Άρειος Πάγος 831/2019 Επιχειρησιακή συνήθεια – Αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών – Όροι ΣΣΕ

Απόφαση 831 / 2019

(Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Περίληψη

Επειδή, από τη γενική αρχή της προστασίας των εργαζομένων, που διαπνέει το εργατικό δίκαιο, συνάγεται ότι η αρχή της εύνοιας υπέρ των τελευταίων δεν εφαρμόζεται μόνο στη σχέση συλλογικής συμβάσεως εργασίας και ατομικής συμβάσεως αλλά και στη σχέση περισσότερων πηγών διαφορετικής βαθμίδας που ρυθμίζουν την εργασιακή σχέση (νόμου, συλλογικής συμβάσεως, ατομικής συμβάσεως, κανονισμού).

Με βάση την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, που καθιέρωσε αρχικά το άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 2329/1955 (που ίσχυσε μέχρι την 8-5-1990) και στη συνέχεια το άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1876/1990, σε συνδυασμό με το άρθρο 680 Α.Κ. οι ευνοϊκότεροι για τους μισθωτούς όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (Ολ. ΑΠ 1/2007). Επίσης, οι όροι εργασίας συλλογικών συμβάσεων εργασίας ή οι όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας, που είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους υπερισχύουν των νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια (άρθρο 7 παρ. 3 Ν. 1876/1990). Οι όροι εργασίας όμως που ρυθμίζονται με ΣΣΕ-ΔΑ ή από το νόμο, μπορούν να τροποποιούνται με νεότερη ΣΣΕ του αυτού είδους και πεδίου ισχύος ή νεότερο νόμο, τόσο υπέρ όσο και εις βάρος των εργαζομένων, διότι κατά τη διαδοχή δεν ισχύει η αρχή της προστασίας, αλλά η αρχή της τάξεως, με εξαίρεση μόνο την περίπτωση κατά την οποία με ατομική σύμβαση εργασίας έχει γίνει παραπομπή στους κανονιστικούς όρους της ΣΣΕ ή του ευνοϊκότερου νόμου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 7 του ν. 2112/1920, κάθε μονομερής μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη, που βλάπτει υλικά ή ηθικά το μισθωτό, του παρέχει το δικαίωμα, αν δεν αποδεχθεί τη μεταβολή να τη θεωρήσει ως άτυπη καταγγελία της συμβάσεως και να αξιώσει από τον εργοδότη τη νόμιμη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της συμβάσεως ή να εμμείνει στους αρχικούς όρους της συμβάσεως, αξιώνοντας την τήρησή τους. Ο εργοδότης όμως μπορεί να μεταβάλει μονομερώς τους όρους της παροχής εργασίας, ακόμη και σε βάρος του μισθωτού, όταν το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη νόμου ή συλλογικής συμβάσεως ή διαιτητικής αποφάσεως ή τον τυχόν υπάρχοντα κανονισμό εργασίας της επιχειρήσεως. Σε περίπτωση όμως που η μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη στο νόμο και τους όρους της συμβάσεως και γίνεται κατ` ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, τότε ο εργαζόμενος προστατεύεται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος.

Περαιτέρω, η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο της επιχείρησης δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων, αλλά μπορεί να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας. Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητώς, με ανακοίνωσή του, υπόσχεται στους εργαζόμενους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε, χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους εργαζόμενους, παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής παροχής.

Προϋπόθεση και κύριο αντικείμενο της επιχειρησιακής συνήθειας είναι οι οικειοθελείς παροχές του εργοδότη, δηλαδή οι πέραν του μισθού παροχές στις οποίες αυτός προβαίνει προς τους εργαζόμενους χωρίς να έχει νομική δέσμευση. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, η οποία ορίζει ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας (γενικής αρχής της ισότητας) αποτελεί η διάταξη του άρθρου 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος, με την οποία προβλέπεται το δικαίωμα ίσης αμοιβής για ίσης αξίας παρεχόμενη εργασία, καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, δεσμεύει δε τον κοινό νομοθέτη και τον υποχρεώνει, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μη μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλουν λόγοι κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Επομένως, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος, ο οποίος επιβάλλει την ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή, που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση, είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική.

Τα ίδια ισχύουν και όταν η ειδική ρύθμιση αφορά μισθό, σύνταξη ή άλλη παροχή προς δημόσιο λειτουργό ή υπάλληλο και γενικώς μισθωτό, οπότε στην περίπτωση, κατά την οποία γίνεται αδικαιολόγητη διάκριση, τα δικαστήρια επιδικάζουν την παροχή αυτή και σε εκείνους, που αδικαιολόγητα εξαιρούνται. Πρέπει, όμως, η εν λόγω παροχή να είναι νόμιμη, δηλαδή να έχει χορηγηθεί με νόμιμο τρόπο. Διαφορετικά δεν παραβιάζεται η συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι ισότητα στην παρανομία δεν νοείται. Ακόμη, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από το άρθρο 288 Α.Κ. και στηρίζεται στα άρθρα 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος και 119 της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., επιβάλλει ισότητα αμοιβής μεταξύ εργαζομένων, που ανήκουν στην αυτή κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις αυτές συνθήκες, συνακόλουθα δε παρέχει στον εργαζόμενο το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη του την παροχή, την οποία καταβάλλει οικειοθελώς (βάσει συμβατικής ρυθμίσεως) σε άλλο εργαζόμενο, ο οποίος ανήκει στην αυτή κατηγορία και παρέχει τις ίδιες υπό τις αυτές συνθήκες υπηρεσίες, εκτός αν η εξαίρεση είναι, κατά την καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών, δίκαιη και εύλογη. Για την εφαρμογή, πάντως, της ανωτέρω αρχής δεν αρκεί η παροχή να έχει οικειοθελή χαρακτήρα αλλά θα πρέπει και η χορήγηση αυτής να έγινε νόμιμα. Η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί (ΑΠ 334/2013, ΑΠ 431/2011).

Περαιτέρω δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 1876/1990, οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων και εργοδοτών και οι μεμονωμένοι εργοδότες έχουν δικαίωμα και υποχρέωση να διαπραγματεύονται για την κατάρτιση της συλλογικής σύμβασης εργασίας. Στα πλαίσια των διατάξεων αυτών, οι νόμιμοι εκπρόσωποι του … και της …, μετά από διαπραγματεύσεις, υπέγραψαν την Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας [ΕΣΣΕ] έτους 1993, η οποία κατατέθηκε στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας της Νομαρχίας Αθηνών στις 6-8-1993 και μετά από προηγούμενη έγκριση από το Διοικητικό Συμβούλιο. Δυνάμει της ως άνω Συμβάσεως, συμφωνήθηκαν και έγιναν αμοιβαία αποδεκτοί οι όροι του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993 (αριθμ. …49/27.7.1993), το οποίο εφαρμόσθηκε στο Τακτικό Προσωπικό του Δικτύου [Μόνιμο και Δόκιμο] από 1η Ιουλίου 1993. Συνεπεία όλων αυτών των όρων, προϋποθέσεων και διατάξεων του ενιαίου Μισθολογίου, όλο το προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών εντάχθηκε από 1-7-1993 στην μισθολογική κατηγορία της Υποχρεωτικής Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης [ΥΕ]. Εξάλλου, με την καθιέρωση Νέου … που κυρώθηκε με τον νόμο 2671/1998- ΦΕΚ 289/28.12.1998 και δυνάμει του άρθρου 68 παρ. 1 αυτού ορίζεται ότι “οι αποδοχές του Προσωπικού καθορίζονται με βάση την ισχύουσα, κάθε φορά, Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και τις διατάξεις της Εργατικής Νομοθεσίας [άρθρο 68 παρ. 1]. Με το άρθρο δε 18 αυτού ορίζεται ως ειδικό προσόν πρόσληψης στον κλάδο προσωπικού Ελιγμών ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτόν. Με την ΕΣΣΕ έτους 1999- άρθρο ΙΙ-ΘΕΣΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ παράγραφος 2 : “Στο τέλος του εδαφίου ιδ της παραγράφου 1 τον άρθρου 18 του ΓΕΚΑΠ προστέθηκε η εξής παράγραφος 2 “Στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών μπορούν να προσληφθούν και οι κατέχοντες απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζόμενης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή Τεχνικού ή Επαγγελματικού Λυκείου ή Τεχνικού – Επαγγελματικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζομένης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή εξαταξίου γυμνασίου”. Περαιτέρω, με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/ 1998 ορίζεται ότι, “1. Από τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου καταργείται κάθε διάταξη νόμου, κανονισμού εργασίας (ΓΕΚΑΠ, ΚΩΕΑΠ, ΚΔΑ) με ισχύ νόμου ή συλλογικής σύμβασης εργασίας, όροι επιχειρησιακών συλλογικών συμφωνιών, αποφάσεις της Διοίκησης του Οργανισμού ή των εντεταλμένων οργάνων του και πρακτική, οποιουδήποτε χαρακτήρα ή νομικής δεσμευτικότητας, που αντίκειται ρητά και ειδικά στις διατάξεις του”, ενώ με το άρθρο 21 του ίδιου νόμου ορίστηκε ότι η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12 -1998). Εν συνεχεία δυνάμει της ΕΣΣΕ έτους 2005 όσοι από το Προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν Απολυτήριο Λυκείου η Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] από 1-8-2005. Ειδικότερα, η από 19.9.2005 ΕΣΣΕ, στην παράγραφο Ι – άρθρο 9 αυτής ορίζει ότι “Από 1.8.2005 Προσωπικό του Κλάδου Προσωπικού Ελιγμών το οποίο κατέχει Απολυτήριο Λυκείου ή Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάσσεται στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περιπτώσεως β της παραγράφου 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993”. Με την Συλλογική Σύμβαση Εργασίας έτους 2011, το προσωπικό του ΟΣΕ κατατάχθηκε από 1.6.2011 σε ανάλογη κατηγορία [ΥΕ, ΜΕ, ΠΕ4 ΚΑΙ ΠΕ5] με βάση τα προσόντα του, εφόσον το πτυχίο που διέθετε περιλαμβανόταν στις προϋποθέσεις για την απασχόληση στην θέση που κατείχε στις 31.12.2010. Ειδικότερα, η από 23.03.2011 ΕΣΣΕ στο άρθρο 2 παράγραφοι 1-6 αυτής, ορίζει τα εξής: “Εφόσον περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την απασχόληση του στη θέση που κατέχει στις 31/12 κάθε ημερολογιακού έτους, το Πτυχίο κάθε Εργαζομένου προσδιορίζει την Κατηγορία που κατατάσσεται την 1/1 του επόμενου ημερολογιακού έτους, ως εξής: Κατηγορία ΥΕ: απολυτήριο Γυμνασίου η ισότιμο, Κατηγορία ΜΕ: απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμο ,Κατηγορία ΠΕ 4: πτυχίο ΑΕΙ Ή ΤΕΙ ή ισότιμο (4ετούς φοίτησης), Κατηγορία ΠΕ5: πτυχίο Α.Ε.Ι. ή Τ.Ε.Ι. ή ισότιμο (5 έτους φοίτησης) .

Αριθμός 831/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου – Εισηγήτρια και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 29 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “… Α.Ε.”, που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της …….., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Α. Γ. του Μ., 2)Δ. Γ. του Ε., 3)Χ. Δ. του Σ., 4)Ι. Δ. του Η., 5)Δ. Θ. του Π., 6)Β. Κ. του Γ., 7)Χ. Κ. του Ν., 8)Α. Κ. του Ι., 9)Σ. Κ. του Ν., 10)Χ. Κ. του Δ., 11)Α. Κ. του Ε., 12)Κ. Λ. του Γ., 13)Γ. Μ. του Δ., 14)Ε. Μ. του Α., 15)Ν. Ν. του Μ., 16)Δ. Ν. του Χ., 17) Α. Ν. του Ν., 18)Ν. Π. του Α., 19)Γ. Π. του Ε., 20)Ν. Π. του Β., 21)Κ. Ρ. του Ε., 22)Κ. Σ. του Β., 23)Κ. Σ. του Ι., 24)Ι. Τ. του Κ., 25)Β. Φ. του Δ., 26)Γ. Χ. του Π., 27)Β. Α. του Ε., 28)Θ. Α. του Ι., 29)Δ. Δ. του Γ., 30)Γ. Κ. του Κ., 31)Π. Σ. του Ε. και 32)Δ. Τ. του Θ., όλων πλην του 9ου κατοίκων …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους ………., η οποία δήλωσε ότι ο 9ος (Σ. Κ.) απεβίωσε και κληρονομήθηκε από τους α) Φ. χήρα Σ. Κ., το γένος Α. Κ., β)Ν. Κ. του Σ. και γ) Μ. Κ. του Σ., …, οι οποίοι συνεχίζουν τη βιαίως διακοπείσα δίκη και εκπροσωπούνται από την ίδια, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30/12/2014 αγωγή των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 119/2016 του ίδιου Δικαστηρίου και 11289/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 11/1/2018 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη της αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

1. Με την από 11-1-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (δικάζοντος ως Εφετείου), που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν εφέσεως της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, κατά της 119/2016 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη απόφαση, απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας, και επικυρώθηκε η ως άνω απόφαση του Ειρηνοδικείου, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων και είχε υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα να καταβάλει σε καθένα τους τα ποσά που εκεί αναφέρονται, νομιμότοκα. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ).

2. Οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, εκ των οποίων ο 9ος απεβίωσε και νομίμως συνεχίζουν τη δίκη, με δήλωση που καταχωρίστηκε στα πρακτικά της παρούσας, οι κληρονόμοι του α)Φ. χήρα Σ. Κ., β) Ν. Κ. και γ)Μ. Κ., με αγωγή ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, εξέθεταν ότι προσλήφθηκαν από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα στις αναφερόμενες ημερομηνίες και με την αναφερόμενη ειδικότητα, με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και εντάχθηκαν στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών και στη μισθολογική κατηγορία προσωπικού Υποχρεωτικής Εκπαίδευσης (ΥΕ), στον οποίο εντάσσονταν μόνο οι κατέχοντες απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης, αμειβόμενοι με τα προβλεπόμενα από τον …… Ότι βάσει του νέου μισθολογικού συστήματος έτους 1993, στο οποίο υπήχθη από 1.7.1993 το τακτικό προσωπικό του ….., η κατοχή ανώτερων τυπικών προσόντων από τα απαιτούμενα για την πρόσληψη στον κλάδο ΥΕ δεν λαμβάνονταν υπόψη για την κατάταξη του στα μισθολογικά κλιμάκια, ωστόσο, με την από 9.6.1999 ΣΣΕ διευρύνθηκαν τα τυπικά προσόντα για την πρόσληψη στον ως άνω κλάδο, κι έτσι εντάχθηκαν σε αυτόν και εργαζόμενοι κάτοχοι απολυτηρίου Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού λυκείου αναλόγου ειδικότητας, οι οποίοι όμως βάσει της περ. β’ της παρ. 4 του νέου μισθολογικού συστήματος έτους 1993, εντάχθηκαν στην κατηγορία προσωπικού ΥΕ και όχι Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης (ΔΕ). Ότι με την από 19.5.2005 ΣΣΕ (όρος 9) τροποποιήθηκε η περ. β’ της παρ. 4 του … έτσι ώστε από 1.8.2005 όσοι από προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμων σχολών Μέσης Εκπαίδευσης εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Ότι έκτοτε, η εναγομένη, μη τηρώντας τη μισθολογική διάκριση μεταξύ των κατόχων απολυτηρίου 9ετούς εκπαίδευσης και των κατόχων απολυτηρίου Λυκείου, άρχισε σταδιακά, χωρίς κριτήρια και με αδιαφανείς διαδικασίες των Οργάνων της, να εντάσσει στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ και εργαζομένους της που δεν είχαν απολυτήριο Λυκείου, επικύρωσε δε την παραπάνω τακτική της με την παρ. 6 του άρθρου 2 της κανονιστικής διάταξης της από 23.3.2011 ΣΣΕ, σύμφωνα με την οποία οι κάτοχοι τίτλου σπουδών ΥΕ που έως 31.12.2010 είχαν ενταχθεί στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, διατήρησαν την ευνοϊκή κατ’ εξαίρεση υπέρ τους μεταχείριση. Ζήτησαν δε, να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει σε καθέναν από αυτούς το αναφερόμενο στην αγωγή ποσό, που αποτελεί την αναδρομική καταβολή σε αυτούς των επιδίκων ποσών που αντιστοιχούν στις διαφορές επί του βασικού μισθού και του χρονοεπιδόματος των ετών 2008-2012 νομιμότοκα, κατά τις αναφερόμενες στην αγωγή διακρίσεις, κυρίως προς αποκατάσταση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της συνταγματικής αρχής της ισότητας, εφόσον από το έτος 2005 και εντεύθεν υφίστανται αδικαιολόγητη μισθολογική διάκριση σε σύγκριση με τους συναδέλφους τους, που εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, ενώ και οι ίδιοι έχουν τα ίδια τυπικά προσόντα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 119/2016 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, η οποία έκανε δεκτή την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει σε καθένα ενάγοντα τα ποσά που εκεί αναφέρονται αναλυτικά νομιμότοκα. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε έφεση η εναγομένη και επ’αυτής εκδόθηκε η προσβαλλομένη 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών(που δίκασε ως Εφετείο), η οποία απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση της (εναγομένης), επικυρώνοντας την πρωτοβάθμια άνω απόφαση. Κατά της απόφασης αυτής του άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης η εναγομένη-αναιρεσείουσα.

