεχυρασμένης απαιτήσεως προς τον ενεχυρούχο δανειστή ο τελευταίος καθίσταται ειδικός διάδοχος του οφειλέτη (ΑΠ 1447/2018).
Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της προσβαλλομένης εφετειακής αποφάσεως (άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ) προκύπτει ότι, εκτιμώντας αυτή το σύνολο των αποδεικτικών μέσων, που παραδεκτώς επικαλέσθηκαν και προσκόμισαν οι διάδικοι, δέχθηκε, μεταξύ άλλων, ως προς την ουσία της υποθέσεως και κατά το ενδιαφέρον τον προκείμενο λόγο τμήμα της, τα ακόλουθα: ”…Η ανακόπτουσα, εταιρεία υπό την επωνυμία “…”, επέσπευσε κατά του οφειλέτη της Μ. Δ. του Α. αναγκαστική εκτέλεση των διαταγών πληρωμής 519/2012 και 328/ΠΙΤ/345/2012 των Δικαστών των Μονομελών Πρωτοδικείων Χανιών και Ρεθύμνου, αντιστοίχως, δι’ επιδόσεως των από 20-7-20-12 και 19.7.2012 επιταγών προς εκούσια συμμόρφωση που είναι γραμμένες κάτω από επικυρωμένα αντίγραφα των πρώτων εκτελεστών απογράφων των διαταγών αυτών, με τις οποίες τον επέταξε να της καταβάλει τα επιδικασθέντα υπέρ αυτής και εις βάρος εκείνου χρηματικά ποσά των 92.317,85 ευρώ και των 50.965,92 ευρώ, αντιστοίχως, ακολούθως δε με τα από 3.9.2012 κατασχετήρια έγγραφα, που επέδωσε στον καθού η εκτέλεση και στην καθής η ανακοπή την 6.9.2012, κατάσχεσε αναγκαστικά εις χείρας της καθής οι ανακοπές ως τρίτης, για τα ανωτέρω επιταχθέντα χρηματικά ποσά των 92.317,85 ευρώ και των 50.965,92 ευρώ, αντιστοίχως, τις απαιτήσεις του καθού η εκτέλεση που απορρέουν από χρηματικές καταθέσεις του που τηρούσε σε αυτήν. Η καθής οι ανακοπές, με τις υπ’ αριθμούς 38146/11.9.2012 κοα 38147/11.9.2012 δηλώσεις της που κατέθεσε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών, δήλωσε μεν ότι ο καθού η εκτέλεση είχε ανοίξει και τηρούσε στα καταστήματα της …. και …. κοινούς λογαριασμούς ταμιευτηρίου με υπόλοιπα 16.121,32 ευρώ, 24,10 ευρώ, 9,32 ευρώ, 7,06 λιρών Αγγλίας και 751,81 δολαρίων ΗΠΑ, παρέλειψε ωστόσο να δηλώσει και την υπ’ αριθμόν ….430 προθεσμιακή κατάθεση ποσού 422.461,79 δολαρίων ΗΠΑ που αυτός είχε ανοίξει και τηρούσε στο επί της Πλατείας 1866 κατάστημά της στα Χανιά. Την έναντι της καθής οι ανακοπές πιο πάνω απαίτησή του ο καθού η εκτέλεση την είχε ενεχυράσει υπέρ αυτής με την από 30.9.2009 σύμβαση ενεχύρασης προθεσμιακής κατάθεσης, την οποίαν και της επέδωσε την 12.1.2010 με δικαστικό επιμελητή, προς εξασφάλιση των έναντι αυτού απαιτήσεών της από την υπ’ αριθμόν 262/16.4.1996 σύμβαση πιστώσεως με ανοικτό (αλληλόχρεο) λογαριασμό και των μεταγενέστερων αυξητικών αυτής, με τις οποίες του είχε χορηγήσει πίστωση μέχρι του ποσού των 2.200.000 