3. Επειδή, από τη γενική αρχή της προστασίας των εργαζομένων, που διαπνέει το εργατικό δίκαιο, συνάγεται ότι η αρχή της εύνοιας υπέρ των τελευταίων δεν εφαρμόζεται μόνο στη σχέση συλλογικής συμβάσεως εργασίας και ατομικής συμβάσεως αλλά και στη σχέση περισσότερων πηγών διαφορετικής βαθμίδας που ρυθμίζουν την εργασιακή σχέση (νόμου, συλλογικής συμβάσεως, ατομικής συμβάσεως, κανονισμού). Με βάση την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, που καθιέρωσε αρχικά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2329/1955 (που ίσχυσε μέχρι την 8-5-1990} και στη συνέχεια το άρθρο 7 παρ. 2 του Ν. 1876/1990, σε συνδυασμό με το άρθρο 680 Α.Κ. οι ευνοϊκότεροι για τους μισθωτούς όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (Ολ. ΑΠ 1/2007). Επίσης, οι όροι εργασίας συλλογικών συμβάσεων εργασίας ή οι όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας, που είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους υπερισχύουν των νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια (άρθρο 7 παρ. 3 Ν. 1876/1990). Οι όροι εργασίας όμως που ρυθμίζονται με ΣΣΕ-ΔΑ ή από το νόμο, μπορούν να τροποποιούνται με νεότερη ΣΣΕ του αυτού είδους και πεδίου ισχύος ή νεότερο νόμο, τόσο υπέρ όσο και εις βάρος των εργαζομένων, διότι κατά τη διαδοχή δεν ισχύει η αρχή της προστασίας, αλλά η αρχή της τάξεως, με εξαίρεση μόνο την περίπτωση κατά την οποία με ατομική σύμβαση εργασίας έχει γίνει παραπομπή στους κανονιστικούς όρους της ΣΣΕ ή του ευνοϊκότερου νόμου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 7 του Ν. 2112/1920, κάθε μονομερής μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη, που βλάπτει υλικά ή ηθικά το μισθωτό, του παρέχει το δικαίωμα, αν δεν αποδεχθεί τη μεταβολή να τη θεωρήσει ως άτυπη καταγγελία της συμβάσεως και να αξιώσει από τον εργοδότη τη νόμιμη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της συμβάσεως ή να εμμείνει στους αρχικούς όρους της συμβάσεως, αξιώνοντας την τήρησή τους. Ο εργοδότης όμως μπορεί να μεταβάλει μονομερώς τους όρους της παροχής εργασίας, ακόμη και σε βάρος του μισθωτού, όταν το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη νόμου ή συλλογικής συμβάσεως ή διαιτητικής αποφάσεως ή τον τυχόν υπάρχοντα κανονισμό εργασίας της επιχειρήσεως. Σε περίπτωση όμως που η μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη στο νόμο και τους όρους της συμβάσεως και γίνεται κατ` ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, τότε ο εργαζόμενος προστατεύεται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος. Περαιτέρω, η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο της επιχείρησης δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων, αλλά μπορεί να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας. Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητώς, με ανακοίνωσή του, υπόσχεται στους εργαζόμενους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε, χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους εργαζόμενους, παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής παροχής. Προϋπόθεση και κύριο αντικείμενο της επιχειρησιακής συνήθειας είναι οι οικειοθελείς παροχές του εργοδότη, δηλαδή οι πέραν του μισθού παροχές στις οποίες αυτός προβαίνει προς τους εργαζόμενους χωρίς να έχει νομική δέσμευση. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, η οποία ορίζει ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας (γενικής αρχής της ισότητας) αποτελεί η διάταξη του άρθρου 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος, με την οποία προβλέπεται το δικαίωμα ίσης αμοιβής για ίσης αξίας παρεχόμενη εργασία, καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, δεσμεύει δε τον κοινό νομοθέτη και τον υποχρεώνει, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μη μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλουν λόγοι κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Επομένως, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος, ο οποίος επιβάλλει την ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή, που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση, είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική. Τα ίδια ισχύουν και όταν η ειδική ρύθμιση αφορά μισθό, σύνταξη ή άλλη παροχή προς δημόσιο λειτουργό ή υπάλληλο και γενικώς μισθωτό, οπότε στην περίπτωση, κατά την οποία γίνεται αδικαιολόγητη διάκριση, τα δικαστήρια επιδικάζουν την παροχή αυτή και σε εκείνους, που αδικαιολόγητα εξαιρούνται. Πρέπει, όμως, η εν λόγω παροχή να είναι νόμιμη, δηλαδή να έχει χορηγηθεί με νόμιμο τρόπο. Διαφορετικά δεν παραβιάζεται η συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι ισότητα στην παρανομία δεν νοείται. Ακόμη, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από το άρθρο 288 Α.Κ. και στηρίζεται στα άρθρα 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος και 119 της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., επιβάλλει ισότητα αμοιβής μεταξύ εργαζομένων, που ανήκουν στην αυτή κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις αυτές συνθήκες, συνακόλουθα δε παρέχει στον εργαζόμενο το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη του την παροχή, την οποία καταβάλλει οικειοθελώς (βάσει συμβατικής ρυθμίσεως) σε άλλο εργαζόμενο, ο οποίος ανήκει στην αυτή κατηγορία και παρέχει τις ίδιες υπό τις αυτές συνθήκες υπηρεσίες, εκτός αν η εξαίρεση είναι, κατά την καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών, δίκαιη και εύλογη. Για την εφαρμογή, πάντως, της ανωτέρω αρχής δεν αρκεί η παροχή να έχει οικειοθελή χαρακτήρα αλλά θα πρέπει και η χορήγηση αυτής να έγινε νόμιμα. Η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί (ΑΠ 334/2013, ΑΠ 431/2011).

4. Περαιτέρω δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 1876/1990, οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων και εργοδοτών και οι μεμονωμένοι εργοδότες έχουν δικαίωμα και υποχρέωση να διαπραγματεύονται για την κατάρτιση της συλλογικής σύμβασης εργασίας. Στα πλαίσια των διατάξεων αυτών, οι νόμιμοι εκπρόσωποι του … και της …, μετά από διαπραγματεύσεις, υπέγραψαν την Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας [ΕΣΣΕ] έτους 1993, η οποία κατατέθηκε στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας της Νομαρχίας Αθηνών στις 6-8-1993 και μετά από προηγούμενη έγκριση από το Διοικητικό Συμβούλιο. Δυνάμει της ως άνω Συμβάσεως, συμφωνήθηκαν και έγιναν αμοιβαία αποδεκτοί οι όροι του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993 (αριθμ. …49/27.7.1993), το οποίο εφαρμόσθηκε στο Τακτικό Προσωπικό του Δικτύου [Μόνιμο και Δόκιμο] από 1η Ιουλίου 1993. Συνεπεία όλων αυτών των όρων, προϋποθέσεων και διατάξεων του ενιαίου Μισθολογίου, όλο το προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών εντάχθηκε από 1-7-1993 στην μισθολογική κατηγορία της Υποχρεωτικής Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης [ΥΕ]. Εξάλλου, με την καθιέρωση Νέου … που κυρώθηκε με τον νόμο 2671/1998- ΦΕΚ 289/28.12.1998 και δυνάμει του άρθρου 68 παρ. 1 αυτού ορίζεται ότι “οι αποδοχές του Προσωπικού καθορίζονται με βάση την ισχύουσα, κάθε φορά, Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και τις διατάξεις της Εργατικής Νομοθεσίας [άρθρο 68 παρ. 1]. Με το άρθρο δε 18 αυτού ορίζεται ως ειδικό προσόν πρόσληψης στον κλάδο προσωπικού Ελιγμών ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτόν. Με την ΕΣΣΕ έτους 1999- άρθρο ΙΙ-ΘΕΣΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ παράγραφος 2 : “Στο τέλος του εδαφίου ιδ της παραγράφου 1 τον άρθρου 18 του ΓΕΚΑΠ προστέθηκε η εξής παράγραφος 2 “Στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών μπορούν να προσληφθούν και οι κατέχοντες απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζόμενης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή Τεχνικού ή Επαγγελματικού Λυκείου ή Τεχνικού – Επαγγελματικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζομένης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή εξαταξίου γυμνασίου”. Περαιτέρω, με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/ 1998 ορίζεται ότι, “1. Από τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου καταργείται κάθε διάταξη νόμου, κανονισμού εργασίας (ΓΕΚΑΠ, ΚΩΕΑΠ, ΚΔΑ) με ισχύ νόμου ή συλλογικής σύμβασης εργασίας, όροι επιχειρησιακών συλλογικών συμφωνιών, αποφάσεις της Διοίκησης του Οργανισμού ή των εντεταλμένων οργάνων του και πρακτική, οποιουδήποτε χαρακτήρα ή νομικής δεσμευτικότητας, που αντίκειται ρητά και ειδικά στις διατάξεις του”, ενώ με το άρθρο 21 του ίδιου νόμου ορίστηκε ότι η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12 -1998). Εν συνεχεία δυνάμει της ΕΣΣΕ έτους 2005 όσοι από το Προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν Απολυτήριο Λυκείου η Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] από 1-8-2005. Ειδικότερα, η από 19.9.2005 ΕΣΣΕ, στην παράγραφο Ι – άρθρο 9 αυτής ορίζει ότι “Από 1.8.2005 Προσωπικό του Κλάδου Προσωπικού Ελιγμών το οποίο κατέχει Απολυτήριο Λυκείου ή Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάσσεται στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περιπτώσεως β της παραγράφου 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993”. Με την Συλλογική Σύμβαση Εργασίας έτους 2011, το προσωπικό του ΟΣΕ κατατάχθηκε από 1.6.2011 σε ανάλογη κατηγορία [ΥΕ, ΜΕ, ΠΕ4 ΚΑΙ ΠΕ5] με βάση τα προσόντα του, εφόσον το πτυχίο που διέθετε περιλαμβανόταν στις προϋποθέσεις για την απασχόληση στην θέση που κατείχε στις 31.12.2010. Ειδικότερα, η από 23.03.2011 ΕΣΣΕ στο άρθρο 2 παράγραφοι 1-6 αυτής, ορίζει τα εξής: “Εφόσον περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την απασχόληση του στη θέση που κατέχει στις 31/12 κάθε ημερολογιακού έτους, το Πτυχίο κάθε Εργαζομένου προσδιορίζει την Κατηγορία που κατατάσσεται την 1/1 του επόμενου ημερολογιακού έτους, ως εξής: Κατηγορία ΥΕ: απολυτήριο Γυμνασίου η ισότιμο, Κατηγορία ΜΕ: απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμο ,Κατηγορία ΠΕ 4: πτυχίο ΑΕΙ Ή ΤΕΙ ή ισότιμο (4ετούς φοίτησης), Κατηγορία ΠΕ5: πτυχίο Α.Ε.Ι. ή Τ.Ε.Ι. ή ισότιμο (5 έτους φοίτησης).
1. Για τις ανάγκες της παρούσας ως Πτυχίο νοείται κάθε τίτλος σπουδών σχολείου (δημοτικού, Γυμνασίου ή Λυκείου) ή Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος ή Τεχνολογικού Εκπαιδευτικού Ιδρύματος της ημεδαπής (ή κατά νόμο αναγνωρισμένος ως ισότιμος αυτού), που ο Εργαζόμενος κατέχει και έχει καταθέσει μέχρι τις 31/12 κάθε προηγούμενου ημερολογιακού έτους στην αρμόδια για το Ανθρώπινο δυναμικό Λειτουργική Μονάδα της Εταιρείας. Όπως και κάθε άλλη, προβλεπόμενη, στην παρούσα κατάθεση εγγράφου, η κατάθεση αυτή αποδεικνύεται μόνο με έγγραφη και ενυπόγραφη βεβαίωση κατάθεσης της παραπάνω Λειτουργικής Μονάδας, αποκλειομένου κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου.
2. Για την κατάταξη σε Κατηγορία, λαμβάνεται υπόψη μόνον ένα Πτυχίο ανά Εργαζόμενο, το εκάστοτε υψηλότερο κατατεθέν κατά την προηγούμενη παράγραφο. 3. Πτυχίο, η κτήση του οποίου δεν περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την κατάληψη της θέσης όπου ασχολείται ο Εργαζόμενος, δεν λαμβάνεται υπόψη στον προσδιορισμό της Κατηγορίας του.
4. Η διάκριση της παρ. 1 μεταξύ πτυχίου 4ετούς και πτυχίου δετούς φοίτησης αναφέρεται στην ελάχιστη επιτρεπτή χρονική διάρκεια κτήσης του πτυχίου.
5. Κατ’ εξαίρεση των συμφωνούμενων στο παρόν Άρθρο, εφόσον στις 31-12-2010 Εργαζόμενος στερούμενος Απολυτηρίου Λυκείου ή ισότιμου είχε παρά ταύτα ενταχθεί στην Κατηγορία ΜΕ (Μέσης Εκπαίδευσης), παραμένει σ’ αυτήν”. Η από 3-8-1993 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, η από 9-6-1999 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, η από 19.09.2005 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και η από 23.03.2011 Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, έχουν περιβληθεί όλων των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας και έχουν αποκτήσει ισχύ νόμου. Ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου (όταν προσδίδεται σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή) είτε ως κακή εφαρμογή (όταν γίνεται εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης), με αποτέλεσμα την κατάληξη σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ενστάσεων των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την αξιοποίηση των ουσιαστικών παραδοχών, ήτοι αποκλειστικά των πραγματικών περιστατικών που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016).

5. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αίτησης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο, κρίνοντας την αγωγή (με το περιεχόμενο που αναφέρθηκε στην με αριθμό 2 σκέψη) ως νόμιμη, παραβίασε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή και δη το άρθρο 10 παρ. 1 του ν.δ. 532/1972, το άρθρο 17 παρ. 2 περ. ι’ της ΚΥΑ 41342/4616 (ΦΕΚ 1168Β/27-12-1996), την ΕΣΣΕ 1993, το άρθρο 68 παρ. 1 του νέου … την ΕΣΣΕ 2005, την ΕΣΣΕ 2011 και δη τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1-6 και του άρθρου 4 παρ. 2 αυτής, την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 1876/1990, τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 3 της ΕΣΣΕ 2011, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 3899/2010 και τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος. Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης προκύπτει ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο, που δίκασε ως Εφετείο δέχθηκε τα εξής: ” Οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι, απασχολούνται στην εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία “… Α.Ε.” με την αναφερόμενη στην αγωγή για τον καθένα ειδικότητα και ανήκουν στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών, έχοντας ενταχθεί στη μισθολογική κατηγορία ΥΕ ως κάτοχοι απολυτηρίου 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης. Με την υπ’ αριθ….49/27.7.1993 απόφαση του Γενικού Διευθυντή του …., καταρτίσθηκε το νέο μισθολογικό σύστημα στο οποίο υπήχθη το τακτικό προσωπικό της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας από 1.7.1993, με το οποίο επιχειρήθηκε η οργάνωση μισθολογίου με βάση τα τυπικά προσόντα του προσωπικού, δηλαδή υποχρεωτική πρωτοβάθμια εκπαίδευση (ΥΕ), δευτεροβάθμια εκπαίδευση (ΔΕ) κλπ, να ενταχθούν οι κλάδοι, δηλαδή οι ειδικότητες, των εργαζομένων σε μισθολογικές κατηγορίες για να εξαλειφθούν ανισότητες και ενδοκλαδικές αντιθέσεις εργαζομένων με όμοια τυπικά προσόντα και διαφορετικές ειδικότητες. Ο σκοπός όμως αυτός δεν επιτεύχθηκε, καθώς στην πράξη, με αποφάσεις της Διοίκησης του …, αναβαθμίσθηκαν μισθολογικά εργαζόμενοι της μισθολογικής κατηγορίας ΥΕ σε κατηγορία ΔΕ, με αποτέλεσμα η ένταξη διαφόρων ειδικοτήτων εργαζομένων, που ανήκαν μεν σε διαφορετικούς κλάδους αλλά είχαν τα ίδια τυπικά προσόντα, να έχουν διαφορετική μισθολογική μεταχείριση. Η κατάσταση αυτή δημιούργησε παράπονα σε μερίδα εργαζομένων, που ανήκαν στην κατηγορία ΥΕ, όπως οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι. Το ζήτημα αυτό μάλιστα είχε ευρέως συζητηθεί και στο σωματείο του Προσωπικού Ελιγμών … καθώς και στην Πανελλήνια Ομοσπονδία Σιδηροδρομικών, που το υποστήριξαν με παραστάσεις στη Διοίκηση του …., η οποία πάντα υποσχόταν ότι το θέμα θα λυθεί. Όλοι οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι έχουν ενταχθεί στην μισθολογική κατηγορία ΥΕ, σύμφωνα με το μισθολόγιο του 1993, διότι ανήκουν στον κλάδο Προσωπικού Ελιγμών και έχουν απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης. Ομοίως, έχουν απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης άλλες ειδικότητες εργαζομένων, οι οποίοι ανήκουν στον κλάδο τεχνιτών μηχανοστασίων – εργοστασίων, ο οποίος εντάσσεται στην κατηγορία ΔΕ και αμείβονται με το μισθολόγιο της κατηγορίας αυτής ως εάν να ήταν κάτοχοι απολυτηρίου Λυκείου. Επίσης, αποδείχθηκε ότι όλοι οι παραπάνω εργαζόμενοι, μετά την πρόσληψη τους στον …, εκπαιδεύονται κατάλληλα για να εκτελέσουν τα καθήκοντα του κλάδου, δηλαδή της ειδικότητάς τους, χωρίς η εκπαίδευση αυτή να αποτελεί προσόν μισθολογικής προαγωγής, ένταξης ή αναβάθμισης. Η άνιση αυτή μεταχείριση των εργαζομένων στον … με τυπικό προσόν την 9ετή υποχρεωτική εκπαίδευση, εξουδετέρωσε στην πράξη τη μισθολογική κατηγορία ΥΕ και έκανε ενιαία τη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, η οποία πλέον περιέχει εργαζομένους διαφόρων ειδικοτήτων, αυτών δηλαδή που το μισθολόγιο του έτους 1993 υπήγαγε στις μισθολογικές κατηγορίες ΥΕ και ΔΕ. Ενδεικτικά στους εργαζομένους αυτούς συμπεριλαμβάνονται και οι τεχνίτες Δ. Μ., Ι. Μ., Γ. Β., Γ. Κ. και Α. Ρ., ο οποίος έχει ήδη συνταξιοδοτηθεί, οι οποίοι έχουν τυπικό προσόν 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης και παρά ταύτα αντί να ανήκουν στη μισθολογική κατηγορία ΥΕ, όπως οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι, ήταν και είναι έως σήμερα ενταγμένοι στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, χωρίς να διαθέτουν το εκεί απαιτούμενο τυπικό προσόν της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης. Όπως συνομολογεί και η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, το Δ.Σ. της … είχε τη δυνατότητα να προβαίνει μονομερώς και προς όφελος των εργαζομένων, δηλαδή χωρίς σύναψη ΕΣΣΕ στην τροποποίηση διατάξεων του νέου μισθολογικού συστήματος του 1993. Στα πλαίσια δε αυτής της δυνατότητας, προέκυψαν και οι δυσμενείς αυτές διακρίσεις με την αναβάθμιση κλάδων εργαζομένων στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Η δυνατότητα αυτή καταργήθηκε με τη νεότερη διάταξη του άρθρου 68 του νέου ΓΕΚΑΠ (ΦΕΚ 289Α/28.12.1998), σύμφωνα με την τελευταία παράγραφο του οποίου, οι αποδοχές του προσωπικού καθορίζονταν με βάση την ισχύουσα κάθε φορά Επιχειρησιακή ΣΣΕ, την Εθνική Γενική ΣΣΕ και τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Και στον νέο ΓΕΚΑΠ, με το άρθρο 18 αυτού, το τυπικό προσόν πρόσληψης στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών εξακολούθησε να υφίσταται, ως απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτήν σχολής, δηλ. της ΥΕ. Στο εν λόγω τυπικό προσόν πρόσληψης στον συγκεκριμένο κλάδο, προστέθηκε και το απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή εξαταξίου γυμνασίου κλπ, με την ΕΣΣΕ 1999. Με την ΕΣΣΕ 2005, προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών που κατείχε απολυτήριο Λυκείου ή ισοτίμων με αυτό σχολών μέσης εκπαίδευσης από 1.8.2005 εντάχθηκε στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περ. β’ της παρ. 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993. Στην από 23.3.2011 ΣΣΕ, στο άρθρο 2 είχε προβλεφθεί ότι “κατ’ εξαίρεση των συμφωνηθέντων στο παρόν άρθρο, εφόσον στις 31.12.2010 εργαζόμενος στερούμενος απολυτηρίου λυκείου ή ισοτίμου είχε παρά ταύτα ενταχθεί στην κατηγορία μέσης εκπαίδευσης (ΜΕ), παραμένει σε αυτήν”. Με βάση τα ανωτέρω, η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι δεν έχει ήδη από το 1998 τη δυνατότητα να αναβαθμίζει κλάδους εργαζομένων σε ανώτερη μισθολογική κλίμακα παρά μόνο ακολουθώντας τις σχετικές ΣΣΕ, και ότι πλέον με τις ΣΣΕ 2005 και 2011 ορίσθηκε ότι στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ έχουν ενταχθεί οι εργαζόμενοι του προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών που κατείχαν απολυτήριο λυκείου, ενώ όσοι εκ των λοιπών εργαζομένων σε άλλους κλάδους αναβαθμίσθηκαν στο παρελθόν από ΥΕ σε ΔΕ χωρίς να έχουν τα τυπικά προσόντα, παραμένουν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, χωρίς όμως να υπάρχει πλέον δυνατότητα επέκτασης αυτής της αναβάθμισης και στους λοιπούς εργαζομένους των ιδίων τυπικών προσόντων. Ο ισχυρισμός της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας ότι εφαρμόζει απλώς τις ισχύουσες ΣΣΕ χωρίς να έχει διαφορετική δυνατότητα και συνεπώς ότι εκ του λόγου αυτού δεν υπάρχει δυσμενής διάκριση, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθώς ήδη η δυσμενής διάκριση από μέρους της έγινε με την αναβάθμιση μερικών μόνο κλάδων εργαζομένων που είχαν τα ίδια τυπικά προσόντα με άλλους, η δε αποστέρηση το 1998 της δυνατότητας λήψης τέτοιων αποφάσεων από το ΔΣ της …. δεν ανατρέπει το αρχικώς δυσμενές της διακρίσεως. Ο δε ισχυρισμός της ότι δεν μπορεί να παραβλέψει τις υποχρεωτικές γι’ αυτήν ΣΣΕ είναι απορριπτέος καθώς η πρόβλεψη της ΣΣΕ του 2011 ότι όποιος εργαζόμενος είχε ήδη ενταχθεί χωρίς τυπικά προσόντα στην ανώτερη μισθολογική κατηγορία παραμένει σε αυτήν, δηλαδή χωρίς να επανέρχεται στην κατηγορία ΥΕ από όπου είχε αναβαθμισθεί άνευ των τυπικών προσόντων στην κατηγορία ΔΕ, αλλά και χωρίς να προβλέπεται δυνατότητα απάλειψης των δυσμενών διακρίσεων με την αναβάθμιση και των λοιπών εργαζομένων με τα ίδια τυπικά προσόντα, είναι άκυρη ως αντίθετη στην αρχή της ίσης μεταχείρισης και συνεπώς μη εφαρμοστέα ως προς τους άλλους εργαζομένους ως αντισυνταγματική. Κατ’ ακολουθίαν απορριπτέος είναι ο λόγος εφέσεως που προβάλλει η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, σύμφωνα με τον οποίο αδυνατεί να προβεί σε αναβάθμιση και των εναγόντων και ήδη εφεσίβλητων λόγω των κανονιστικών διατάξεων της ΣΣΕ 2011. Για τον ίδιο λόγο είναι απορριπτέος και ισχυρισμός σύμφωνα με τον οποίο οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι δεν μπορούν να υπαχθούν στην κατηγορία ΔΕ επειδή δεν κατείχαν απολυτήριο λυκείου όπως προέβλεπε η ΣΣΕ 2005, καθώς όπως προελέχθη η αναβάθμισή τους στην κατηγορία ΔΕ πρέπει να γίνει ανεξαρτήτως του εάν κατέχουν απολυτήριο λυκείου ή όχι, στα πλαίσια της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Τέλος απορριπτέος είναι και ο λόγος εφέσεως, κατά τον οποίο η απόφαση στερείται πλήρους αιτιολογίας, καθώς όπως ήδη προαναφέρθηκε μη εφαρμοστέα ως αντισυνταγματική είναι η ΣΣΕ 2011 ως προς την παραμονή στην κατηγορία ΔΕ όσων έχουν ήδη αναβαθμισθεί σε αυτήν στο παρελθόν άνευ των τυπικών προσόντων, χωρίς όμως παράλληλα τη δυνατότητα αναβάθμισης και των άλλων εργαζομένων με τα ίδια τυπικά προσόντα στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Η δε ανωτέρω άνιση μεταχείριση θα απαλειφθεί μόνο με την εφαρμογή των ευνοϊκών ρυθμίσεων της ΣΣΕ 2011 και για τους λοιπούς εργαζομένους, άρα και για τους ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητους. Έτσι, καθένας από αυτούς δικαιούται να λάβει αναδρομικά για τα έτη 2008-2012 τα αιτούμενα χρηματικά ποσά, όπως τα επί μέρους κονδύλια λεπτομερώς αναφέρονται στους συνημμένους στην αγωγή πίνακες, τους οποίους δεν αμφισβητεί ειδικότερα η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, νομιμοτόκως από τότε που κατέστη κάθε επί μέρους κονδύλιο απαιτητό μέχρι την εξόφληση, γενομένης δεκτής της αγωγής ως κατ’ ουσίαν βάσιμης”. Μετά τις παραδοχές του αυτές, το Μονομελές Πρωτοδικείο απέρριψε την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας και επικύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση του Ειρηνοδικείου, με την οποία είχε υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει σε καθένα ενάγοντα τα ποσά που εκεί αναλυτικά αναφέρονται, για διαφορές επί του βασικού μισθού και του χρονοεπιδόματος των ετών 2008 έως 2012 προς αποκατάσταση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της συνταγματικής αρχής της ισότητας.

6. Με την κρίση αυτή το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως Εφετείο, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, που αναφέρονται στις με αριθμούς 3 και 4 μείζονες σκέψεις της παρούσας. Ειδικότερα, σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 7 παρ. του ν. 1876/1990, οι κανονιστικοί όροι των Επιχειρησιακών Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, έχουν ουσιαστική ισχύ νόμου οι δε αποδοχές των εργαζομένων της εναγομένης, η οποία αποτελεί δημόσια επιχείρηση που ανήκει εξ ολοκλήρου στο Ελληνικό Δημόσιο, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 1 του νέου Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του ….(ΓΕΚΑΠ έτους1998), καθορίζονται με βάση τις ισχύουσες ΕΣΣΕ και τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, επειδή δε για τους εργαζομένους της στο κλάδο προσωπικού ελιγμών, όπως οι ενάγοντες, αρχικά ορίστηκε ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτήν κατά το άρθρο 18 του νέου ΓΕΚΑΠ, στη συνέχεια με την ΕΣΣΕ έτους 1999 προστέθηκε και το απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή εξαταξίου Γυμνασίου, δυνάμει δε της ΕΣΣΕ έτους 2005, όσοι από τον κλάδο των ελιγμών κατείχαν απολυτήριο Λυκείου εντάχθηκαν από 1-8-2005 στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, και με βάση τέλος την ΕΣΣΕ έτους 2011, το προσωπικό του … κατατάχθηκε από 1-6-2011 σε ανάλογη κατηγορία με βάση τα προσόντα που κατείχε στις 31-12-2010, αφού η τελευταία έχει περιβληθεί, όπως άλλωστε και οι προηγούμενες (ΕΣΣΕ), όλων των απαιτουμένων διατυπώσεων δημοσιότητας και έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου.
Συνεπώς, εφόσον η εναγομένη δεν ενέταξε τους ενάγοντες από 1-8-2005 στην μισθολογική κατηγορία Μέσης Εκπαίδευσης, διότι δεν διέθεταν απολυτήριο Λυκείου, (πράγμα που ισχυρίζονται στην αγωγή τους, ότι δηλαδή δεν κέκτηνται απολυτήρο Λυκείου), στην συνέχεια δεν τους ενέταξε από 1-6-2011, στην κατηγορία υπαλλήλων ΔΕ (δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης) από ΥΠ (υποχρεωτικής εκπαίδευσης), διότι αυτοί δεν ενέπιπταν στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 της ΕΣΣΕ 2011 και εφόσον η εναγομένη, δεν είχε πλέον σύμφωνα με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/1998 από τη θέση σε ισχύ του νόμου αυτού, που άρχισε από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12-1998), την εξουσία να τους υπαγάγει σε υπαλλήλους ΔΕ, καθόσον αυτοί ήσαν ΥΕ, δεν παραβίασε τις άνω διατάξεις (3ης και 4ης μείζονας σκέψης) και την αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Αν η εναγομένη κατάτασσε τους ενάγοντες, μετά την ισχύ του νέου της ΓΕΚΑΠ (έτος 1998) και την ισχύ των άνω ΕΣΣΕ, καίτοι δεν είχαν απολυτήριο Λυκείου ή εξαταξίου Γυμνασίου, στην κατηγορία ΔΕ (δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης), εφόσον αυτοί είχαν απολυτήριο 9ετούς φοίτησης και άρα ήσαν κατηγορίας ΥΕ, (υποχρεωτικής εκπαίδευσης), η παροχή αυτή της εναγομένης προς τους ενάγοντες, δεν θα ήταν σύννομη και συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος, στην προκειμένη περίπτωση, που η εναγομένη αρνήθηκε την εν λόγω κατάταξη, για παραβίαση εκ μέρους της, της αρχής της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης, διότι η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς, δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως είναι βάσιμος. 7. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της και παρέλκει η εξέταση του δευτέρου λόγου της αίτησης. Περαιτέρω και σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ.3 εδ. α` ΚΠολΔ,( όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 65 παρ.1 του ν. 4139/2013 και αντικαταστάθηκε εκ νέου από το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015), ο Άρειος Πάγος μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να τη δικάσει, αν κατά την κρίση του δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση. Στην προκείμενη περίπτωση, μετά την αναίρεση αναβιώνει η εκκρεμοδικία επί της εφέσεως. Στο εφετείο, κατόπιν εφέσεως της εναγομένης, εκεί εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας, είχε μεταβιβασθεί η υπόθεση στο σύνολό της, διότι η αγωγή είχε γίνει εν μέρει δεκτή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και η εκκαλούσα επιδίωκε την απόρριψή της. Από τις αιτιολογίες, που αναφέρθηκαν κατά την έρευνα του λόγου αναιρέσεως, που ευδοκίμησε, προκύπτει ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, διότι οι ενάγοντες δεν είχαν τα απαιτούμενα προσόντα για την κατάταξή τους στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ/ΜΕ, όπως τα προσόντα αυτά καθορίστηκαν με τις αναφερόμενες, στις με αριθμούς 3 και 4 μείζονες σκέψεις, επιχειρησιακές συμβάσεις εργασίας που αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο. Επομένως, δεν απαιτείται περαιτέρω έρευνα και, μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση από τον Άρειο Πάγο, να γίνει δεκτή η έφεση κατά παραδοχή του λόγου που αναφέρεται στη νομική βασιμότητα της αγωγής, να εξαφανισθεί η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και να απορριφθεί η αγωγή. Η δικαστική δαπάνη ενώπιον του Αρείου Πάγου αλλά και του δεύτερου και πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων, λόγω των ερμηνευτικών δυσχερειών που υπήρξαν ως προς την αληθινή έννοια των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν (ΚΠολΔ 179).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Κρατεί την υπόθεση.

Δικάζει την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας.

Δέχεται αυτή. Εξαφανίζει την 119/2016 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών.

Απορρίπτει την από 30-12-2014 (αριθμό κατάθεσης 2173/2014) αγωγή. Και Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα ενώπιον του Αρείου Πάγου αλλά και του δεύτερου και πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 31 Μαΐου 2019.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων

Άρειος Πάγος 722/2019 Σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη

Απόφαση 722 / 2019   

(Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 167 και 168 ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως “Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί” και “Η δήλωση της βούλησης δεν έχει καμιά ενέργεια, αν προηγουμένως ή ταυτόχρονα περιήλθε σ’ εκείνον στον οποίο απευθύνεται ανάκλησή της”, συνάγεται ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αναπτύσσει την άμεση διαπλαστική ενέργεια αυτής, αφ’ ότου περιέλθει στο πρόσωπο, προς το οποίο απευθύνεται, ανάκληση δε της καταγγελίας είναι δυνατή μόνον εάν η σχετική δήλωση περιέλθει στον λήπτη, προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή, ενώ, εάν περιέλθει μετά, δεν ανατρέπει αναδρομικώς την καταγγελία, έστω και εάν συναινεί ο λήπτης αυτής, αλλά δύναται να οδηγήσει σε σύναψη νέας συμβάσεως.

Επί αγωγής του εργαζομένου διωκούσης την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, ο ισχυρισμός του εναγομένου εργοδότη ότι έχει καταγγείλει την σύμβαση εργασίας συνιστά ένσταση, ο δε ισχυρισμός ότι ο εργοδότης ανακάλεσε την καταγγελία και η σχετική δήλωση περιήλθε στον εργαζόμενο προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή συνιστά αντένσταση του εργαζομένου.

Αφ’ ετέρου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος αντιστοίχως, “Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου” και “Οργανικές θέσεις ειδικού Επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται”, ενώ με το από 6ης Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής (Φ.Ε.Κ. 84Α’/17-4-2001) προσετέθησαν στο εν λόγω άρθρο 103 του Συντάγματος οι παράγραφοι 7 και 8, οι οποίες αντιστοίχως έχουν ως εξής: “Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει. Νόμος μπορεί να προβλέπει ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας ή ειδικές διαδικασίες επιλογής προσωπικού για θέσεις το αντικείμενο των οποίων περιβάλλεται από ειδικές συνταγματικές εγγυήσεις ή προσιδιάζει σε σχέση εντολής” και “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”.

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, ως η παρ. 1 του άρθρου 14 έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 1 Ν. 3812/2009, αντιστοίχως, “Η πλήρωση ιδρυόμενων ή υφιστάμενων θέσεων, ο αριθμός, οι κατηγορίες και οι κλάδοι ή ειδικότητες των προσλαμβανομένων αποφασίζονται, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και κανονισμούς, από τα αρμόδια όργανα της Κυβερνήσεως, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και από τις διοικήσεις των νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου, σε όσες περιπτώσεις δεν προσαπαιτείται εγκριτική απόφαση Υπουργών ή του Πρωθυπουργού ή του Υπουργικού Συμβουλίου. Η πλήρωση των θέσεων που αποφασίζεται κατά την παρούσα παράγραφο υπάγεται στην αρμοδιότητα του Α.Σ.Ε.Π., με επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 14 του παρόντος” και “Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α’, Β’ και Γ’, όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α’) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α’). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος και μόνο υπάγονται επίσης: … γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους”. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη.

Αριθμός 722/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Κοκοτίνη, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα και Λουκά Μόρφη – Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 9 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει τις εξής υποθέσεις μεταξύ:

Α) Της αναιρεσείουσας: δημοτικής επιχείρησης με την επωνυμία “…” που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ………., που κατέθεσε προτάσεις.
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Π. Μ. του Σ., κατοίκου …, 2)Θ. Α. του Α., κατοίκου …, 3)Α. Α. του Χ., κατοίκου …, 4)Α. Τ. του Σ., κατοίκου …, και 5)Κ. Λ. του Β., κατοίκου …. Οι 1ος, 3η, 4ος και 5ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ………………., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις. Ο 2ος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του ……………., που κατέθεσε προτάσεις, και B)Του αναιρεσείοντος: Π. Μ. του Σ., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του …………….., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.
Της αναιρεσίβλητης: δημοτικής επιχείρησης με την επωνυμία “…” (…) που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ……………, που κατάθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7/1/2013 αγωγή των Π. Μ., Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5727/2013 μη οριστική, 5060/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 351/2017 του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν η αναιρεσείουσα δημοτική επιχείρηση με την από 1/9/2017 αίτησή της και ο Π. Μ. με την από 4/10/2017 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της δημοτικής επιχείρησης ζήτησε την παραδοχή της από 1/9/2017 αίτησης και την απόρριψη της από 4/10/2017 αίτησης, η πληρεξούσια του Θ. Α. την απόρριψη της από 1/9/2017 αίτησης, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 246 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔ πρέπει να διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκαση των υπό κρίση από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 και 4ης Οκτωβρίου 2017 αιτήσεων αναιρέσεως του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου – δημοτικής επιχειρήσεως υπό την επωνυμία “…” και του Π. Μ. του Σ. αντιστοίχως, με τις οποίες προσβάλλεται η υπ’ αριθμόν 351/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, καθ’ όσον λόγω της μεταξύ τους συναφείας διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης. Επειδή, οι ήδη αναιρεσίβλητοι της πρώτης των ως άνω αιτήσεων αναιρέσεως Π. Μ. του Σ., Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β. άσκησαν κατά της δημοτικής επιχειρήσεως “…” την από 7ης Ιανουαρίου 2013 αγωγή, με την οποία, επικαλούμενοι ότι συνεδέοντο με την εναγομένη με συμβάσεις εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, τις οποίες η εναγομένη κατήγγειλε ακύρως λόγω μη καταβολής αποζημιώσεως απολύσεως, εζήτησαν την αναγνώριση της ακυρότητος των εν λόγω καταγγελιών και την επιδίκαση υπέρ εκάστου μισθών υπερημερίας και επικουρικώς αποζημιώσεως απολύσεως, διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών και επικουρικώς αποζημιώσεως εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού, και επιδομάτων εορτών και αδείας, εξεδόθη δε η υπ’ αριθμόν 5060/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή. Κατά της εν λόγω αποφάσεως η εναγομένη “…” και οι ως άνω ενάγοντες άσκησαν τις από 13ης Ιανουαρίου 2015 και 16ης Ιανουαρίου 2015 εφέσεις αντιστοίχως, μετά συνεκδίκαση των οποίων εξεδόθη αντιμωλία των διαδίκων η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, με την οποία απερρίφθη κατ’ ουσίαν η έφεση των εναγόντων, έγινε εν μέρει δεκτή κατ’ ουσίαν η έφεση της εναγομένης και μετ’ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή, εν συνεχεία δε η “…” και ο Π. Μ. άσκησαν τις υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως. Οι εν λόγω αιτήσεις έχουν ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 552, 553, 556, 558, 564 και 566 ΚΠολΔ και πρέπει κατά την διάταξη του άρθρου 577 παρ. 3 ιδίου Κώδικος να εξετασθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων τους. Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 16 ΚΠολΔ, αναίρεση συγχωρείται, εάν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου εδέχθη ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο ή ότι υπάρχει δεδικασμένο επί τη βάσει αποφάσεως, η οποία έχει εξαφανισθεί συνεπεία ενδίκου μέσου ή έχει αναγνωρισθεί ως ανύπαρκτη. Αφ’ ετέρου, από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322 παρ. 1, 324 και 331 ΚΠολΔ συνάγεται ότι οι οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες δεν δύνανται να προσβληθούν δι’ ανακοπής ερημοδικίας και εφέσεως, αποτελούν δεδικασμένο μεταξύ των ιδίων προσώπων, το οποίο εκτείνεται και επί των παρεμπιπτόντως κριθέντων ζητημάτων, εφ’ όσον τα εν λόγω ζητήματα αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κριθέντος κυρίου ζητήματος και το δικαστήριο είχε καθ’ ύλην αρμοδιότητα να αποφασίσει επ’ αυτών, ενώ μόνη η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως δεν αναστέλλει την ισχύ του δεδικασμένου της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Παρεμπίπτον ζήτημα επί αποφάσεως, με την οποία επιδικάζονται επί μέρους αξιώσεις εργαζομένου, αποτελεί η βασική έννομη σχέση, από την οποία εκπορεύονται οι εν λόγω αξιώσεις, το δεδικασμένο δε εκτείνεται και επ’ αυτής, εφ’ όσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις και δεν υφίσταται μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος. Η εν λόγω βασική έννομη σχέση αποτελεί στοιχείο του πραγματικού του δικαιώματος, το οποίο ασκείται με την νέα αγωγή, οπότε το δεδικασμένο ανάγεται στην ουσιαστική βασιμότητα του αντικειμένου της νέας δίκης και το δικαστήριο, το οποίο εκδικάζει την νέα αγωγή, είναι υποχρεωμένο να δεχθεί ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει η προδικαστική έννομη σχέση, όπως ακριβώς καλύπτεται από το δεδικασμένο, ενώ πάσα αμφισβήτηση αυτής ή επίκληση αντιθέτων ισχυρισμών είναι απαράδεκτη.