ευρώ, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 36 και 39 του ν. δ. 17.7/13.8.1923. Στην ενεχύραση υπήχθη και ο συνδεδεμένος με την προθεσμιακή κατάθεση υπ’ αριθμόν … – 109 λογαριασμός ταμιευτηρίου σε συνάλλαγμα, που ο καθού η εκτέλεση τηρούσε στην καθής οι ανακοπές, στον οποίο, κατά τους όρους της ενεχυρικής σύμβασης, θα πιστωνόταν το ποσό της προθεσμιακής κατάσχεσης κατά την ημέρα της λήξης της. Την ύπαρξη της προθεσμιακής αυτής κατάσχεσης γνωστοποίησε στην ανακόπτουσα ο ίδιος ο καθού η εκτέλεση, για να την πείσει ότι ήταν φερέγγυος με απώτερο σκοπό τη συνέχιση της συνεργασίας τους στον τομέα του τουρισμού, πλην όμως η καθής οι ανακοπές δεν την συμπεριέλαβε στις πιο πάνω υπ’ αριθμούς 38146/11.9.2012 και 38147/11.9.2012 δηλώσεις της που κατέθεσε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Την παράλειψή της αυτή η καθής οι ανακοπές επιχειρεί να την δικαιολογήσει ισχυριζόμενη ότι για την απαίτηση αυτή δεν είχε υποχρέωση δηλώσεως, γιατί με την ενεχυρίασή της αυτή είχε, δι’ αναγκαστικής εκχωρήσεως, αποκοπεί από την περιουσία του καθού η εκτέλεση και πλέον ανήκε στην ίδια και όχι σε εκείνον ώστε να δύναται να αποτελέσει αντικείμενο κατάσχεσης εις χείρας της ως τρίτης. Ο ισχυρισμός της όμως αυτός είναι, σύμφωνα και με την προηγούμενη υπό στοιχεία I σκέψη, μη νόμιμος, διότι η υπέρ αυτής ενεχυρίαση της από τον καθού η εκτέλεση δεν στερεί την από άλλους δανειστές του, όπω-ς εν προκειμένω είναι η ανακόπτουσα, κατάσχεσή της, αφού ο καθού η εκτέλεση παραμένει δικαιούχος αυτής.
Συνεπώς οι δηλώσεις που υπέβαλε ήταν ανακριβείς, η ανακρίβεια δε αυτή και η ύπαρξη της αποκρυβείσης προθεσμιακής κατάθεσης κρίνονται, σύμφωνα και με την προηγούμενη υπό στοιχεία II σκέψη, κατά τον χρόνο κατά τον οποίον αυτή, αν την είχε δηλώσει, είχε υποχρέωση να την καταβάλει στην ανακόπτουσα, ο οποίος, σύμφωνα με τα παραπάνω, είναι η 15.9.2012, αφού τα κατασχετήρια επιδόθηκαν στον καθού η εκτέλεση την 6.9.2012, και συνεπώς η από το άρθρο 988 παρ. 1 του ΚΠολΔ οκταήμερη προθεσμία για την έναρξη της καταβολής είχε την 14.9.2012 παρέλθει. Πλην όμως την 21.11.2012, μετά πάροδον διμήνου, έλαβαν χώρα τα ακόλουθα περιστατικά, όπως αυτά προκύπτουν από την εκατέρωθεν επικαλούμενη και προσκομιζόμενη από 15.3.2012 βεβαίωση του καταστήματος της Πλατείας 1866 της καθής οι ανακοπές στα …. και του συνημμένου σε αυτήν αντιγράφου κίνησης του προαναφερόμενου υπ’ αριθμόν … – 109 ατομικού λογαριασμού του καθού η εκτέλεση κατά το διάστημα από 1.8.2012 έως 31.12.2012: α) Την 1.8.2012 υπήρχε κατατεθειμένο σε αυτόν το ποσό των 751,81 δολαρίων ΗΠΑ, το οποίο η καθής οι ανακοπές συμπεριέλαβε στις πιο