Εν προκειμένω, από την παραδεκτή κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι από την υπ’ αριθμόν 75/2016 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, εκδοθείσα επί αγωγής του Π. Μ. κατά της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, με την οποία έχουν επιδικασθεί υπέρ αυτού δεδουλευμένες αποδοχές ως αποζημίωση εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού, προέκυπτε δεδικασμένο ως προς το ότι ο Π. Μ. είχε απασχοληθεί υπό άκυρη σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από 1ης Νοεμβρίου 1996 μέχρι 6ης Δεκεμβρίου 2012, οπότε και απελύθη, βάσει δε της εν λόγω παραδοχής, το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι η απόλυση του Π. Μ. δεν έπασχε ακυρότητα και επιδίκασε υπέρ αυτού αποζημίωση απολύσεως, επίδομα εορτών Χριστουγέννων και αποζημίωση κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού λόγω διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών. Με την αίτηση αναιρέσεως του Π. Μ. προσάπτεται με τον μόνο λόγο αυτής η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία ως προς το ζήτημα της τηρήσεως των όρων του Κανονισμού της επιχειρήσεως αναφορικώς με την πρόσληψη του αναιρεσείοντος, το οποίο ασκεί ουσιώδη επιρροή στην κρίση περί της εγκυρότητος ή μη της συμβάσεως εργασίας αυτού, ενώ με την αίτηση αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτονται οι αιτιάσεις: με τον πρώτο λόγο, καθ’ ο μέρος αφορά τον Π. Μ., ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία, διότι απεφάνθη ότι ο εν λόγω αναιρεσίβλητος είχε απασχοληθεί υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας, χωρίς να δεχθεί συγκεκριμένα περιστατικά εξαρτήσεως αυτού από την εργοδότιδα επιχείρηση, με τον τρίτο λόγο, ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι ο Π. Μ. είχε απασχοληθεί υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας, ενώ είχε προσληφθεί υπό σύμβαση έργου, παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 4 εδ. α’ και β’ Ν. 2190/1994 και 6 παρ. 1 και 6 Ν. 2527/1997, και με τον τέταρτο λόγο, ότι το Μονομελές Εφετείο εσφαλμένως εδέχθη την ύπαρξη δεδικασμένου από την υπ’ αριθμόν 75/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, αφού έχει ασκηθεί κατ’ αυτής αίτηση αναιρέσεως και εκκρεμεί η έκδοση αποφάσεως. ‘Όμως, οι ως άνω λόγοι είναι απορριπτέοι. Ο τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ως αβάσιμος, αφού η ύπαρξη δεδικασμένου δεν αναιρείται από μόνη την άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως κατά της αποφάσεως, από την οποία προκύπτει το δεδικασμένο, οι λοιποί δε λόγοι, ο μόνος της αιτήσεως αναιρέσεως του Π. Μ. και οι πρώτος και τρίτος της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, ως απαράδεκτοι, αφού συμφώνως προς τα ανωτέρω η ύπαρξη δεδικασμένου ως προς το παρεμπίπτον ζήτημα του είδους και του κύρους της συμβάσεως, υπό την οποία απησχολήθη ο Π. Μ. στην “…”, το οποίο αποτελεί παρεμπίπτον ζήτημα και της υπό κρίση διαφοράς, δεσμεύει την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς την παραδοχή ότι ο Π. Μ. απησχολήθη υπό άκυρη σύμβαση εξηρτημένης εργασίας. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 648 παρ. 1 και 681 ΑΚ και 6 Ν. 765/1943, ο οποίος έχει κυρωθεί με την ΠΥΣ 324/1946 και διατηρηθεί εν ισχύι συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 38 ΕισΝΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως, “Με τη σύμβαση εργασίας ο εργαζόμενος έχει υποχρέωση να παρέχει για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, την εργασία του στον εργοδότη και αυτός να καταβάλει το συμφωνημένο μισθό”, “Με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή” και “Δια του όρου “μισθωτός” νοούνται τα φυσικά πρόσωπα άτινα παρέχουσι εις έτερον φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον οιασδήποτε φύσεως εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής. Ως αμοιβή θεωρείται πάσα παροχή χορηγουμένη εις τον μισθωτόν (αμοιβή εις χρήμα ή εις είδος, φιλοδωρήματα κλπ) ανεξαρτήτως του τρόπου καθορισμού ταύτης (αμοιβή καθοριζομένη βάσει του αποτελέσματος της εργασίας ανεξαρτήτως χρόνου εργασίας – αμοιβή κατ’ αποκοπήν)”, συνάγεται ότι σύμβαση εξηρτημένης εργασίας υφίσταται, όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της συμφωνηθείσης εργασίας και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη, ο οποίος δικαιούται να δίδει δεσμευτικές εντολές και οδηγίες προς τον εργαζόμενο και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας, ενώ, εάν ελλείπει το στοιχείο της εξαρτήσεως, υφίσταται σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αντιδιαστέλλονται δε οι εν λόγω συμβάσεις από την σύμβαση μισθώσεως έργου, με την οποία οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην επίτευξη του συμφωνηθέντος τελικού αποτελέσματος, ο δε εργολάβος δεν δεσμεύεται από οδηγίες και εντολές του εργοδότη, υποχρεούμενος μόνον να εκτελέσει το έργο συμφώνως προς τους όρους της συμβάσεως. Οι ειδικοί κανόνες του εργατικού δικαίου, όπως οι περί αποζημιώσεως απολύσεως, χορηγήσεως αδείας, επιδομάτων εορτών κλπ, ως έχοντες θεσπισθεί εν όψει της ανάγκης μείζονος προστασίας, την οποία έχουν κατά τεκμήριο οι παρέχοντες εξηρτημένη εργασία, έχουν εφαρμογή μόνον επί συμβάσεων εξηρτημένης εργασίας ή άλλων συμβάσεων υποκρυπτουσών σχέση εξηρτημένης εργασίας, και όχι και επί συμβάσεων ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή μισθώσεως έργου. Ο χαρακτηρισμός δε της συμβάσεως ως εξηρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή μισθώσεως έργου εναπόκειται στο δικαστήριο, το οποίο μετ’ αξιολόγηση των αποδεικνυομένων πραγματικών περιστατικών προσδίδει τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό, χωρίς να δεσμεύεται από τον χαρακτηρισμό, τον οποίον έδωσαν οι συμβαλλόμενοι στην σύμβαση, ή τον οποίον προβλέπει ο κανονισμός του εργοδότη έστω και εάν αυτός έχει ισχύν νόμου (ΟλΑΠ 7/2011, 8/2011), τούτο δε ισχύει και επί των εργασιακών σχέσεων του Δημοσίου και του ευρυτέρου δημοσίου τομέως (ΟλΑΠ 18/2006). Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση συγχωρείται εάν η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως και ιδίως εάν στερείται παντελώς αιτιολογιών ή έχει αντιφατικές ή ανεπαρκείς αιτιολογίες επί ζητήματος ασκούντος ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Τούτο συμβαίνει όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται παντελώς πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, τα οποία απαιτούνται προς εφαρμογή της εφαρμοσθείσης διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου, ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Μονομελές Εφετείο εδέχθη αναφορικώς προς τους αναιρεσιβλήτους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. τα εξής: “Κατά τα άρθρα 1 παρ. 3 του Ν. 2527/1997 και 10 παρ.5 του Ν.3051/2002, οι επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α., όπως η εναγομένη, υπάγονται στο σύστημα προσλήψεων του Ν.2190/1994 καθόσον αφορά την πρόσληψη του διοικητικού και μη προσωπικού τους όλων των κατηγοριών, με εξαίρεση μόνο του ειδικού επιστημονικού προσωπικού και των διευθυνόντων υπαλλήλων τους. Oι ενάγοντες προσλήφθηκαν από την εναγόμενη,…ο δεύτερος” (Θ. Α.ς) “στις 1-6-2008, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 1298/7.5.2008 απόφασης του Α’ Τμήματος του ΑΣΕΠ, η τρίτη” (Α. Α.) “στις 1-3-1999, δυνάμει του υπό ιδία ημερομηνία ιδιωτικού συμφωνητικού “συνεργασίας”, εξάμηνης διάρκειας, ο τέταρτος” (Α. Τ.) “στις 15-7-2000, δυνάμει του υπό ιδία ημερομηνία ιδιωτικού συμφωνητικού “σύμβασης έργου”, οκτάμηνης διάρκειας και ο πέμπτος” (Κ. Λ.) “στις 1-4-1994 με “σύμβαση αορίστου χρόνου”, προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους με την ειδικότητα των τεχνικών ήχου – ηχοληπτών. Σε εκτέλεση των άνω συμβάσεων παρείχαν την εργασία τους κατά τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα,…β) ο δεύτερος από τις 1.6.2008 έως τις 5.12.2012, γ) η τρίτη από τις 1.3.1999 έως τις 6.12.2012, δ) ο τέταρτος από τις 15.7.2000 έως τις 5.12.2012 και ε) ο πέμπτος από τις 1.4.1994 έως τις 28.12.1997 και από τις 1.4.2002 έως τις 5.12.2012. Όμως, μετά από καταγγελία ενώπιον του ΑΣΕΠ…οι συμβάσεις των εναγόντων, όπως και άλλων υπαλλήλων, κρίθηκαν παράνομες και…η εναγόμενη κατήγγειλε τις συμβάσεις εργασίας τους, των μεν πρώτου και τρίτης στις 6.12.2012, των δε λοιπών στις 5.12.2012, επιδίδοντας σ’ αυτούς εξώδικη δήλωση – καταγγελία χωρίς ωστόσο να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Εξάλλου, μέχρι τότε όφειλε σε αυτούς υπόλοιπα δεδουλευμένων αποδοχών και επιδομάτων εορτών και αδείας του έτους 2012…Ήδη με την αγωγή τους, όπως ήδη αναφέρθηκε, ισχυρίζονται ότι συνδέονται με την εναγομένη με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και γι αυτό ακύρως κατήγγειλε τις συμβάσεις τους, χωρίς την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης…Η τρίτη και ο τέταρτος των εναγόντων, παρείχαν την εργασία τους συνεχώς και αδιαλείπτως από τον χρόνο πρόσληψής τους…μέχρι και τον χρόνο απόλυσής τους…καλύπτοντας πάγιες και διαρκείς ανάγκες της, η οποία χρειάζονταν σε σταθερή βάση τις υπηρεσίες τους ως ηχοληπτών για την ομαλή λειτουργία του ραδιοφωνικού σταθμού της, χωρίς οι διαδοχικές σιωπηρές ανανεώσεις των συμβάσεων εργασίας τους να δικαιολογούνται από λόγους αντικειμενικούς. Επομένως, το σύνολο των διαδοχικών, διαρκώς ανανεούμενων σιωπηρώς, συμβάσεων εργασίας τους με την εναγομένη, συνιστά μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καταρτισθείσα, για μεν την τρίτη στις 1.3.1999, για δε τον τέταρτο στις 15.7.2000 και ούσες ενεργές πριν από την ισχύ των παρ. 7 και 8 του αρθρ. 103 του Συντάγματος (18.4.2001), καθώς και την ισχύ του ΠΔ 164/2004 και ειδικότερα κατά την ημερομηνία που έπρεπε να ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 1999/70/ΕΚ (10.7.2002) καταλαμβάνονται από τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920, ανεξάρτητα από τις ρυθμίσεις της 1999/70 Οδηγίας και των παραγράφων 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, οι οποίες δεν έχουν στην προκειμένη περίπτωση εφαρμογή και ανεξαρτήτως της τήρησης των διατυπώσεων που απαιτούνται με ποινή ακυρότητας από τους ν. 2190/1994 και 2527/1997 σύμφωνα με τα άνω αναφερόμενα στη νομική σκέψη. Ο δεύτερος ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 1298/07.05.2008 απόφασης του ΑΣΕΠ…Επομένως, εφόσον οι δεύτερος, τρίτη και τέταρτος ενάγοντες συνδέονταν με την εναγομένη με έγκυρες συμβάσεις αορίστου χρόνου, η τελευταία ακύρως προέβη σε καταγγελία δίχως να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση αρνούμενη δε να αποδεχθεί τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες τους περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας εργοδότη και τους οφείλει μισθούς υπερημερίας. Επιπλέον, οφείλει σ’ αυτούς τις δεδουλευμένες αποδοχές και τα επιδόματα εορτών και αδείας των κατωτέρω χρονικών διαστημάτων, σύμφωνα με την κύρια βάση της αγωγής τους, στηριζόμενη στην έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου…Επίσης, αναφορικά με τους δεύτερο και τέταρτο, δεν ασκεί εν προκειμένω, έννομη επιρροή η γενόμενη στις 10.9.2010 καταγγελία της συμβάσεως εργασίας τους, διότι αυτή ανακλήθηκε στις 1.10.2010 και επομένως, εφόσον η ανάκληση αυτής έγινε με την συναίνεσή τους συνεπάγεται τη συνέχιση της καταγγελθείσας σύμβασης, αφού με την ανάκληση αίρεται αναδρομικά η δήλωση της καταγγελίας και θεωρείται ότι ουδέποτε υπήρξε πρόθεση λύσης της εργασιακής σχέσης …. Όσον αφορά τον πέμπτο δεν αποδείχθηκε ότι παρείχε την εργασία του συνεχώς και αδιαλείπτως από τον χρόνο πρόσληψής του στις 1.4.1994, μέχρι και τον χρόνο απόλυσής του, καθόσον από το προσκομιζόμενο αποδεικτικό υλικό, δεν αποδείχθηκε παροχή της εργασίας του κατά το μεσοδιάστημα από 28.12.1997 έως 1.4.2002, ώστε οι συμβάσεις του να μην μπορούν να χαρακτηριστούν ως μία ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, αφού από τον χρόνο λήξης της τελευταίας σύμβασης στις 28.12.1997 μεσολάβησε μεγάλο χρονικό διάστημα, μέχρι την κατάρτιση της επόμενης στις 1.4.2002, η οποία (επομένη σύμβαση) έλαβε χώρα μετά την ισχύ των παρ.7 και 8 του άρθρ. 103 του Συντάγματος (18.04.2001) που απαγορεύουν την μετατροπή των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου σε αορίστου χρόνου, ακόμα και σε περίπτωση που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα και επομένως δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως συμβάσεις αορίστου χρόνου κατά το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920. Ενόψει των ανωτέρω, εφόσον για την απασχόληση του πέμπτου δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τους Ν. 2527/1997 και 2190/1994 διαδικασία, η σύμβασή του με την εναγόμενη ήταν άκυρη και συνεπώς συνδέονταν και αυτός με αυτήν με απλή εργασιακή σχέση ώστε η εναγομένη μη αποδεχόμενη τις υπηρεσίες των άνω εναγόντων (πρώτου και πέμπτου) να μην καθίσταται υπερήμερη και να μην υποχρεούται στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, ούτε στη συνέχιση των σχέσεων εργασίας τους, αφού αυτές μη αναγνωριζόμενες από τον νόμο δεν δύνανται να εξακολουθήσουν χωρίς την θέλησή της. Για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί η σχετική κύρια βάση της αγωγής τους για καταβολή μισθών υπερημερίας και δεδουλευμένων αποδοχών, στηριζόμενη σε έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως ουσιαστικά αβάσιμη. Όμως, δικαιούνται, σύμφωνα με την επικουρική βάση της, αποζημίωση απόλυσης και τα οφειλόμενα σε αυτούς επιδόματα εορτών και αδείας, των κατωτέρω αναφερόμενων χρονικών διαστημάτων, τα οποία αυτοί δικαιούνται ευθέως εκ του νόμου…ενώ οι δεδουλευμένες αποδοχές τους, για τα ίδια χρονικά διαστήματα, οφείλονται σε αυτούς με βάση τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, ως συνιστώσες την ωφέλεια την οποία απεκόμισε η εναγομένη και την οποία θα κατέβαλε, δυνάμει έγκυρης σύμβασης, σε άλλους μισθωτούς του αυτού επαγγέλματος και των αυτών επαγγελματικών προσόντων και ικανοτήτων για την αυτή εργασία, υπό τις επικρατούσες στον τόπο παροχής της συνθήκες, κατά την οποία η εναγομένη έχει αδικαιολόγητα πλουτίσει”. Με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, καθ’ ο μέρος αφορά τους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία, διότι απεφάνθη ότι οι ανωτέρω απησχολήθησαν υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας οι τρεις πρώτοι και υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας ο τέταρτος, χωρίς να δεχθεί συγκεκριμένα περιστατικά εξαρτήσεως αυτών από την εργοδότιδα επιχείρηση. Ο εν λόγω λόγος, εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ως προς τον Θ. Α., ο οποίος προσελήφθη υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου δυνάμει αποφάσεως του Α.Σ.Ε.Π., ενώ είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός ως προς τους Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., αφού, ενώ εδέχθη κατά τα ανωτέρω το Μονομελές Εφετείο ότι αυτοί είχαν προσληφθεί υπό σύμβαση έργου, εν συνεχεία έκρινε ότι πράγματι απησχολήθησαν υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας οι δύο πρώτοι και υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας ο τρίτος, χωρίς να παραθέσει συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά καταδεικνύοντα την εν λόγω εξάρτηση, η εν λόγω δε παράλειψη δημιουργεί έλλειμμα αιτιολογίας και ως προς την αναγνώριση των συμβάσεων των δύο πρώτων και της σχέσεως του τρίτου ως εξηρτημένης εργασίας και ως προς τα επιδικασθέντα υπέρ αυτών ποσά, αφού υποχρέωση καταβολής αποζημιώσεως απολύσεως και επιδομάτων εορτών και αδείας υφίσταται κατά τα ανωτέρω μόνον επί συμβάσεως ή σχέσεως εξηρτημένης εργασίας και όχι και εάν πρόκειται σύμβαση ή σχέση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή σύμβαση έργου. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 904 παρ. 1 εδ. α’ και 908 εδ. α’ ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως, “Όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια” και “Ο λήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε απ’ αυτό”, συνάγεται αφ’ ενός ότι επί παροχής εργασίας υπό άκυρη σύμβαση, ο εργοδότης, ως καθιστάμενος αδικαιολογήτως πλουσιώτερος, υποχρεούται στην απόδοση της ωφελείας, την οποία απεκόμισε από την εργασία του μισθωτού, συνισταμένη στην αμοιβή, την οποία αναγκαίως θα κατέβαλλε σε άλλον εργαζόμενο υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος, χωρίς να λαμβάνονται υπ’ όψιν παροχές προσιδιάζουσες αποκλειστικώς στην προσωπική κατάσταση του μισθωτού, αφ’ ετέρου ότι ο εν λόγω πλουτισμός απορρέει από μόνο το γεγονός της πραγματικής παροχής της εργασίας υπό άκυρη σύμβαση και συνεπώς υφίσταται και αν ακόμη ο εργοδότης δεν θα είχε προσλάβει αντί του απασχοληθέντος άλλον μισθωτό υπό έγκυρη σύμβαση. Τα αυτά ισχύουν και εάν η παροχή της εργασίας γίνεται υπό άκυρη εξ οιουδήποτε λόγου σύμβαση προς το Δημόσιο ή τους φορείς του ευρυτέρου δημοσίου τομέως. Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α’ ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται εάν έχει παραβιασθεί κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αντιθέτως, εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι εν λόγω προϋποθέσεις, ως επίσης εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένως, η δε παραβίαση γίνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με εσφαλμένη υπαγωγή.

Εν προκειμένω, με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι οι Π. Μ. και Κ. Λ. εδικαιούντο αποζημιώσεως εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού λόγω διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών, ως συνιστώσης την ωφέλεια, την οποία απεκόμισε η δημοτική επιχείρηση εκ του ότι θα κατέβαλλε αυτήν σε άλλους μισθωτούς του αυτού επαγγέλματος και των αυτών επαγγελματικών προσόντων και ικανοτήτων υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας, παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 21 παρ. 1, 2 Ν. 2190/1994 και 904 επ. ΑΚ, αφού η δημοτική επιχείρηση δεν είχε την δυνατότητα να προσλάβει προσωπικό υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας. Ο εν λόγω λόγος, εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, αφού, συμφώνως προς τα προαναφερθέντα, βάσει των κατά τα ανωτέρω γενομένων δεκτών στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση περιστατικών, η δημοτική επιχείρηση επλούτισε αδικαιολογήτως από μόνη την παροχή της εργασίας υπό άκυρη σύμβαση των ανωτέρω μισθωτών, ενεχομένη σε απόδοση της εντεύθεν ωφελείας, αδιαφόρως εάν θα είχε προσλάβει ή μη αντ’ αυτών άλλους μισθωτούς υπό έγκυρη σύμβαση.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 167 και 168 ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως “Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί” και “Η δήλωση της βούλησης δεν έχει καμιά ενέργεια, αν προηγουμένως ή ταυτόχρονα περιήλθε σ’ εκείνον στον οποίο απευθύνεται ανάκλησή της”, συνάγεται ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αναπτύσσει την άμεση διαπλαστική ενέργεια αυτής, αφ’ ότου περιέλθει στο πρόσωπο, προς το οποίο απευθύνεται, ανάκληση δε της καταγγελίας είναι δυνατή μόνον εάν η σχετική δήλωση περιέλθει στον λήπτη, προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή, ενώ, εάν περιέλθει μετά, δεν ανατρέπει αναδρομικώς την καταγγελία, έστω και εάν συναινεί ο λήπτης αυτής, αλλά δύναται να οδηγήσει σε σύναψη νέας συμβάσεως. Επί αγωγής του εργαζομένου διωκούσης την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, ο ισχυρισμός του εναγομένου εργοδότη ότι έχει καταγγείλει την σύμβαση εργασίας συνιστά ένσταση, ο δε ισχυρισμός ότι ο εργοδότης ανακάλεσε την καταγγελία και η σχετική δήλωση περιήλθε στον εργαζόμενο προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή συνιστά αντένσταση του εργαζομένου. Αφ’ ετέρου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος αντιστοίχως, “Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου” και “Οργανικές θέσεις ειδικού Επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται”, ενώ με το από 6ης Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής (Φ.Ε.Κ. 84Α’/17-4-2001) προσετέθησαν στο εν λόγω άρθρο 103 του Συντάγματος οι παράγραφοι 7 και 8, οι οποίες αντιστοίχως έχουν ως εξής: “Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει. Νόμος μπορεί να προβλέπει ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας ή ειδικές διαδικασίες επιλογής προσωπικού για θέσεις το αντικείμενο των οποίων περιβάλλεται από ειδικές συνταγματικές εγγυήσεις ή προσιδιάζει σε σχέση εντολής” και “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, ως η παρ. 1 του άρθρου 14 έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 1 Ν. 3812/2009, αντιστοίχως, “Η πλήρωση ιδρυόμενων ή υφιστάμενων θέσεων, ο αριθμός, οι κατηγορίες και οι κλάδοι ή ειδικότητες των προσλαμβανομένων αποφασίζονται, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και κανονισμούς, από τα αρμόδια όργανα της Κυβερνήσεως, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και από τις διοικήσεις των νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου, σε όσες περιπτώσεις δεν προσαπαιτείται εγκριτική απόφαση Υπουργών ή του Πρωθυπουργού ή του Υπουργικού Συμβουλίου. Η πλήρωση των θέσεων που αποφασίζεται κατά την παρούσα παράγραφο υπάγεται στην αρμοδιότητα του Α.Σ.Ε.Π., με επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 14 του παρόντος” και “Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α’, Β’ και Γ’, όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α’) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α’). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος και μόνο υπάγονται επίσης: … γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους”. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι την 10η Σεπτεμβρίου 2010 η δημοτική επιχείρηση κατήγγειλε τις συμβάσεις των Θ. Α. και Α. Τ., εν συνεχεία όμως την 1η Οκτωβρίου 2010 προέβη με την συναίνεση των εν λόγω εργαζομένων στην ανάκληση των καταγγελιών, η οποία συνεπάγεται την συνέχιση των καταγγελθεισών συμβάσεων, καθ’ όσον με την ανάκληση αίρεται αναδρομικώς η δήλωση της καταγγελίας και θεωρείται ότι ουδέποτε υπήρξε πρόθεση λύσεως της εργασιακής σχέσεως, βάσει δε και των εν λόγω παραδοχών έκρινε περαιτέρω άκυρη την καταγγελία των συμβάσεων των Θ. Α. και Α. Τ. και επιδίκασε υπέρ αυτών μισθούς υπερημερίας, επιδόματα εορτών και αδείας και διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών. Με την εν λόγω κρίση το Μονομελές Εφετείο παρεβίασε ευθέως τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 167, 168 ΑΚ, 103 παρ. 2, 3, 7, 8 του Συντάγματος και 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, αφού συμφώνως προς τα ανωτέρω η επιγενομένη ανάκληση των καταγγελιών δεν επέφερε την αναβίωση των καταγγελθεισών συμβάσεων εργασίας, αλλά την σύναψη νέων συμβάσεων, οι οποίες όμως, εφ’ όσον έγιναν κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π., πάσχουν ακυρότητα και η μη αποδοχή των υπηρεσιών των ως άνω εργαζομένων από την αναιρεσείουσα δεν κατέστησε αυτήν υπερήμερη.