πάνω δηλώσεις της, β) την 21.11.2012 πιστώθηκε στον πιο πάνω λογαριασμό το ποσό των 422.461,79 δολαρίων ΗΠΑ λόγω λήξεως της ενεχυρασμένης υπ’ αριθμόν …430 προθεσμιακής κατάθεσης καθώς και το ποσό των 4.752,70 δολαρίων των δεδουλευμένων συμβατικών τόκων αυτής, στη συνέχεια ήχθησαν εις χρέωση του καθού η εκτέλεση τα ποσά των δολαρίων ΗΠΑ 547,40, 420,53 και 127,62 για την αφαίρεση του προεξοφλητικού τόκου, του παρακρατούμενου φόρου επί των τόκων και των εξόδων διαχειρίσεως του λογαριασμού, αντιστοίχως, και το τελικό ποσό των 426.870,75 δολαρίων ΗΠΑ ήχθη εις χρέωση του καθού η εκτέλεση με συνέπεια ο λογαριασμός να μηδενιστεί. Οι ενέργειες αυτές εμφαίνουν ότι, με συμφωνία του καθ ού η εκτέλεση και της καθής οι ανακοπές, λύθηκε πρόωρα η σύμβαση προθεσμιακής κατάθεσης και ο καθού η εκτέλεση ανέλαβε το ποσό της. Με την εκ μέρους της καθής οι ανακοπές εξόφληση του καθού η εκτέλεση, όμως, αποσβήστηκε η εκ της επίδικης προθεσμιακή: κατάθεσης απαίτησή του και συνακόλουθα και το ενέχυρο που αυτός είχε υπέρ εκείνης συστήσει, σύμφωνα και με την προηγούμενη υπό στοιχεία II σκέψη, με συνέπεια η απαίτηση να καταστεί έκτοτε (21.11.2012) ληξιπρόθεσμη και απαιτητή. Η δια καταβολής όμως απόσβεση της επίδικης απαίτησης, ενώ παρήγαγε τις έννομες συνέπειές της για τον καθού η εκτέλεση (δανειστή) και την καθής οι ανακοπές (οφειλέτρια), ουδόλως επέδρασε στις έννομες σχέσεις της ανακόπτουσας με την επίδικη απαίτηση για δύο λόγους: πρώτον, γιατί η ανακρίβεια των δηλώσεων της καθής οι ανακοπές και η ύπαρξη της επίδικης απαίτησης κρίνονται σε προγενέστερο χρόνο και συγκεκριμένα την 15.9.2012, όπως εκτέθηκε παραπάνω, με συνέπεια η μεταγενέστερη δια καταβολής απόσβεσή της να στερείται έννομης επιρροής και δεύτερον γιατί η καταβολή αυτή, γενομένη μετά την αναγκαστική εκχώρηση της επίδικης απαίτησης στην ανακόπτουσα, ουδέν έναντι αυτής έννομο αποτέλεσμα παράγει. Από τα παραπάνω έπεται ότι η ανακόπτουσα έχει δικαίωμα, εκτός από την αναγνώριση της υπάρξεως της επίδικης απαίτησης που η καθής οι ανακοπές παρέλειψε να δηλώσει, να ζητήσει και την καταβολή των πιο πάνω χρηματικών ποσών των 92.317,85 ευρώ και των 50.965,92 ευρώ για τα οποία επέβαλε την κατάσχεση, αφού με την απόσβεση του ενεχύρου της καθής οι ανακοπές πάνω στην αποκρυβείσα απαίτηση, η τελευταία κατέστη ληξιπρόθεσμη και απαιτητή, το ποσό δε αυτής, ανερχόμενο σε 422.461,79 δολάρια ΗΠΑ, υπερκαλύπτει τα προαναφερόμενα ποσά της κατάσχεσης. Το πρωτοβάθμιο Δικαστήριο ορθώς μεν με την εκκαλούμενη απόφασή του αναγνώρισε την ύπαρξη της αποκρυβείσας από την καθής η ανακοπή επίδικης προθεσμιακής κατάθεσης, κεφάλαιο το οποίο οι διάδικοι δεν έχουν δι’ εφέσεως προσβάλει, εσφαλμένα, όμως, απέρριψε ως κατ’ ουσίαν αβάσιμο το καταψηφιστικό αίτημα των υπό κρίση ανακοπών, όπως βασίμως η ανακόπτουσα με τον μοναδικό λόγο της υπό κρίση έφεσής της υποστηρίζει…”. Ακολούθως, το Εφετείο εξέδωσε την προσβαλλομένη απόφασή του, με την οποία δέχθηκε τυπικά και κατ’ ουσία την από 7.11.2014 έφεση της αναιρεσίβλητης, εξαφάνισε την πρωτόδικη απόφαση ως προς τη διάταξή της, με την οποία απέρριψε το καταψηφιστικό αίτημα των υπό κρίση ανακοπών, ακολούθως δε δέχθηκε τις ανακοπές, και υποχρέωσε την καθ’ ης-αναιρεσείουσα να καταβάλει στην ανακόπτουσα-αναιρεσίβλητη το συνολικό ποσό των 143.083,77 ευρώ με το νόμιμο τόκο από της επιδόσεώς τους.
Έτσι που έκρινε το ως άνω δικαστήριο διέλαβε, αναφορικώς προς την οφειλομένη αποζημίωση εκ μέρους της εναγομένης Τράπεζας λόγω παραλείψεως δηλώσεως χρηματικού ποσού, το οποίο κατά τον χρόνο της κατασχέσεως ευρίσκετο στον τραπεζικό λογαριασμό τού οφειλέτη του επισπεύδοντος την κατάσχεση εις χείρας της Τράπεζας ως τρίτης, ασαφείς και ανεπαρκείς, προσέτι δε αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο ως προς την ορθή ή μη εφαρμογή των κανόνων ουσιαστικού δικαίου των άρθρων 986 ΚΠολΔ και εκείνων των του ν. δ/τος 17-7/13-8-1923, που προαναφέρθηκαν. Ειδικότερα: Υπό τις ως άνω παραδοχές ουδόλως εξηγείται γιατί, ενώ το ποσόν των 422.461,79 δολαρίων ΗΠΑ πιστώθηκε στον επίδικο λογαριασμό την 21-11-2012, η ανακρίβεια των δηλώσεων της καθ’ ης οι ανακοπές και η ύπαρξη της επίδικης απαιτήσεως κρίνονται σε προγενέστερο χρόνο και συγκεκριμένως την 15-9-2012( ημέρα παρελεύσεως της προθεσμίας προς υποβολή Δηλώσεως). Περαιτέρω, η προσβαλλομένη υποπίπτει σε αντίφαση, διότι ενώ δέχεται ότι, το τελικό ποσό των 426.870,75 δολαρίων ΗΠΑ ήχθη εις χρέωση του καθ’ ου η εκτέλεση, ακολούθως δέχεται ότι ο ειρημένος ανέλαβε το ποσό από τη σύμβαση προθεσμιακής καταθέσεως, εντεύθεν συνάγει ότι η εν λόγω απαίτηση της ενάγουσας αναιρεσίβλητης κατέστη ληξιπρόθεσμη και απαιτητή. Στις παραδοχές της προσβαλλομένης συγχέονται περιστατικά, η ύπαρξη των οποίων ναι μεν δημιουργεί ανακρίβεια των Δηλώσεων της Τράπεζας, εν τούτοις συνδέονται με διαφορετικές έννομες συνέπειες. Συγκεκριμένως, άλλο τυγχάνει το θέμα της παραλείψεως δηλώσεως περί υπάρξεως ενεχυρασμένης απαιτήσεως, η οποία ενδεχομένως να θεμελιώσει αξίωση σε περίπτωση υπάρξεως ζημίας, συνδεομένης αιτιωδώς με την παράλειψη, και άλλο το επίδικο ζήτημα περί παραλείψεως δηλώσεως χρηματικού ποσού, το οποίο κατά τον χρόνο της κατασχέσεως ευρίσκετο στον τραπεζικό λογαριασμό τού οφειλέτη του επισπεύδοντος την κατάσχεση εις χείρας της Τράπεζας ως τρίτης. Η προσβαλλομένη απόφαση έκρινε ότι λόγω παραλείψεως εκ μέρους της εναγομένης Τράπεζας να δηλώσει την ύπαρξη ενεχυρασμένης απαιτήσεως υποχρεούται αυτή να καταβάλει τα αξιούμενα από την ενάγουσα χρηματικά ποσά, παρά το ανελέγκτως γενόμενο δεκτό γεγονός ότι το ποσόν της ενεχυρασμένης απαιτήσεως των 422.461,79 ευρώ δεν ήταν κατατεθειμένο στον επίδικο ατομικό λογαριασμό του οφειλέτη κατά τον χρόνο επιβολής των κατασχέσεως εις χείρας της Τράπεζας ως τρίτης (6-9-2012) – οπότε θα θεμελιωνόταν η επίδικη αξίωση της ενάγουσας – αλλά σε χρόνο μεταγενέστερο, και δη την 21-11-2012, όταν το ποσό τούτο πιστώθηκε στον συγκεκριμένο τραπεζικό λογαριασμό. Οι ως άνω πλημμέλειες ασκούν ουσιώδη επίδραση στην έκβαση της δίκης, και δη στην θεμελίωση της ευθύνης της εναγομένης, λόγω της αποδιδομένης σ’ αυτήν παραλείψεως να περιλάβει στη Δήλωση της ως τρίτης την ύπαρξη ενεχυρασμένης απαιτήσεως του οφειλέτη της ενάγουσας.
Συνεπώς, η πληττομένη απόφαση υπέπεσε στην από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ πλημμέλεια, κατά τον βάσιμο περί τούτου λόγο αναιρέσεως, εξεταζόμενο αυτεπαγγέλτως υπό του παρόντος Δικαστηρίου, εφ’ όσον με το αναιρετήριο διώκεται η αναίρεση της προσβαλλομένης αποφάσεως, συμφώνως και προς τα εκτεθέντα στη μείζονα πρόταση. Κατ’ ακολουθίαν των ανωτέρω, και παρελκούσης της έρευνας των λοιπών λόγων, οι οποίοι καλύπτονται από την αναιρετική εμβέλεια του κριθέντος ως βασίμου, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση στο Δικαστήριο, που εξέδωσε την προσβαλλόμενη απόφαση και του οποίου είναι δυνατή η συγκρότηση από άλλο Δικαστή, εκτός από εκείνον που την είχε δικάσει προηγουμένως (άρθρ. 580 παρ. 3 ΚΠολΔ). Επίσης, πρέπει να διαταχθεί η επιστροφή του παραβόλου, που έχει καταθέσει η αναιρεσείουσα για την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως (άρθρ. 495 παρ. 3 εδ. ε’ ΚΠολΔ) και να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στη δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που κατέθεσε προτάσεις, κατά το νόμιμο αίτημα αυτής, όπως ειδικότερα ορίζεται στο διατακτικό (άρθρ. 176, 183 ΚΠολΔ).
ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ
ΑΝΑΙΡΕΙ την υπ’ αριθ. 1215/2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. ΠΑΡΑΠΕΜΠΕΙ την υπόθεση στο ίδιο Δικαστήριο, του οποίου η συγκρότηση από άλλο Δικαστή είναι εφικτή.
ΔΙΑΤΑΣΣΕΙ να επιστραφεί στην αναιρεσείουσα το παράβολο, που αυτή κατέθεσε για την άσκηση της αιτήσεως αναιρέσεως.
ΚΑΤΑΔΙΚΑΖΕΙ την αναιρεσίβλητη στην δικαστική δαπάνη της αναιρεσείουσας, που ορίζει σε τρεις χιλιάδες (3.000) ευρώ.