Συνεπώς, οι πέμπτος και όγδοος λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο υπό τις προαναφερόμενες παραδοχές, παρεβίασε τις ως άνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ συνάγεται ότι στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπο σαφή και ωρισμένο η αποδιδομένη στο δικαστήριο της ουσίας νομική πλημμέλεια, ώστε να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί εάν η προβαλλομένη αιτίαση θεμελιώνει λόγον αναιρέσεως και ποίον συγκεκριμένως από τους περιοριστικώς αναφερομένους στην διάταξη του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγους.

Εν προκειμένω, με τον ένατο και τελευταίο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι η καταγγελία των συμβάσεων εργασίας των Θ. Α., Α. Α. και Α. Τ. έγινε ακύρως, χωρίς όμως να λάβει στοιχειώδη πρόνοια και να ακυρώσει προς προστασία της δημοτικής επιχειρήσεως και την σχετική έκθεση του Α.Σ.Ε.Π., με την οποία είχε γίνει δεκτό ότι οι εν λόγω μισθωτοί είχαν προσληφθεί ακύρως, παρεβίασε τις αρχές της αναλογικότητος και της δικαίας δίκης. Ο εν λόγω λόγος είναι απαράδεκτος ως αόριστος και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιμήσεως και πρέπει να απορριφθεί. Επειδή, η αναίρεση αφορά τα προσβληθέντα κεφάλαια αλλά και τα τελούντα σε σχέση ουσιαστικής συναφείας προς αυτά κατά τρόπον ώστε να μην είναι δυνατό να αποχωρισθούν, όπως είναι το κεφάλαιο περί δικαστικών εξόδων, το οποίο έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, οπότε συναναιρούνται και αυτά. Εάν η αίτηση αναιρέσεως γίνεται δεκτή και δια της παραδοχής ενός λόγου εξαφανίζεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος, κατά το οποίο προσβάλλεται, δεν εξετάζονται οι τυχόν περιλαμβανόμενοι άλλοι λόγοι, εκτός εάν δικαιολογείται σχετικώς ειδικό έννομο συμφέρον. Εάν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση εξ οιουδήποτε άλλου λόγου εκτός της υπερβάσεως δικαιοδοσίας και της παραβιάσεως των περί αρμοδιότητος διατάξεων, δύναται συμφώνως προς τις διατάξεις του άρθρου 580 παρ. 1 – 3 ΚΠολΔ, να κρατήσει την υπόθεση και να επιληφθεί της εκδικάσεως αυτής, εάν κατά την κρίση του η υπόθεση δεν χρήζει περαιτέρω διευκρινίσεως, άλλως παραπέμπει την υπόθεση, προκειμένου να συζητηθεί σε νέα δικάσιμο, και προκειμένου περί των υπ’ αριθμ. 1, 2, 3, 6 έως 17, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγων, δύναται να παραπέμψει την υπόθεση ενώπιον άλλου δικαστηρίου ισοβάθμου και ομοειδούς προς το εκδώσαν την αναιρεθείσα απόφαση ή ενώπιον του ιδίου, εάν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός των εκδωσάντων την αναιρεθείσα απόφαση.

Εν προκειμένω, οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” οι αφορώντες τον Π. Μ. έχουν κατά τα ανωτέρω απορριφθεί, επομένως η εν λόγω αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως προς αυτόν, όπως επίσης πρέπει να απορριφθεί και η αίτηση αναιρέσεως του ιδίου, της οποίας ο μόνος λόγος απερρίφθη ως απαράδεκτος. Ως προς τους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. η αίτηση αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, εν όψει των κατά τα ανωτέρω δεκτών γενομένων λόγων αυτής, πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί καθ’ ολοκληρίαν η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση, ενώ παρέλκει κατά τα προαναφερθέντα η εξέταση των έκτου και εβδόμου λόγων της εν λόγω αιτήσεως αναιρέσεως, οι οποίοι αφορώντες την Α. Α. και τον Α. Τ. αντιστοίχως περιέχουν αιτιάσεις ως προς επί μέρους διατάξεις, ως προς τις οποίες η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση έχει κατά τα ανωτέρω αναιρεθεί δυνάμει των δεκτών γενομένων λόγων.

Eπειδή, συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 176, 180 παρ. 1, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ πρέπει να καταδικασθούν η δημοτική επιχείρηση “…” ως αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του Π. Μ. και ο Π. Μ. ως αναιρεσείων στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” επίσης οι Θ. Α.ς, Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, ως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει την ένωση και συνεκδίκαση από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 και 4ης Οκτωβρίου 2017 αιτήσεων αναιρέσεως κατά της υπ’ αριθμόν 351/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς.

Απορρίπτει την από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 αίτηση αναιρέσεως ως προς τον Π. Μ. του Σ..

Απορρίπτει την από 4ης Οκτωβρίου 2017 αίτηση αναιρέσεως.

Αναιρεί την ως άνω απόφαση ως προς τους Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β..

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθεμένου από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση. Και

Καταδικάζει την δημοτική επιχείρηση “…” ως αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του Π. Μ. του Σ. ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ και τον Π. Μ. του Σ. ως αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ, επίσης τους Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β. στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ.-

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων

Άρειος Πάγος 838/2019 Τα προαιρετικώς καταβαλλόμενα στον εργαζόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδωρήματα, έναντι της παρεχόμενης σ` αυτούς εξυπηρέτησης, αποτελούν μέρος του μισθού μόνον όταν, βάσει ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, ο πρώτος παρέχει στο δεύτερο τη δυνατότητα να λαμβάνει τα φιλοδωρήματα και αυτά εισπράττονται τακτικά, έτσι ώστε να επαυξάνουν τις αποδοχές του

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., παρ. 2 του άρθρου 3 του ν. 2112/1920, 5 παρ. 1 του άρθρου 3 του ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου”, που κυρώθηκε με το ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946) προκύπτει ότι τα προαιρετικώς καταβαλλόμενα στον εργαζόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδωρήματα, έναντι της παρεχόμενης σ` αυτούς εξυπηρέτησης, αποτελούν μέρος του μισθού μόνον όταν, βάσει ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, ο πρώτος παρέχει στο δεύτερο τη δυνατότητα να λαμβάνει τα φιλοδωρήματα και αυτά εισπράττονται τακτικά, έτσι ώστε να επαυξάνουν τις αποδοχές του (ΑΠ 4/2012, ΑΠ 1811/2011, ΑΠ 177/2001, ΑΠ 13/1992).

Αριθμός 838/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα.

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα – Εισηγητή, Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.
Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 26 Μαρτίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:
Των αναιρεσειόντων: 1)Α. Μ., κατοίκου …, 2)Σ. Α., κατοίκου …, 3)Κ. Α. κατοίκου …, 4)Ι. Α., κατοίκου …, 5)Κ.-Θ. Β., κατοίκου …, 6)Α. Β., κατοίκου …, 7)Ι. Γ., κατοίκου …, 8)Ν. Δ., κατοίκου …, 9)Α. Δ., κατοίκου …, 10)Α. Θ., κατοίκου …, 11)Ά. Κ., κατοίκου … 12)Α. Κ., κατοίκου …, 13)Α. Κ., κατοίκου …, 14)Α. Κ., κατοίκου …, 15)Ε. Κ., κατοίκου …, 16)Π. Κ., κατοίκου …, 17)Μ. Λ., κατοίκου …, 18)Β. Λ., κατοίκου …, 19)Μ. Μ., κατοίκου …, 20)Μ. Μ., κατοίκου …, 21)Π. Μ., κατοίκου …, 22)Ε. Ν., κατοίκου …, 23)Ά. Ν., κατοίκου …, 24)Μ. Π., κατοίκου …, 25)Ε. Π., κατοίκου …, 26)Ε. Σ., κατοίκου …, 27)Ν. Σ., κατοίκου …, 28)Ε. Σ., κατοίκου …, 29)Χ. Τ., κατοίκου …, 30)Γ. Φ., κατοίκου …, 31)Μ. Γ., κατοίκου …, 32)Μ. Δ., κατοίκου …, 33)Π. Δ., κατοίκου …, 34)Α. Κ., κατοίκου …, 35)Α. Κ., κατοίκου …, 36)Ι. Μ., κατοίκου …, 37)Μ. Σ., κατοίκου …, 38)Γ. Σ., κατοίκου …, 39)Δ. Σ., κατοίκου …, 40)Μ. Τ., κατοίκου …, 41)Π. Τ., κατοίκου …, 42)Π. Τ., κατοίκου …, 43)Ι. Τ., κατοίκου …, 44)Γ. Τ., κατοίκου …, και 45)Ε. Χ., κατοίκου …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ……………………, ο οποίος δήλωσε ότι ο 29ος παραιτείται του δικογράφου και κατέθεσε προτάσεις. Της αναιρεσίβλητης: Ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “… ΑΕ”, που εδρεύει στο … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ………………….., ο οποίος ανακάλεσε την από 22/3/2019 δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., παραστάθηκε αυτοπροσώπως και κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 18/3/2010 αγωγή των ήδη αναιρεσειόντων, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 2358/2011 του ίδιου Δικαστηρίου και 6538/2013 του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν οι αναιρεσείοντες με την από 10/2/2016 αίτησή τους. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος των αναιρεσειόντων ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος της αναιρεσίβλητης την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με τη διάταξη του άρθρου 576 παρ. 1 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι αν ο διάδικος που επισπεύδει τη συζήτηση δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος συζητεί την υπόθεση σαν να ήταν παρόντες οι διάδικοι, ενώ με την παρ. 2 του ιδίου άρθρου ορίζεται ότι αν ο αντίδικος εκείνου που επέσπευσε τη συζήτηση δεν εμφανισθεί ή εμφανισθεί αλλά δεν λάβει μέρος με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, ο Άρειος Πάγος εξετάζει αυτεπαγγέλτως αν κλητεύθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα. Αν η κλήση για τη συζήτηση δεν επιδόθηκε καθόλου ή δεν επιδόθηκε νόμιμα και εμπρόθεσμα, ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση και η υπόθεση επαναφέρεται για συζήτηση με νέα κλήτευση. Στην αντίθετη περίπτωση προχωρεί στη συζήτηση παρά την απουσία εκείνου που έχει κλητευθεί. Από τον συνδυασμό των ανωτέρω διατάξεων και εκείνων των άρθρων 568 παρ. 1 και 498 παρ. 1 του ιδίου Κώδικα που αφορούν την διαδικασία προσδιορισμού δικασίμου για τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης από τον επισπεύδοντα τη συζήτηση αυτής διάδικο, προκύπτει ότι στην περίπτωση που κάποιος εκ των διαδίκων δεν εμφανισθεί κατά τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ή εμφανισθεί, αλλά δεν λάβει μέρος σε αυτήν με τον τρόπο που ορίζει ο νόμος, αν από τα στοιχεία του φακέλου δεν προκύπτει ποίος εκ των διαδίκων επισπεύδει τη συζήτηση της αίτησης αναίρεσης, τότε ο Άρειος Πάγος κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση ως προς τον διάδικο αυτόν. Τις κλητεύσεις αποδεικνύει ο διάδικος που παρίσταται κατά τη συζήτηση. Περαιτέρω με τη διάταξη του άρθρου 94 παρ.1 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι στα πολιτικά δικαστήρια οι διάδικοι έχουν υποχρέωση να παρίστανται με πληρεξούσιο δικηγόρο, ενώ με τη διάταξη του άρθρου 96 παρ.3 του ίδιου Κώδικα ορίζεται ότι κατά τη διαδικασία στον Άρειο Πάγο η πληρεξουσιότητα δίνεται μόνο με συμβολαιογραφική πράξη ή με προφορική δήλωση, που καταχωρίζεται στα πρακτικά. Ειδικά όμως για τις εργατικές διαφορές η πληρεξουσιότητα και ενώπιον του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου μπορεί να δοθεί και με ιδιωτικό έγγραφο, το οποίο φέρει βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου από Κέντρο Εξυπηρέτησης Πολιτών ή οποιαδήποτε άλλη δημόσια ή δημοτική αρχή, σύμφωνα με το δεύτερο εδάφιο της τελευταίας αυτής διάταξης, που προστέθηκε με το άρθρο 62 του Ν. 4509/2017. Εξ άλλου κατά το άρθρο 104 του ίδιου Κώδικα για τις προπαρασκευαστικές πράξεις και κλήσεις έως τη συζήτηση στο ακροατήριο θεωρείται ότι υπάρχει η πληρεξουσιότητα, ενώ για τη συζήτηση στο ακροατήριο, απαιτείται ρητή πληρεξουσιότητα και αν δεν υπάρχει κηρύσσονται άκυρες όλες οι πράξεις, ακόμη και εκείνες που είχαν γίνει προηγουμένως. Η έλλειψη της πληρεξουσιότητας, εξεταζομένη και αυτεπαγγέλτως, έχει ως συνέπεια τη μη προσήκουσα παράσταση του διαδίκου κατά τη συζήτηση της υπόθεσης (ΟλΑΠ 13/2008). Επίσης από τον συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 94 παρ. 1, 96 παρ.3, 98, 294, 296, 297, 299 και 573 παρ. 1 του ΚΠολΔ συνάγεται ότι αυτονόητη προϋπόθεση για την εγκυρότητα της παραίτησης από το δικόγραφο ενδίκου μέσου, όπως είναι το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης, εκ μέρους διαδίκου (αναιρεσείοντος) εκπροσωπουμένου από δικηγόρο, είναι η προηγουμένη παροχή πληρεξουσιότητας στον ως άνω δικηγόρο, προς τούτο δε αρκεί και η παροχή γενικής πληρεξουσιότητας (ΑΠ 378/2016, ΑΠ 1377/2015). Διαφορετικά η σχετική δήλωση του δικηγόρου είναι ανίσχυρη και δεν επάγεται τα έννομα αυτής αποτελέσματα της κατάργησης της ανοιγείσας με την αναίρεση δίκης. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 576 παρ.3 εδ. β του ιδίου Κώδικα, όπως το εδάφιο αυτό προστέθηκε με το άρθρο 62 του Ν. 4139/2013, σε περίπτωση απλής ομοδικίας, αν κάποιος δεν εκπροσωπηθεί από πληρεξούσιο δικηγόρο, η υπόθεση χωρίζεται και η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης χωρεί νομίμως ως προς όσους εκπροσωπούνται από πληρεξούσιο δικηγόρο ή έχουν κλητευθεί νομίμως και κηρύσσεται απαράδεκτη ως προς τους λοιπούς. Στην προκειμένη περίπτωση, από τα ταυτάριθμα με την παρούσα πρακτικά συνεδρίασης του Δικαστηρίου τούτου, προκύπτει ότι κατά την συζήτηση της ένδικης από 10.2.2016 και με αριθ. κατάθ. 240/2016 αίτησης αναίρεσης, που έλαβε χώρα κατά τη μετ’ αναβολή δικάσιμο που αναγράφεται στην αρχή της παρούσας (26 Μαρτίου 2019), οπότε η υπόθεση εκφωνήθηκε από τη σειρά της στο πινάκιο, άπαντες οι αναιρεσείοντες φέρονται ότι εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ………………….., ο οποίος δήλωσε παραίτηση από το δικόγραφο της αίτησης αναίρεσης ως προς τον 29ο των αναιρεσειόντων Τ. Χ.. Από τα στοιχεία όμως της δικογραφίας δεν αποδεικνύεται η παροχή πληρεξουσιότητας στον ως άνω δικηγόρο από τον πιο πάνω διάδικο για την παραίτηση αυτή. Ούτε άλλωστε προκύπτει ότι από τον διάδικο αυτό είχε χορηγηθεί ρητή πληρεξουσιότητα στον ως άνω δικηγόρο για την άσκηση της ως άνω αίτησης αναίρεσης και τον εν συνεχεία προσδιορισμό αυτής ενώπιον του δικαστηρίου του Αρείου Πάγου, από το δικόγραφο της οποίας να μπορεί να παραιτηθεί στη συνέχεια ο ως άνω δικηγόρος εκπροσωπώντας τον διάδικο αυτό, εφ’ όσον δεν προσκομίζεται συμβολαιογραφικό πληρεξούσιο ή ιδιωτικό έγγραφο με βεβαίωση του γνησίου της υπογραφής του διαδίκου από ΚΕΠ ή οποιαδήποτε δημόσια ή δημοτική αρχή περί παροχής πληρεξουσιότητας από αυτόν προς την πιο πάνω δικηγόρο. Επομένως, η δήλωση του ως άνω δικηγόρου ότι παραιτείται του δικογράφου ως προς τον διάδικο αυτόν είναι ανίσχυρη και δεν επάγεται κατάργηση της ανοιγείσας με την αναίρεση δίκης ως προς αυτόν. Εξ άλλου, η κατά τα άνω έλλειψη πληρεξουσιότητας έχει ως συνέπεια ότι ο ανωτέρω διάδικος θεωρείται δικονομικά απών. Τέλος δεν προκύπτει από τα στοιχεία του φακέλου, εάν ο διάδικος αυτός [από κοινού με τους λοιπούς ομοδίκους του που παρίστανται προσηκόντως] τελικά επέσπευσε (ακύρως) ή όχι τη συζήτηση της ένδικης αίτησης αναίρεσης (ΟλΑΠ 39/2005, ΟλΑΠ 9/2003, ΟλΑΠ 9/1992) ή, αντιθέτως, επέσπευσε τη συζήτηση αυτής η αντίδικός του ανώνυμη εταιρεία, εφ’ όσον δεν προσκομίζεται η σχετική έκθεση επίδοσης ή αντίγραφο της αίτησης αναίρεσης με την επ’ αυτού επισημείωση της επίδοσης από τον δικαστικό επιμελητή. Ούτε επίσης προκύπτει η εκ μέρους της αντιδίκου του 29ου των αναιρεσειόντων αναιρεσίβλητης εταιρείας κλήτευση αυτού, προκειμένου να παραστεί αυτός κατά την εκδίκαση της ένδικης αίτησης αναίρεσης κατά την ορισθείσα κατά τα άνω δικάσιμο. Επομένως, εφόσον δεν προκύπτει ότι ο ως άνω αναιρεσείων επέσπευσε νομίμως τη συζήτηση της ως άνω αίτησης αναίρεσης, ούτε ότι αυτός κλητεύθηκε νομίμως κατά τη συζήτηση, πρέπει να χωρισθεί η υπόθεση ως προς αυτόν, ο οποίος συνδέεται με σχέση απλής ομοδικίας με τους λοιπούς αναιρεσείοντες, και κηρυχθεί απαράδεκτη η συζήτηση της αίτησης αναίρεσης ως προς αυτόν, ενώ για τους παρισταμένους προσηκόντως λοιπούς αναιρεσείοντες, πρέπει ο Άρειος Πάγος να χωρήσει στη συζήτηση της υπόθεσης. Με την από 10.2.2016 και με αριθ. κατάθ. 240/26.4.2016 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η με αριθ. 6538/31.10.2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών, που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν άσκησης της από 31.1.2012 και με αριθ. κατάθ. 1099/15.2.2012 έφεσης των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων κατά της εκδοθείσας κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών με αριθ. 2358/20.12.2011 απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου έγινε τυπικά δεκτή και απορρίφθηκε ως αβάσιμη κατ’ ουσία η ως άνω έφεση των εκκαλούντων – εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων και επικυρώθηκε η απόφαση του Πρωτοβαθμίου Δικαστηρίου που είχε απορρίψει ως νομικά αβάσιμη [και με επικουρική σκέψη και ως αόριστη, – μη ερευνηθέντος του σχετικού λόγου έφεσης από το Εφετείο] την από 18.3.2010 και με αριθ. κατάθ. 59012/1619/2010 αγωγή των εναγόντων και ήδη αναιρεσειόντων, με την οποία ζητούσαν την καταβολή του ποσού των 19.727,28 ευρώ στον καθένα από αυτούς για διαφορές στα φιλοδωρήματα των ετών 2005 έως 2008, με το νόμιμο τόκο. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε εμπρόθεσμα και νομότυπα (άρθρ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ.3, 566 παρ.1 και 144 του ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ.3 ΚΠολΔ).

Με τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ ορίζεται ότι αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Ο λόγος αυτός αναίρεσης αναφέρεται στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού και επομένως προϋποθέτει έρευνα της ουσίας της υπόθεσης και διατύπωση αποδεικτικού πορίσματος από το δικαστήριο της ουσίας. Κατά συνέπεια δεν ιδρύεται ο αναιρετικός αυτός λόγος, όταν η έλλειψη, η ανεπάρκεια ή η αντιφατικότητα των αιτιολογιών αναφέρονται στη μείζονα σκέψη της προσβαλλομένης απόφασης, με την οποία η αγωγή (ή η ένσταση ή η αντένσταση) κρίθηκε απορριπτέα ως μη νόμιμη, απαράδεκτη ή αόριστη (ΟλΑΠ 3/1997, ΑΠ 1410/2017, ΑΠ 701/2011, ΑΠ 121/2009). Στην προκειμένη περίπτωση, με τον τρίτο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγο αναίρεσης, οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι προκειμένου να καταλήξει σε απορριπτικό της έφεσής των πόρισμα, διέλαβε στο σκεπτικό της το μεν ανεπαρκείς, το δε αντιφατικές αιτιολογίες, ως προς την αιτία για την οποία έχει συμφωνηθεί με όρο των επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας μέρος των φιλοδωρημάτων να παρακρατείται από την αναιρεσίβλητη εταιρεία σε συνδυασμό με τον ισχυρισμό της τελευταίας ότι από το παρακρατούμενο ποσό, μετά την αφαίρεση των όσων δικαιούτο ν’ αφαιρέσει, δεν απέμενε υπόλοιπο προς περαιτέρω διανομή, μη αξιολογώντας μάλιστα το με επίκληση προσκομισθέν από 27.3.2007 πρακτικό συμφωνίας για σύναψη συλλογικής σύμβασης εργασίας, καθώς και ως προς το ζήτημα του χαρακτηρισμού του συνόλου των εισπραττομένων φιλοδωρημάτων ως μισθού αυτών. Εφόσον όμως με την προσβαλλομένη απόφαση η ένδικη αγωγή απορρίφθηκε στο σύνολό της ως νομικά αβάσιμη, χωρίς το δευτεροβάθμιο δικαστήριο να εισέλθει στην ουσία της υπόθεσης και να διατυπώσει αποδεικτικό πόρισμα, οι επικαλούμενες ανεπάρκειες ή αντιφάσεις δεν ιδρύουν αναιρετικό λόγο από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Επομένως ο ως άνω τρίτος αναιρετικός λόγος πρέπει ν’ απορριφθεί ως απαράδεκτος.

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν. 2112/1920, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου”, που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946) προκύπτει ότι τα προαιρετικώς καταβαλλόμενα στον εργαζόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδωρήματα, έναντι της παρεχόμενης σ` αυτούς εξυπηρέτησης, αποτελούν μέρος του μισθού μόνον όταν, βάσει ρητής ή σιωπηρής συμφωνίας μεταξύ εργοδότη και εργαζομένου, ο πρώτος παρέχει στο δεύτερο τη δυνατότητα να λαμβάνει τα φιλοδωρήματα και αυτά εισπράττονται τακτικά, έτσι ώστε να επαυξάνουν τις αποδοχές του (ΑΠ 4/2012, ΑΠ 1811/2011, ΑΠ 177/2001, ΑΠ 13/1992). Εξ άλλου με το άρθρο 3 παρ. 8 εδ. τελ. του Ν. 2206/1994 “Ίδρυση, οργάνωση, λειτουργία, έλεγχος καζίνων και άλλες διατάξεις” (ΦΕΚ Α 62) ορίσθηκε ότι με υπουργική απόφαση ρυθμίζεται η λήψη φιλοδωρημάτων από το προσωπικό (των καζίνο). Κατ’ εξουσιοδότηση της τελευταίας αυτής διάταξης, με το άρθρο 9 παρ.1 της κατά τον επίδικο χρόνο (2005 – 2008) ισχύουσας με αριθ. Τ/6736/1 Ιουλίου 2003 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης “Κανονισμός Διοικητικού Ελέγχου και Εποπτείας της λειτουργίας των Καζίνο” (ΦΕΚ Β 929/4.7.2003), που αντικατέστησε την με αυτή καταργηθείσα προηγουμένη με αριθ. 962/17.5.1995 απόφαση του Υπουργού Τουρισμού (ΦΕΚ Β 440/1995), ρυθμίζονται τα της λήψης φιλοδωρημάτων από τους τεχνικούς υπαλλήλους τυχερών επιτραπέζιων παιχνιδιών εκ μέρους των παικτών του Καζίνο. Με τη διάταξη αυτή ορίζεται ειδικότερα ότι: “Οι παίκτες του Καζίνο επιτρέπεται, κατά την διεξαγωγή των επιτραπέζιων παιχνιδιών, να δίνουν με δική τους βούληση και πρωτοβουλία φιλοδώρημα. Κανένας υπάλληλος των επιτραπέζιων παιχνιδιών δεν επιτρέπεται να λαμβάνει το φιλοδώρημα ιδιαιτέρως ή ατομικώς για αποκλειστικά ίδιο όφελος (εδ. α). Τα φιλοδωρήματα λαμβάνονται από τον κρουπιέρη, πρέπει δε να ρίπτονται αμέσως από αυτόν σε κουτί φιλοδωρημάτων (TIP’S BOX) των τραπεζιών παιχνιδιών (εδ. β). …(εδ. γ). Μετά τη λήξη των επιτραπέζιων παιχνιδιών και κατά το κλείσιμο των τραπεζιών, το περιεχόμενο κάθε κουτιού φιλοδωρημάτων καταμετράται και καταγράφεται, ξεχωριστά ανά τραπέζι, στο ημερήσιο δελτίο φιλοδωρημάτων. Στη διαδικασία αυτή παρίσταται υποχρεωτικά Εντεταλμένος για έλεγχο υπάλληλος της Διεύθυνσης Καζίνο, ο οποίος υπογράφει το δελτίο φιλοδωρημάτων και κρατά ένα αντίγραφο αυτού. Οι καταμετρημένες μάρκες και το δελτίο φιλοδωρημάτων παραδίδονται στο ταμείο του Καζίνο (εδ. δ). Το φιλοδώρημα κατανέμεται μηνιαία αποκλειστικά μεταξύ των υπαλλήλων των επιτραπέζιων παιχνιδιών, όπως ειδικότερα ορίζεται από τη Σύμβαση Εργασίας των υπαλλήλων με το Καζίνο (εδ. ε). Δεν επιτρέπεται στο Καζίνο να κατανέμει στους υπαλλήλους που εργάζονται στα τμήματα του Κλειστού Συστήματος Οπτικοακουστικής Παρακολούθησης (C.C.T.V.) και Ασφάλειας – Φύλαξης (Security) ποσοστό φιλοδωρημάτων που προέρχονται από τα επιτραπέζια τυχερά παιχνίδια (εδ. στ)”. Εξ άλλου στο παράρτημα Α των από 20.10.2003, 2.6.2005 και 21.5.2007 επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας (ε.σ.σ.ε.), που ίσχυαν κατά τον επίδικο χρόνο (2005 -2008) και ειδικότερα από 1.9.2003 έως 31.12.2005 η πρώτη (άρθ.13 αυτής), από 1.1 έως 31.12.2006 η δεύτερη (η οποία παρέτεινε την ισχύ της πρώτης μέχρι 31.12.2006) και από 1.1.2007 έως 31.12.2008 η τρίτη (άρθ. 12 αυτής), καθορίσθηκαν ειδικότερα οι όροι εργασίας και αμοιβής των τεχνικών υπαλλήλων τυχερών επιτραπέζιων παιχνιδιών καζίνο που απασχολούνται με σχέση εργασίας ιδιωτικού δικαίου στην εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη εταιρεία με την επωνυμία “… ΑΕ”, στο πλαίσιο συλλογικών συμφωνιών που καταρτίσθηκαν μεταξύ της τελευταίας και του Πανελλαδικού Σωματείου Τεχνικών Υπαλλήλων Τυχερών Παιγνίων.

Με το άρθρο 5 της πρώτης ε.σ.σ.ε. και το ομοίου περιεχομένου με μικρές διαφοροποιήσεις άρθρο 4 της τρίτης ε.σ.σ.ε. ορίσθηκαν σχετικά τ’ ακόλουθα, όσον αφορά τα φιλοδωρήματα: “Α) τα φιλοδωρήματα που προβλέπονται στο άρθρο 9 της Τ/6736/1.7.2003 (ΦΕΚ 929/Β/4.7.2003) απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης (νυν Τουριστικής Ανάπτυξης) [στην πρώτη από 20.10.2003 ε.σ.σ.ε. γίνεται μνεία του άρθρου 16 της – προηγουμένης – 962/17.5.95 ΦΕΚ Β 18.5.95 Υ.Α.] διανέμονται μηνιαίως και μέχρι ύψους 425.532 ευρώ για το καζίνο ως εξής, [καταργουμένης κάθε σχετικής προηγουμένης ρύθμισης – η φράση αυτή προστέθηκε με την τελευταία ε.σ.σ.ε.]:
1) Σε ποσοστό 70% μεταξύ των αμειβομένων, οι οποίοι έχουν συμπληρώσει 15 έτη προϋπηρεσία στα Καζίνο της Ελλάδας.
2) Σε ποσοστό 50% μεταξύ των αμειβομένων, οι οποίοι προσλαμβάνονται μετά την 1η Σεπτεμβρίου 2003.
3) Το δε υπόλοιπο ποσοστό 30% ή και 50% κατά περίπτωση, παραμένει στα έσοδα του καζίνο για την κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων. Σε περίπτωση που το μηνιαίο φιλοδώρημα για το καζίνο υπερβεί το ποσό των 425.532 ευρώ, η κατά τα παραπάνω κατανομή του υπερβαίνοντος τα 425.532 ευρώ φιλοδωρήματος θα γίνεται κατά ποσοστό 60% στους εργαζομένους και 40% στον εργοδότη, για την περίπτωση (1) ανωτέρω.
Β) Στη διανομή του φιλοδωρήματος δεν συμμετέχουν
α) όσοι δεν ασκούν πραγματική υπηρεσία ως τεχνικοί παιγνίων στα επιτραπέζια παίγνια και για όσο χρόνο διαρκεί η μη πραγματική απασχόλησή τους στα επιτραπέζια παίγνια και
β) οι μη συμπληρώσαντες δύο μήνες υπηρεσίας, συνυπολογιζομένης και της προϋπηρεσίας των (νεοπροσλαμβανόμενοι),
γ) Η διανομή των φιλοδωρημάτων γίνεται με μοναδικό κριτήριο το συνολικό χρόνο προϋπηρεσίας σε καζίνο της Ελλάδας με την ειδικότητα του τεχνικού παιγνίων στα επιτραπέζια παίγνια ως εξής: Με τη συμπλήρωση δύο μηνών λαμβάνεται ένας πόντος και στη συνέχεια ένας πόντος ανά δύο μήνες μέχρι και τη συμπλήρωση του 24ου μήνα. Δηλαδή σύνολο χορηγουμένων πόντων με τη συμπλήρωση του δεύτερου έτους δώδεκα (12) πόντοι συνολικά. Με τη συμπλήρωση του τρίτου έτους ένας πόντος για κάθε έτος, μέχρι τη συμπλήρωση του ενάτου χρόνου (δηλ. για τα εννέα έτη συμπληρωμένα λαμβάνονται 19 πόντοι συνολικά). Από το δέκατο έτος και εφεξής και μέχρι τέλους υπηρεσίας, χορηγείται ένας πόντος ανά δύο έτη.
δ) Για κάθε αδικαιολόγητη απουσία θα περικόπτεται το 1/22 του μηνιαίου ποσού φιλοδωρημάτων που αναλογούν στον εργαζόμενο που απουσίασε.
ε) Τα ποσά των φιλοδωρημάτων που αφαιρούνται θα μεταφέρονται στον επόμενο μήνα και θα προστίθενται στο διανεμητέο ποσό του μήνα αυτού.
στ) Σε περίπτωση ασθενείας, τα αναλογούντα στον εργαζόμενο φιλοδωρήματα χορηγούνται κανονικά για το χρονικό διάστημα απουσίας λόγω ασθενείας, σύμφωνα με την ισχύουσα εργατική νομοθεσία (25 ημέρες).
ζ) Τα φιλοδωρήματα καταβάλλονται στην εργαζομένη και καθ’ όλη τη διάρκεια της εγκυμοσύνης και λοχείας, εφόσον βρίσκεται σε νόμιμη άδεια.
η) Τα φιλοδωρήματα καταβάλλονται και στις ημέρες ρεπό που προβλέπονται από την παρούσα, τις ημέρες αδείας μετ’ αποδοχών που προβλέπονται από την παρούσα, την εργατική νομοθεσία καθώς και τις ημέρες συνδικαλιστικής αδείας.
θ) Τα φιλοδωρήματα, ως κυμαινόμενες μηνιαίες αποδοχές, αποτελούν μέρος των μηνιαίων τακτικών αποδοχών και λαμβάνονται υπόψη για τον υπολογισμό δώρων εορτών, επιδόματος αδείας, αμοιβής για νυχτερινή απασχόληση, απασχόληση καθ’ ημέρα Κυριακή και αργία, υπερωριακή απασχόληση και λοιπών υποχρεώσεων του εργοδότη που απορρέουν από την εργατική νομοθεσία.
ι) Κατά τις ημέρες που η επιχείρηση Καζίνο παραμείνει εκτός λειτουργίας από υπαιτιότητα του εργοδότη, το διανεμητέο φιλοδώρημα συμπληρώνεται από τον εργοδότη μέχρι του ύψους του μέσου όρου των τελευταίων 12 μηνών [Ρητά συμφωνείται ότι στην περίπτωση αυτή δεν περιλαμβάνεται η περίπτωση ανωτέρας βίας και δυσμενών καιρικών συνθηκών – το εδάφιο αυτό προστέθηκε στην τρίτη από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε)] .

κ) Ο εργοδότης παραδίδει στο Σωματείο στο τέλος κάθε μήνα ημερήσιο και μηνιαίο δελτίο φιλοδωρήματος, καθώς και αναλυτικό μηνιαίο πίνακα κατανομής φιλοδωρημάτων”. Με τη διάταξη αυτή των ως άνω ε.σ.σ.ε., ενώ ρυθμίζεται και μάλιστα λεπτομερώς ο τρόπος υπολογισμού του ύψους των διανεμομένων φιλοδωρημάτων στους απασχολουμένους στα τυχερά επιτραπέζια παίγνια τεχνικούς, ως και η τύχη αυτού σε διάφορες περιπτώσεις (αδικαιολόγητη απουσία, ασθένεια, άδεια για διάφορους λόγους, υπερημερία εργοδότη), δεν ρυθμίζεται ρητά η τύχη του τυχόν εναπομένοντος υπολοίπου (μετά την αφαίρεση των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων) από το ποσοστό του 30% ή 50% [και για ποσά φιλοδωρημάτων άνω των 425.532 ευρώ μηνιαίως ποσοστό 40%] που παρακρατείται από την αναιρεσίβλητη εταιρεία και ειδικότερα εάν το υπόλοιπο αυτό θα παραμείνει στην εργοδότρια εταιρεία ως έσοδο ή θα διανεμηθεί και αυτό στους εν λόγω εργαζομένους. Από την αναφορά όμως στη σχετική ρύθμιση υπό στοιχείο Α αριθ. 3 της ως άνω διάταξης των ε.σ.σ.ε ότι το ως άνω ποσοστό παραμένει στα έσοδα του καζίνο “για την κάλυψη μέρους των ασφαλιστικών εισφορών των εργαζομένων”, ρύθμιση με την οποία συναρτάται η παρακράτηση του πιο πάνω ποσού με συγκεκριμένο σκοπό σε συνδυασμό με το γεγονός ότι το προαιρετικώς καταβαλλόμενο από τους πελάτες του εργοδότη φιλοδώρημα αποτελεί μέρος του μισθού των εργαζομένων, εφ’ όσον τούτο έχει συμφωνηθεί ρητά (όπως στην προκειμένη περίπτωση) ή σιωπηρά, ότι ανεξαρτήτως του κινήτρου του πελάτη (για λόγους επιβράβευσης της εξυπηρέτησης αυτού από τον εργαζόμενο ή για λόγους πρόληψης ή τύχης κατά τη διάρκεια του παιγνίου) το φιλοδώρημα απευθύνεται από αυτόν προς τον εργαζόμενο και όχι προς την επιχείρηση με συνέπεια να μην μπορεί να θεωρηθεί ως “έσοδο” αυτής και με την διέπουσα το εργατικό δίκαιο αρχή ότι σε περίπτωση αμφιβολίας οι κανονιστικές διατάξεις πρέπει να ερμηνεύονται υπέρ του εργαζομένου, συνάγεται ότι σε περίπτωση που μετά την αφαίρεση των πιο πάνω ασφαλιστικών εισφορών παραμένει υπόλοιπο από το παρακρατούμενο από την αναιρεσίβλητη ποσό φιλοδωρημάτων, το υπόλοιπο αυτό είναι διανεμητέο μεταξύ των δικαιούχων τεχνικών τυχερών επιτραπεζίων παιγνίων, ανάλογα με τους πόντους του καθενός κατά την περί τούτου από το εδάφιο (γ) σχετική ρύθμιση, αναλόγως εφαρμοζομένη (πρβλ. ΑΠ 4/2012, όπου όμως στην σχετική ε.σ.σ.ε που αφορούσε τους τεχνικούς τυχερών επιτραπέζιων παιγνίων που απασχολούντο στο Καζίνο του …. ρητώς προβλεπόταν η καταβολή στους άνω εργαζομένους του εναπομένοντος υπολοίπου, μετά την αφαίρεση των κρατήσεων, στο τέλος κάθε έτους). Είναι δε αδιάφορο ότι στην ανωτέρω ε.σ.σ.ε δεν ορίζεται ρητά ότι το τυχόν υπόλοιπο επαναδιανέμεται μεταξύ των δικαιούχων, ούτε συνακόλουθα ρυθμίζεται ο τρόπος επαναδιανομής του. Τελείως δε διάφορο είναι το ζήτημα της τυχόν μη ύπαρξης καταλοίπου από το ποσοστό αυτό μετ’ αφαίρεση των πιο πάνω ασφαλιστικών εισφορών, ζήτημα που αναφέρεται στην ουσιαστική βασιμότητα της σχετικής αξίωσης. Τέλος, κατά τη διάταξη του άρθρου 559 παρ.1 εδ. α του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται μόνο, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου, στον οποίο περιλαμβάνονται και οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών, αδιάφορο αν πρόκειται για νόμο ή έθιμο ελληνικό ή ξένο, εσωτερικού ή διεθνούς δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται αν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συνέτρεχαν οι πραγματικές προϋποθέσεις για την εφαρμογή του, ή εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συνέτρεχαν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου, δηλαδή όταν το δικαστήριο της ουσίας προσέδωσε σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή, είτε ως κακή εφαρμογή, ήτοι εσφαλμένη υπαγωγή σ’ αυτόν των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης που καταλήγει σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016, ΟλΑΠ 2/2013, ΟλΑΠ 7/2006). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ισχυρισμών (ενστάσεων) των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα του ανωτέρω δικαστηρίου κατά την έρευνα της ουσίας της διαφοράς.

Στην προκειμένη περίπτωση με την ένδικη από 18.3.2010 και με αριθ. κατάθ. 59012/1619/2010 αγωγή οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες [επί συνόλου 45 αρχικά εναγόντων] ιστορούσαν ότι, δυνάμει συμβάσεων εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου προσελήφθησαν στις 11.2.2004 η 1η, στις 12.2.2004 οι 2ος έως και 30ος και στις 20.2.2004 οι 31η έως 45η εξ αυτών από την εναγομένη και ήδη αναιρεσίβλητη ανώνυμη εταιρεία που εκμεταλλεύεται το καζίνο της …., ως τεχνικοί τυχερών επιτραπέζιων παιγνίων (γκρουπιέ) και απασχολούνται με την ειδικότητα αυτή μέχρι σήμερα (πλην της 3ης εξ αυτών, της οποίας λύθηκε η σύμβαση στις 2.7.2009). Ότι βάσει των σχετικών διατάξεων των από 20.10.2003, 2.6.2005 και 21.5.2007 επιχειρησιακών συλλογικών συμβάσεων εργασίας που κατήρτισε το κλαδικό σωματείο των τεχνικών υπαλλήλων τυχερών επιτραπέζιων παιγνίων με την εναγομένη εταιρεία (τις οποίες παραθέτει), προβλέφθηκε ο τρόπος και η διαδικασία διανομής των φιλοδωρημάτων μεταξύ αυτών και της εναγομένης. Ότι μετά την διανομή των φιλοδωρημάτων κατά τον ανωτέρω συμφωνηθέντα τρόπο, επί των οποίων η εναγομένη εταιρεία προέβαινε σε κρατήσεις των νόμιμων εργατικών ασφαλιστικών εισφορών κατά την πληρωμή αυτών, και μετά και την αφαίρεση και των αναλόγων εργοδοτικών εισφορών επί του παρακρατουμένου από την εναγομένη ποσοστού επί των φιλοδωρημάτων, παραμένουν αδιανέμητα σημαντικά συνολικά ανά μήνα χρηματικά ποσά φιλοδωρημάτων, τα οποία θα έπρεπε να διανεμηθούν σε αυτούς. Ότι τα ποσά αυτά για το χρονικό διάστημα των ετών 2005, 2006, 2007, 2008, αφού αφαιρεθούν κατά τα άνω οι εργοδοτικές εισφορές, με βάση τους γενόμενους στην αγωγή ανά μήνα λεπτομερείς υπολογισμούς αναλόγως του αριθμό των πόντων που συγκεντρώνει ο καθένας των εναγόντων, ανέρχονται στο συνολικό ποσό των 19.727,28 ευρώ για τον καθένα από αυτούς. Με βάση τα παραπάνω πραγματικά περιστατικά οι ενάγοντες ζήτησαν να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει στον καθένα από αυτούς το συνολικό ποσό των 19.727,28 ευρώ με το νόμιμο τόκο για κάθε επί μέρους ποσό μηνιαίως που μνημονεύεται στην αγωγή από το τέλος κάθε μήνα που αυτό έπρεπε να καταβληθεί και μέχρι την εξόφληση. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε αρχικά η με αριθ. 2358/2011 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών, η οποία ερμηνεύοντας τις σχετικές ρυθμίσεις των ε.σ.σ.ε. αποφάνθηκε ότι, λόγω έλλειψης σχετικής ρύθμισης των ε.σ.σ.ε, το δικαίωμα των εναγόντων για τη λήψη των φιλοδωρημάτων που τους αντιστοιχεί εξαντλείται με την αρχική διανομή και απέρριψε ως μη νόμιμη την αγωγή. Με επικουρική σκέψη και για τους εκεί αναγραφόμενους λόγους απέρριψε και ως αόριστη την αγωγή. Κατά της απόφασης αυτής οι ενάγοντες άσκησαν την από 31.1.2012 και με αριθ. 1099/2012 έφεσή αυτών, παραπονούμενοι τόσο για την απόρριψη της αγωγής ως μη νόμιμης, όσο και ως αόριστης. Επί της ως άνω έφεσης εκδόθηκε η προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβαθμίου δικαστηρίου, η οποία, επικυρώνοντας την πρωτόδικη απόφαση κατά το μέρος αυτό, αφού διέλαβε στο σκεπτικό του τις πιο πάνω διατάξεις των ε.σ.σ.ε, έκρινε ως μη νόμιμη την αγωγή με την εξής αιτιολογία: “Από το ανωτέρω άρθρο των προαναφερόμενων συλλογικών συμβάσεων εργασίας συνάγεται σαφώς, χωρίς να δημιουργείται κανένα κενό, ότι τα φιλοδωρήματα κατανέμονται μεταξύ των αμειβομένων και της εναγομένης κατά τα ως άνω ποσοστά, χωρίς να προβλέπεται οποιαδήποτε επαναδιανομή οιουδήποτε ποσού ή οποιουδήποτε ποσοστού. Αν οι συμβαλλόμενοι ήθελαν κάτι τέτοιο θα το όριζαν σαφώς, καθώς και τον τρόπο οποιασδήποτε επαναδιανομής, όπως ορίζεται με κάθε λεπτομέρεια ο τρόπος της διανομής, κατά τα ανωτέρω ποσοστά, κάτι που δεν συνάγεται εν προκειμένω. Οι συλλογικές συμβάσεις εργασίας είναι σαφείς ως προς το σημείο αυτό, ορίζοντας ότι το ποσοστό 30% ή και 50% κατά περίπτωση παραμένει στα έσοδα του καζίνο και δεν συνάγεται οποιαδήποτε βούληση των μερών για οτιδήποτε διαφορετικό, ούτε αφήνεται περιθώριο ερμηνείας των συλλογικών συμβάσεων”. Στη συνέχεια το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε ως αβάσιμο τον περί του αντιθέτου πρώτο λόγο έφεσης, με τον οποίο οι εκκαλούντες – ενάγοντες και ήδη αναιρεσείοντες παραπονούνταν για την απόρριψη της αγωγής των ως μη νόμιμης και συνακόλουθα την έφεση στο σύνολό της.

Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο εσφαλμένως ερμήνευσε τις κανονιστικού περιεχομένου διατάξεις του άρθρου 5 στοιχ. α αριθ. 3 της από 20.10.2003 ε.σ.σ.ε, η ισχύς της οποίας παρατάθηκε μέχρι τέλος του 2006 με την 2.6.2005 ομοία ε.σ.σ.ε. και του ομοίου περιεχομένου άρθρου 4 στοιχ. Α αριθ. 3 της από 21.5.2007 ε.σ.σ.ε σε συνδυασμό με τη διάταξη του άρθρου 9 παρ. 1 της με αριθ. Τ/6736/1.7.2003 απόφασης του Υπουργού Ανάπτυξης που εκδόθηκε κατ’εξουσιοδότηση του άρθρου 3 παρ. 8 εδ. τελ. του Ν. 2206/1994 και με εκείνες των άρθρων 648, 649, 653 και 361 Α.Κ., 3 παρ. 2 του Ν. 2112/1920, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου”, που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, σε συνδυασμό με το άρθρο 6 του Ν. 765/1943 (που διατηρήθηκε σε ισχύ με την ΠΥΣ 324/1946). Επομένως ο περί τούτου από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Αντιθέτως δεν είναι βάσιμος ο επίσης από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ δεύτερος λόγος αναίρεσης, με τον οποίο οι αναιρεσείοντες προσάπτουν στην προσβαλλομένη απόφαση την πλημμέλεια ότι, αν και εμμέσως διέγνωσε κενό στις πιο πάνω ρυθμίσεις των ε.σ.σ.ε., οι οποίες σε κάθε περίπτωση δεν παύουν να φέρουν τον χαρακτήρα σύμβασης που προκύπτει μετά από συλλογικές διαπραγματεύσεις, δεν εφάρμοσε για την ερμηνεία του σχετικού όρου αυτών τις διατάξεις των άρθρων 173 και 200 του ΑΚ. Είναι δε αβάσιμος ο αναιρετικός αυτός λόγος, διότι από τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος σε συνδυασμό με εκείνη του άρθρου 7 του Ν.1876/1990 που ορίζει στην παρ. 1 ότι οι κανονιστικοί όροι της συλλογικής σύμβασης εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, προκύπτει ότι οι κανονιστικοί, ως εν προκειμένω, όροι των συλλογικών συμβάσεων εργασίας και των διαιτητικών αποφάσεων, όπως είναι και οι προαναφερθείσες διατάξεις, έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου και επομένως δεν έχουν επ’ αυτών εφαρμογή οι ερμηνευτικοί κανόνες των δικαιοπραξιών των άρθρων 173 και 200 ΑΚ (ΑΠ 997/2018, ΑΠ 1668/2007, ΑΠ 1426/1998, ΑΠ 264/1999). Επομένως, ο δεύτερος λόγος αναίρεσης πρέπει ν’ απορριφθεί.
Κατ’ ακολουθία των ανωτέρω κατά παραδοχή του πρώτου λόγου αναίρεσης, απορριπτομένων των λοιπών, πρέπει ν’ αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και στη συνέχεια να παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται περαιτέρω διερεύνηση, προς περαιτέρω εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλο δικαστή (άρθ. 580 παρ.3 του ΚΠολΔ). Τέλος, πρέπει να καταδικασθεί η αναιρεσίβλητη στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των αναιρεσειόντων, που παρέστησαν και κατέθεσαν προτάσεις, λόγω της ήττας της (άρθ. 176, 183 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Κηρύσσει απαράδεκτη τη συζήτηση της από 10.2.2016 αίτησης αναίρεσης ως προς τον 29ο των αναιρεσειόντων Τ. Χ..

Αναιρεί ως προς τους λοιπούς διαδίκους την με αριθ. 6538/31.10.2013 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Αθηνών.

Παραπέμπει την υπόθεση για εκ νέου εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση.

Καταδικάζει την αναιρεσίβλητη εταιρεία στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων των παραστάντων αναιρεσειόντων, τα οποία ορίζει στο ποσό των δύο χιλιάδων τριακοσίων (2.300) ευρώ.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων