Άρειος Πάγος 491/2019 Aποζημίωση απόλυσης του μισθωτού που αμείβεται με μισθό και ποσοστά επί πωλήσεων

Αριθμός 491/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα – Εισηγητή, Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 15 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “….”, που εδρεύει στη …, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της …………, που δεν κατέθεσε προτάσεις.

Του αναιρεσιβλήτου: Α. Ν. του Γ., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του ………………, που κατέθεσε προτάσεις. Κατά την εκφώνηση των ονομάτων των διαδίκων, που παραστάθηκαν όπως σημειώνεται παραπάνω, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου ζήτησε την ανάκληση της αναστολής εκτέλεσης που δόθηκε με την 121/2018 απόφαση του Δικαστηρίου τούτου σε συμβούλιο, σε άλλη περίπτωση να δοθεί εγγυοδοσία 20.000 ευρώ. Για το ζήτημα αυτό λόγο έλαβε και ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας, ο οποίος εξέφρασε αντιρρήσεις. Το Δικαστήριο διασκέφθηκε επί της έδρας και δια της Προέδρου του απέρριψε το αίτημα.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 20/6/2011 αγωγή του ήδη αναιρεσιβλήτου, που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Λασιθίου. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 246/2014 του ίδιου Δικαστηρίου και 92/2018 του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 7/6/2018 αίτησή της. Ο πληρεξούσιος της αναιρεσείουσας ζήτησε την παραδοχή της αίτησης, ο πληρεξούσιος του αναιρεσιβλήτου την απόρριψή της, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Με την από 7.6.2018 και με αριθ. κατάθεσης 27/27.6.2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η αντιμωλία των διαδίκων εκδοθείσα κατά την ειδική διαδικασία των εργατικών διαφορών υπ’ αριθ. 92/17.4.2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης. Με την προσβαλλομένη απόφαση έγινε τυπικά δεκτή και απορρίφθηκε κατ’ ουσία η από 4.11.2014 και με αριθ. κατάθ. 75/6.11.2014 έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, κατά της με αριθ. 246/13.6.2014 οριστικής απόφασης του Μονομελούς Πρωτοδικείου Λασιθίου. Με την εκκαλουμένη απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου, που επικυρώθηκε κατά τ’ ανωτέρω με την προσβαλλόμενη απόφαση του δευτεροβάθμιου δικαστηρίου, έγινε κατά ένα μέρος δεκτή ως κατ’ ουσία βάσιμη η από 20.6.2011 και με αριθ. κατάθ. 274/21.6.2011 αγωγή του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου και επιδικάσθηκε σε βάρος της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας εταιρείας το συνολικό ποσό των 46.799,34 ευρώ προς συμπλήρωση της αποζημίωσης καταγγελίας της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου αυτού, ως υπαλλήλου υπευθύνου για την προώθηση των πωλήσεων αυτής, με βάση τις συμφωνηθείσες αποδοχές του σε ποσοστά επί των πωλήσεων, πλέον του σταθερού μηνιαίως ποσού των αποδοχών του, βάσει του οποίου μόνο υπολογίσθηκε η ως άνω αποζημίωση απόλυσης. Η αίτηση αναίρεσης ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθ. 552, 553, 556, 558, 564 παρ. 3 και 566 παρ.1 του ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθ. 577 παρ.1 του ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και τη βασιμότητα των λόγων αυτής (άρθ. 577 παρ. 3 του ΚΠολΔ).

Από το συνδυασμό των διατάξεων των άρθρων 648, 649, 653 και 361 του ΑΚ, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της υπ’ αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου” που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, συνάγεται ότι μισθός είναι κάθε παροχή του εργοδότη προς το μισθωτό, την οποία υποχρεούται ο εργοδότης να χορηγήσει στον μισθωτό ως αντάλλαγμα της εργασίας του. Ο μισθός μπορεί να καθορίζεται με κανόνα δικαίου ή με σύμβαση (ρητή ή σιωπηρά) σε χρονικές περιόδους ή σε μονάδες εργασίας ή σε ποσοστά επί των κερδών ή επί των εισπράξεων, σε χρήμα ή σε είδος, σε βασικό μισθό και σε επιδόματα, να αντιστοιχεί σε τακτική ή έκτακτη εργασία και να παρέχεται από τον εργοδότη ή από τρίτους (ΑΠ 420/2017, ΑΠ 2056/2006).

Κατά συνέπεια μισθό δεν αποτελεί μόνο το πάγιο κατά μήνα ποσό, αλλά και το συμφωνούμενο ποσοστό επί της τιμής πώλησης των πωλουμένων ειδών, είτε από τον ίδιο το μισθωτό (παραγωγό πλασιέ), είτε κατόπιν ενεργειών του (διευθυντή πωλήσεων κ.λπ.), εφόσον βέβαια το άνω ποσοστό (προμήθεια) καταβάλλεται από τον εργοδότη ως αντάλλαγμα, νόμιμο ή συμβατικό, της προσφερόμενης από το μισθωτό εργασίας (ΑΠ 379/2006).

Περαιτέρω, κατά το άρθρο 3 του Β.Δ/τος της 16/18-7-1920 και 5 παρ. 1 εδ. α του Ν. 3198/1955, η αποζημίωση που πρέπει να καταβληθεί από τον εργοδότη στον μισθωτό για την έγκυρη καταγγελία της σύμβασης εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καθορίζεται με βάση τη διάρκεια της εργασιακής σχέσης και των τακτικών αποδοχών του μισθωτού κατά τον τελευταίο μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης. Ειδικώς δε η αποζημίωση του μισθωτού που αμείβεται με ποσοστά, καθορίζεται, κατά την παρ.2 εδ. α του ως άνω άρθρου 5 του Ν. 3198/1955, με βάση το μέσο όρο των αποδοχών αυτού κατά τους δύο τελευταίους μήνες πριν από την καταγγελία της σχέσης εργασίας.

Από τις διατάξεις αυτές συνάγεται ότι η παραπάνω αποζημίωση απόλυσης του μισθωτού που αμείβεται με μισθό και ποσοστά υπολογίζεται αθροιστικά με βάση τις τακτικές αποδοχές (μισθός) του τελευταίου μήνα υπό καθεστώς πλήρους απασχόλησης και του μέσου όρου των αποδοχών σε ποσοστά του τελευταίου πριν από την απόλυση εργασιακού διμήνου (ΑΠ 284/2013).

Εξ άλλου κατά τη διάταξη του άρθρου 559 αριθ. 19 του ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται αν η απόφαση δεν έχει νόμιμη βάση και ιδίως αν δεν έχει καθόλου αιτιολογίες ή έχει αιτιολογίες αντιφατικές ή ανεπαρκείς σε ζήτημα που ασκεί ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Από τη διάταξη αυτή, η οποία αποτελεί κύρωση της παράβασης του άρθρου 93 παρ. 3 εδ. α του Συντάγματος που επιτάσσει ότι κάθε δικαστική απόφαση πρέπει να είναι ειδικά και εμπεριστατωμένα αιτιολογημένη, προκύπτει ότι ο προβλεπόμενος από αυτή λόγος αναίρεσης ιδρύεται όταν στην ελάσσονα πρόταση του δικανικού συλλογισμού δεν εκτίθενται καθόλου πραγματικά περιστατικά “έλλειψη αιτιολογίας”, ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία που απαιτούνται βάσει του πραγματικού του εφαρμοστέου κανόνα ουσιαστικού δικαίου για την επέλευση της έννομης συνέπειας που απαγγέλθηκε ή την άρνησή της “ανεπαρκής αιτιολογία”, ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους “αντιφατική αιτιολογία” (ΟλΑΠ 1/1999). Ειδικότερα αντιφατικές αιτιολογίες έχει η απόφαση, όταν τα πραγματικά περιστατικά που αναγράφονται σε αυτήν και στηρίζουν το αποδεικτικό πόρισμα της για κρίσιμο ζήτημα, δηλαδή για ζήτημα αναφορικά με ισχυρισμό των διαδίκων που τείνει στη θεμελίωση ή κατάλυση του επιδίκου δικαιώματος, συγκρούονται μεταξύ τους και αλληλοαναιρούνται, αποδυναμώνοντας έτσι την κρίση της απόφασης για την υπαγωγή ή μη της συγκεκριμένης ατομικής περίπτωσης στο πραγματικό συγκεκριμένου κανόνα ουσιαστικού δικαίου, που συνιστά και το νομικό χαρακτηρισμό της ατομικής περίπτωσης. Αντίστοιχα ανεπάρκεια αιτιολογίας υπάρχει όταν από την απόφαση δεν προκύπτουν σαφώς τα περιστατικά που είτε είναι κατά νόμο αναγκαία για τη στοιχειοθέτηση στη συγκεκριμένη περίπτωση της διάταξης ουσιαστικού δικαίου που εφαρμόσθηκε, είτε αποκλείουν την εφαρμογή της, όχι όμως όταν υφίστανται ελλείψεις στην ανάλυση, στάθμιση και γενικώς στην εκτίμηση των αποδείξεων, εφόσον το πόρισμα από την εκτίμηση των αποδείξεων εκτίθεται με σαφήνεια και πληρότητα (ΟλΑΠ 15/2006). Το κατά νόμο αναγκαίο περιεχόμενο της ελάσσονος πρότασης προσδιορίζεται από τον εκάστοτε εφαρμοστέο κανόνα ουσιαστικού δικαίου, του οποίου το πραγματικό πρέπει να καλύπτεται πλήρως από τις παραδοχές της απόφασης στο αποδεικτικό της πόρισμα και να μην καταλείπονται αμφιβολίες. Ελλείψεις αναγόμενες μόνο στην ανάλυση και στάθμιση των αποδεικτικών μέσων και γενικότερα ως προς την αιτιολόγηση του αποδεικτικού πορίσματος, αν αυτό διατυπώνεται σαφώς, δεν συνιστούν ανεπαρκείς αιτιολογίες (ΟλΑΠ 9/2016, ΟλΑΠ 15/2006, ΟλΑΠ 24/1992 σχετ. ΟλΑΠ 1/1999). Στην προκειμένη περίπτωση, το δευτεροβάθμιο δικαστήριο με την προσβαλλομένη απόφασή του δέχθηκε, μετά από εκτίμηση των προσκομισθέντων με επίκληση από τους διαδίκους αποδεικτικών στοιχείων, κατά την αναιρετικά ανέλεγκτη κρίση του, τα ακόλουθα: “Η εναγομένη ανώνυμη εταιρεία [ήδη αναιρεσείουσα] έχει ως αντικείμενο δραστηριότητας της τις εισαγωγές – εξαγωγές, την αντιπροσωπεία, την εμπορία και την πώληση μηχανημάτων, υλικών, τελάρων και λοιπών αντικειμένων συσκευασίας. Στα πλαίσια της δραστηριότητάς της αυτής, στις 1.9.2000 καταρτίσθηκε μεταξύ της εναγομένης και του ενάγοντος [ήδη αναιρεσίβλητου] σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δυνάμει της οποίας ο ενάγων παρείχε την εργασία του ως υπεύθυνος πωλήσεων, με αντικείμενο την προώθηση των προϊόντων της εταιρείας στους πελάτες της με έδρα την Κρήτη. Από την 1η Ιανουαρίου 2004 και εφεξής, ενόψει της επεκτάσεως της δραστηριότητας της εναγομένης σε ολόκληρη την Ελλάδα, ο ενάγων προήχθη σε διευθυντή πωλήσεων με ειδικότερα καθήκοντα την προώθηση της πωλήσεως των προϊόντων της εναγομένης (τελάρα, υλικά συσκευασίας, μηχανήματα κλπ) και στους πελάτες της εκτός της Κρήτης, καθώς και την προώθηση στους ανωτέρω πελάτες των ολοκληρωμένων γραμμών συσκευασίας μηχανημάτων. Ως αμοιβή του ενάγοντος για τις ανωτέρω υπηρεσίες του συμφωνήθηκε η καταβολή μισθού σε μηνιαία βάση, πλέον της προμήθειας επί των πωλήσεων που θα πραγματοποιούντο με τη διαμεσολάβησή του. Ειδικότερα, ο αρχικός μισθός του ενάγοντος ήταν 645,63 ευρώ, συν τα ποσοστά, τα οποία συμφωνήθηκε εγγράφως να λαμβάνει επί των πωλήσεων των προϊόντων και των μηνιαίων εισπράξεων, τα οποία έως το τέλος του 2008, διαμορφώθηκαν ως εξής: […]. Ωστόσο από την αρχή του έτους 2009 και εξής ο τρόπος υπολογισμού της αμοιβής του ενάγοντος, αναφορικά με τα ποσοστά που θα ελάμβανε, διαφοροποιήθηκε. Ειδικότερα συμφωνήθηκε προφορικά ο ενάγων να λαμβάνει ανά μήνα, πέραν του μηνιαίου μισθού του, ο οποίος κατά το ανωτέρω χρονικό σημείο ήταν 1.243,98 ευρώ (μικτά), και τα ακόλουθα ποσοστά, βάσει των πραγματοποιηθεισών πωλήσεων: α) για πωλήσεις υλικών συσκευασίας ποσοστό 2,5% επί του τζίρου για πελάτες με έδρα την Κρήτη, β) για πωλήσεις χαρτοκιβωτίων (χαρτοτελάρων) 0,007 λεπτά του ευρώ ανά τεμάχιο (διαμορφωμένο ή αδαμόρφωτο) για πελάτες με έδρα την Κρήτη, γ) για πωλήσεις μικρομηχανών και εργαλείων αξίας έως 10.000 ευρώ, ποσοστό 2,5% επί του τζίρου για πελάτες με έδρα την Κρήτη και δ) για πωλήσεις ολοκληρωμένων γραμμών συσκευασίας μηχανημάτων και κάθε άλλου τύπου μηχανήματος ή εργαλείων, για πελάτες με έδρα την Κρήτη ποσοστό 15% επί του μικτού κέρδους, όπως αυτό θα προέκυπτε μετά την εγκατάσταση και παράδοση στον πελάτη. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι στις 24.12.2008, προκειμένου αμφότεροι οι διάδικοι να τύχουν φορολογικών ελαφρύνσεων και απαλλαγών από την ισχύουσα νομοθεσία, συνεστήθη ετερόρρυθμη εταιρεία με την επωνυμία “… ΕΕ”, στην οποία συμμετείχαν πρόσωπα με τα οποία ο ενάγων συνδεόταν με ιδιαίτερες σχέσεις και συγκεκριμένα, ετερόρρυθμο μέλος ήταν η Μ. Ψ., σύντροφος του ενάγοντος και ομόρρυθμο μέλος ο υιός της ανωτέρω Γ. Κ.. Η εταιρεία αυτή, η οποία είχε αντικείμενο όμοιο με αυτό της εναγομένης, συνήψε με την τελευταία σύμβαση παροχής ανεξάρτητων υπηρεσιών, δυνάμει της οποίας ανέλαβε την υποχρέωση να προωθεί τα προϊόντα της εναγομένης, αντί ανταλλάγματος, που προσδιορίσθηκε σε ποσοστά επί των πωλήσεων τις οποίες θα πραγματοποιούσε, κατά το ειδικότερο περιεχόμενο της από 15.1.2009 έγγραφης συμφωνίας τους. Όμως, εν τοις πράγμασι, τις ανωτέρω υπηρεσίες τις παρείχε ο ενάγων και όχι η συσταθείσα για τους ως άνω λόγους ετερόρρυθμη εταιρεία. Ο τελευταίος, και μετά τη σύσταση της εν λόγω εταιρείας, συνέχισε να παρέχει τις υπηρεσίες του στην εναγομένη με την αρχική του ιδιότητα, αμειβόμενος με τον αυτό τρόπο (πάγιο μισθό και ποσοστά επί των πωλήσεων), γεγονός, άλλωστε, το οποίο δεν αμφισβητείται από την εναγομένη.
Συνεπώς, η καταβολή της αμοιβής που ο ενάγων δικαιούτο επί των ποσοστών των μηνιαίων πωλήσεων, όχι απευθείας στον ίδιο, αλλά στην ετερόρρυθμη εταιρεία, δεν αναιρεί ούτε το είδος της σχέσης που συνέδεε τον ενάγοντα με την εναγομένη (σχέση εξαρτημένης εργασίας), ούτε τον χαρακτήρα της αμοιβής του (ποσοστά επί των πωλήσεων πέραν του βασικού του μισθού), ως τακτικού και ανελλιπώς καταβαλλομένου σε μηνιαία βάση ανταλλάγματος για την παρεχομένη από τον ενάγοντα εργασία, που είχε καθιερωθεί ως μισθός και μάλιστα κατά πολύ μεγαλύτερος του αντίστοιχου τακτικού μισθού. Περαιτέρω αποδείχθηκε ότι η εναγομένη στις 5.1.2011 κατάγγειλε εγγράφως τη σύμβαση εργασίας του ενάγοντος. Ο ενάγων, κατά τον χρόνο της καταγγελίας της συμβάσεως εργασίας του είχε συμπληρώσει πραγματικό χρόνο απασχολήσεως στην εναγομένη 10 έτη και 4 μήνες. Εν όψει δε ότι αμειβόταν με μισθό και ποσοστά η οφειλομένη σ’ αυτόν αποζημίωση απολύσεως θα υπολογισθεί βάσει των τακτικών αποδοχών του τελευταίου μήνα και του μέσου όρου των αποδοχών σε ποσοστά, που εισέπραξε τους τελευταίους δύο μήνες πριν την καταγγελία. Ως μήνας για τον παραπάνω υπολογισμό νοείται το διάστημα εργασίας ενός μηνός (ΑΠ 248/2013). Έτσι, για την εξεύρεση του μέσου όρου των προμηθειών που εισέπραξε ο ενάγων τους δύο τελευταίους μήνες πριν την απόλυσή του, ο οποίος (μέσος όρος) θα ληφθεί ως βάση για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως, λαμβάνονται υπόψη οι προμήθειες που εισέπραξε τα χρονικά διαστήματα από 6.11.2010 έως 5.11.2010 [ενν. 5.12.2010] και από 6.12.2010 έως 5.1.2011. Ο τελευταίος μισθός του ενάγοντος τον τελευταίο μήνα πριν από την λύση της εργασιακής σχέσης του ανερχόταν στο ποσό των 1.243,78 ευρώ, ενώ ο μέσος όρος των προμηθειών που εισέπραξε τους ανωτέρω δύο εργασιακούς μήνες πριν από την καταγγελία, όπως προκύπτει από την προσκομιζόμενη κατάσταση πωλήσεως χαρτοτελάρων – για τις πωλήσεις υλικών συσκευασιών δεν προσκομίζονται στοιχεία σε μηνιαία βάση – ανέρχεται στο ποσό των 7.301,91 ευρώ [5.191,66 ευρώ προμήθειες χρονικού διαστήματος από 5.11.2010 έως 30.11.2010 (συνολικό ποσό προμήθειας του μήνα αυτού 6.230 ευρώ Χ 25/30, δηλαδή πώληση 890.550 χαρτοτελάρων. Θα ληφθεί, όμως, υπ’ όψη η μικρότερη πωληθείσα ποσότητα των 890.000 χαρτοτελάρων που αναφέρεται στην αγωγή Χ 0,007 ευρώ για την πώληση του καθενός από αυτά, κατά την συμφωνία) + 9.412,15 προμήθειες του μηνός Δεκεμβρίου 2010 (πώληση 1.344.593 χαρτοτελάρων Χ 0,007 ευρώ για την πώληση του καθενός από αυτά) = 14.603,81 ευρώ : 2]. Σημειώνεται ότι για το πρώτο πενθήμερο του μηνός Ιανουαρίου 2011 δεν προσκομίζονται αποδεικτικά στοιχεία. Η εναγομένη δεν αμφισβητεί ειδικώς το ύψος των ποσοστών πωλήσεων, αλλά μόνο τον τρόπο πληρωμής της αμοιβής του, ενώ και ο μάρτυρας ανταποδείξεως κατέθεσε με σαφήνεια ότι ο ενάγων αμειβόταν με μισθό και ποσοστά.

Συνεπώς ο μηνιαίος μισθός που θα ληφθεί ως βάση για τον υπολογισμό της αποζημιώσεως ανέρχεται στο ποσό των 8.545,98 ευρώ [1.234,98 + 7.301,91]. Ωστόσο, επειδή οι εν λόγω μηνιαίες αποδοχές ξεπερνούν το όριο του άρθρου 5 ν. 3198/1955, θα ληφθεί ως βάση υπολογισμού το ποσό των 7.929,60 ευρώ (33,04 ημερομίσθιο αναιδίκευτου εργάτη κατά τον χρόνο της καταγγελίας, βάσει της οικείας ισχύουσας ΕΓΣΣΕ Χ 8 Χ 30). Επομένως το ποσό της αποζημιώσεως που δικαιούται ο ενάγων ανέρχεται σε 55.507,20 ευρώ [7.929,60 ευρώ Χ 6 μήνες = 47.577,60 + 1/6 για αναλογία δώρων και επιδόματος αδείας (7.929,60 ευρώ)]. Η εναγομένη για τον καθορισμό της αποζημιώσεως απολύσεως του ενάγοντος έλαβε ως βάση μόνο τον πάγιο μισθό του, κατέβαλε δε στον ενάγοντα το ποσό των 8.707,86 ευρώ, όπως προκύπτει από το έγγραφο της καταγγελίας και όχι το ποσό των 5.865,24 ευρώ, όπως αβασίμως ισχυρίζεται ο ενάγων. Κατά συνέπεια η εναγομένη οφείλει να καταβάλει στον ενάγοντα τη διαφορά που προκύπτει από την αποζημίωση που δικαιούτο να λάβει ο ενάγων κατά τη λύση της εργασιακής του συμβάσεως – κατά το μέρος που αντιστοιχεί στις καταβληθείσες προμήθειες – και εκείνης που πράγματι κατέβαλε σ’ αυτόν, ήτοι το ποσό των 46.799,34 ευρώ [55.507,20 – 8.707,86]. Το πρωτοβάθμιο δικαστήριο, το οποίο με την εκκαλουμένη απόφασή του κατέληξε στην ίδια κρίση και επιδίκασε στον ενάγοντα το ανωτέρω ποσό, ορθά ερμήνευσε το νόμο και εκτίμησε τις αποδείξεις.

Συνεπώς ο πρώτος λόγος της εφέσεως πρέπει ν’ απορριφθεί ως κατ’ ουσίαν αβάσιμος”. Στη συνέχεια το δευτεροβάθμιο δικαστήριο απέρριψε ως κατ’ ουσία αβάσιμη την από 4.11.2014 έφεση της εναγομένης – εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας ανώνυμης εταιρείας, επικυρώνοντας την ομοίως κρίνασα οριστική απόφαση του πρωτοβάθμιου δικαστηρίου, η οποία κατά παραδοχή της από 20.11.2011 αγωγής του ενάγοντος και ήδη αναιρεσίβλητου είχε επιδικάσει σε αυτόν το συνολικό ποσό των 46.799,34 ευρώ ως διαφορά στην αποζημίωση καταγγελίας, συνυπολογίζοντας σε αυτήν την εκ ποσοστών αμοιβή του τελευταίου διμήνου πριν την καταγγελία.

Με την κρίση του αυτή το δευτεροβάθμιο δικαστήριο παραβίασε εκ πλαγίου τη διάταξη του άρθρου 5 παρ. 2 εδ. α του Ν. 3198/1955 σε συνδυασμό με εκείνες των άρθρων 648, 649, 653 και 361 του ΑΚ, 5 παρ. 1 του Ν. 3198/1955 και 1 της υπ’ αριθ. 95/1949 Διεθνούς Σύμβασης “περί προστασίας του ημερομισθίου” που κυρώθηκε με το Ν. 3248/1955, διαλαμβάνοντας στο σκεπτικό της αντιφατικές αιτιολογίες που καθιστούν ανέφικτο τον αναιρετικό έλεγχο, ως προς το ζήτημα του συνυπολογισμού ή μη των εκ των πωλήσεων προμηθειών στην αποζημίωση καταγγελίας του αναιρεσίβλητου, εν όψει των γενομένων κατά τα άνω παραδοχών της προσβαλλόμενης απόφασης, υποπίπτοντας έτσι στην αναιρετική πλημμέλεια του αριθμού 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ. Ειδικότερα, ενώ δέχθηκε ότι δυνάμει της από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών που καταρτίσθηκε μεταξύ της αναιρεσείουσας εταιρείας και της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΕ” [στην οποία μάλιστα δεν μετείχε ως μέλος ο αναιρεσίβλητος], η τελευταία ανέλαβε την προώθηση των πωλήσεων της πρώτης έναντι αμοιβής που υπολογιζόταν σε ποσοστά επί των πωλήσεων που θα πραγματοποιούσε και ότι εν τοις πράγμασι τις ανωτέρω υπηρεσίες παρείχε ο αναιρεσίβλητος, ο οποίος συνέχισε, όπως και προηγουμένως, ν’ αμείβεται με μηνιαίο μισθό και ποσοστά επί των πωλήσεων (υπό την προφανή έννοια ότι ως αντάλλαγμα για την παροχή της εργασίας του αυτής η αναιρεσείουσα εξακολούθησε να καταβάλει απ’ ευθείας σε αυτόν την εκ των ποσοστών επί των πωλήσεων αμοιβή του, ως τμήμα των τακτικών αποδοχών του), στη συνέχεια δέχθηκε αντιφατικά ότι η καταβολή της ως άνω αμοιβής εκ ποσοστών επί των πωλήσεων γινόταν όχι απ’ ευθείας στον ίδιο, αλλά στην ετερόρρυθμη εταιρεία (υπό την προφανή έννοια της καταβολής της αμοιβής αυτής για τις υπηρεσίες που παρέσχε, μέσω του αναιρεσίβλητου, στην αναιρεσείουσα εταιρεία, δυνάμει της πιο πάνω από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών, η οποία με τη σειρά της πλήρωνε τον αναιρεσίβλητο) και ότι το γεγονός αυτό δεν αναιρεί τον χαρακτήρα της ως άνω αμοιβής ως τακτικού και ανελλιπώς καταβαλλομένου σε μηνιαία βάση ανταλλάγματος για την από τον αναιρεσίβλητο παρεχομένη εργασία. Έτσι η προσβαλλόμενη απόφαση στερείται νομίμου βάσης, ως προς το κρίσιμο ζήτημα για την έκβαση της προκειμένης δίκης του χαρακτηρισμού της εκ ποσοστών επί των πωλήσεων προμήθειας, ως τμήματος των τακτικών αποδοχών του αναιρεσίβλητου από την παροχή της εργασίας του στην αναιρεσείουσα εταιρεία ή ως αμοιβής της εταιρείας περιορισμένης ευθύνης με την επωνυμία “… ΕΕ” για την από αυτήν παροχή των υπηρεσιών προώθησης των πωλήσεων της αναιρεσείουσας, δυνάμει της μεταξύ αυτών από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών (άρθ. 648 του ΑΚ), τις οποίες (υπηρεσίες) η πιο πάνω ετερόρρυθμη εταιρεία παρείχε στην αναιρεσείουσα με τον αναιρεσίβλητο, δυνάμει συνδέουσας τον τελευταίο με αυτήν (ετερόρρυθμη εταιρεία) έννομης σχέσης (ανεξαρτήτων υπηρεσιών, εργασίας, εντολής), εν όψει μάλιστα του ότι κατά τις παραδοχές της προσβαλλόμενης απόφασης η σύσταση της πιο πάνω εταιρείας στις 24.12.2008 δεν είχε λάβει χώρα εικονικά, αλλά αποσκοπούσε στην απόκτηση φορολογικών ελαφρύνσεων και απαλλαγών προς όφελος αμφοτέρων των διαδίκων. Επομένως ο περί τούτου δεύτερος από τον αριθμό 19 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης είναι βάσιμος. Αντιθέτως δεν είναι βάσιμος ο από τον αριθμό 1 του άρθρου 559 του ΚΠολΔ πρώτος λόγος αναίρεσης, διότι το δευτεροβάθμιο δικαστήριο δεν δέχθηκε με την προσβαλλόμενη απόφασή του ότι ο αναιρεσίβλητος δεν λάμβανε πέραν του μισθού του αμοιβή υπολογιζόμενη σε ποσοστά επί των πωλήσεων και ότι η εκ ποσοστών επί των πωλήσεων προμήθεια καταβαλλόταν στην ετερόρρυθμη εταιρεία (αποκλειστικά) ως αμοιβή αυτής, δυνάμει της πιο πάνω από 15.1.2009 σύμβασης παροχής ανεξαρτήτων υπηρεσιών μεταξύ αυτής και της αναιρεσείουσας, ως διαλαμβάνεται στον σχετικό αναιρετικό λόγο, αλλά διέλαβε σχετικά τις προπαρατεθείσες αντιφατικές αιτιολογίες. Επομένως κατά παραδοχή του δεύτερου λόγου αναίρεσης ως βάσιμου, πρέπει ν’ αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση και στη συνέχεια παραπεμφθεί η υπόθεση, η οποία χρειάζεται περαιτέρω διερεύνηση, προς εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, αφού είναι δυνατή η συγκρότηση του από άλλο δικαστή (άρθ. 580 παρ.3 του ΚΠολΔ). Τέλος πρέπει να καταδικασθεί ο αναιρεσίβλητος, λόγω της ήττας του, στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας εταιρείας, η οποία παρέστη, αλλά δεν κατέθεσε προτάσεις (άρθ. 176, 183 του ΚΠολΔ).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την με αριθ. 92/17.4.2018 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Ανατολικής Κρήτης.

Παραπέμπει την υπόθεση για εκ νέου εκδίκαση στο ίδιο Εφετείο, το οποίο θα συγκροτηθεί από άλλο δικαστή, πλην αυτού που εξέδωσε την αναιρουμένη απόφαση.

Καταδικάζει τον αναιρεσίβλητο στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της αναιρεσείουσας, τα οποία ορίζει στο ποσό των χιλίων πεντακοσίων (1.500) ευρώ.

ΚΡΙΘΗΚΕ, αποφασίσθηκε στην Αθήνα, στις 9 Απριλίου 2019.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

Φ.80000/41811/1472/2019 Παρέχονται οδηγίες σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 20 του ν.4387/2016 σε περιπτώσεις ευκαιριακής απασχόλησης

ΘΕΜΑ: «Παρέχονται οδηγίες σχετικά με την εφαρμογή του άρθρου 20 του ν.4387/2016 σε περιπτώσεις ευκαιριακής απασχόλησης»

Σχετ.: Το α.π.: 2302/26.10.2016 έγγραφο του Γραφείου Υφυπουργού του Υπουργείου Εργασίας & Κοινωνικών Υποθέσεων.

Σε απάντηση του α.π. Γ23/11/1095862/17.9.2019 εγγράφου σας, με το οποίο ζητούνται διευκρινίσεις επί του ανωτέρω αναφερομένου θέματος, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:

1. Όπως είναι γνωστό, οι διατάξεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016 περί απασχόλησης συνταξιούχου εφαρμόζονται σε συνταξιούχους λόγω γήρατος που λαμβάνουν σύνταξη από τον ΕΦΚΑ (πρώην φορείς κύριας ασφάλισης-ενταχθέντες σήμερα στον ΕΦΚΑ ή το Δημόσιο) και οι οποίοι αναλαμβάνουν, μετά την ισχύ του ν.4387/2016 δηλαδή μετά τις 13.5.2016, εργασία ή αποκτούν ιδιότητα ή δραστηριότητα υποχρεωτικώς υπακτέα στην ασφάλιση του Ε.Φ.Κ.Α., σύμφωνα με τις σχετικές γενικές ή ειδικές ή καταστατικές διατάξεις που ίσχυαν μέχρι 31.12.2016.
Από τη γραμματική ερμηνεία της ανωτέρω διάταξης καθίσταται σαφές ότι κρίσιμο στοιχείο προκειμένου για την υπαγωγή ή μη του απασχολούμενου συνταξιούχου στις προβλέψεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016 αποτελεί η υποχρέωση ή μη υπαγωγής του στην ασφάλιση του ΕΦΚΑ με βάση την αναληφθείσα εργασία/ιδιότητα/δραστηριότητα και σύμφωνα με τις σχετικές διατάξεις. Συνηγορούν δε προς τούτο, οι προβλέψεις της παρ. 6 του ίδιου άρθρου που εφαρμόζονται ακόμη και στις εξαιρέσεις των προσώπων της παρ. 3 του άρθρου 4 του ίδιου νόμου.
Σύμφωνα με τις γενικές αρχές του ασφαλιστικού δικαίου η ασφάλιση πηγάζει ως υποχρέωση από την απασχόληση, χωρίς να υφίσταται διάκριση μεταξύ πλήρους και ευκαιριακής απασχόλησης. Έτσι, τα πρόσωπα που αναλαμβάνουν εργασία/ιδιότητα/δραστηριότητα υπάγονται στην υποχρεωτική ασφάλιση του ΕΦΚΑ με βάση τα πραγματικά στοιχεία της απασχόλησης (ωράριο, αποδοχές, κ.λ.π.), ενώ είναι δυνατή η εξαίρεσή τους από την υπαγωγή στην ασφάλιση μόνο εφόσον τούτο ρητά προβλέπεται από σαφή διάταξη νόμου.

2. Όσον αφορά τους συνταξιούχους του ΕΦΚΑ-πρώην ΝΑΤ, οι οποίοι απασχολούνται ως εκπαιδευτικοί στις Δημόσιες Σχολές του Εμπορικού Ναυτικού προκειμένου να καλύψουν έκτακτες εκπαιδευτικές ανάγκες της Δημόσιας Ναυτικής Εκπαίδευσης, εφόσον υφίσταται υποχρέωση ασφάλισης στον ΕΦΚΑ για την δραστηριότητά τους αυτή, καταλαμβάνονται από τις προβλέψεις του άρθρου 20 του ν.4387/2016, ανεξάρτητα από το είδος της απασχόλησης, δηλαδή μερική, εκ περιτροπής, ευκαιριακή, κ.λ.π..
Επισημαίνεται πάντως ότι, όπως έχει εξειδικευτεί με την την α.π. Φ.80000/οικ.12151/274/2018 (ΑΔΑ: ΩΦΦΒ465Θ1Ω-ΛΥΡ) εγκύκλιο της Υπηρεσίας μας, η περικοπή ή η αναστολή της σύνταξης συναρτάται από τις ημέρες ασφάλισης που πραγματοποιούνται ανά μήνα με βάση τα πραγματικά στοιχεία της απασχόλησης.

3. Κατόπιν των ανωτέρω, το ως άνω σχετικό έγγραφο θεωρείται ως ουδέποτε εκδοθέν και οι Υπηρεσίες του ΕΦΚΑ παρακαλούνται να αντιμετωπίζουν τις αιτήσεις που υποβάλλονται από τους ενδιαφερόμενους σύμφωνα με τα προηγούμενα, αναζητώντας τυχόν περιπτώσεις για τις οποίες εσφαλμένα εφαρμόστηκε η ερμηνεία του σχετικού ακυρωθέντος εγγράφου.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

ΣτΕ 1892/2019 Επανυπολογισμός συντάξεων – Κρατική χρηματοδότηση – Αναλογιστική μελέτη

Αριθμός 1892/2019

ΤΟ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟ ΤΗΣ ΕΠΙΚΡΑΤΕΙΑΣ
OΛΟΜΕΛΕΙΑ

Συνεδρίασε δημόσια στο ακροατήριό του στις 6 Οκτωβρίου 2017,  με την εξής σύνθεση: Νικ. Σακελλαρίου, Πρόεδρος, Ε. Σάρπ, Ι. Γράβαρης, Αντιπρόεδροι του Συμβουλίου της Επικρατείας, Γ. Παπαγεωργίου, Αικ. Χριστοφορίδου, Γ. Ποταμιάς, Μ. Γκορτζολίδου, Ε. Νίκα, Ε. Αντωνόπουλος, Γ. Τσιμέκας, Σπ. Μαρκάτης, Μ. Παπαδοπούλου, Δ. Κυριλλόπουλος, Α. Καλογεροπούλου, Ο. Ζύγουρα, Β. Ραφτοπούλου, Κ. Κουσούλης, Κ. Φιλοπούλου, Δ. Μακρής, Μ. Πικραμένος, Β. Αναγνωστοπούλου – Σαρρή,  Π. Μπραΐμη, Π. Χαμάκος, Ελ. Παπαδημητρίου, Β. Πλαπούτα, Μ. Σωτηροπούλου, Α. Γαλενιανού-Χαλκιαδάκη, Σύμβουλοι, Ι. Μιχαλακόπουλος, Α. Σκούφαλος, Σ. Παπακωνσταντίνου, Πάρεδροι. Από τους ανωτέρω οι Σύμβουλοι Π. Χαμάκος και Β. Πλαπούτα, καθώς και ο Πάρεδρος Ι. Μιχαλακόπουλος, μετέχουν ως αναπληρωματικά μέλη, σύμφωνα με το άρθρο 26 παρ. 2 του ν. 3719/2008. Γραμματέας η Ελ. Γκίκα.

Για να δικάσει την από 18 Οκτωβρίου 2016 αίτηση:
των: 1) Σωματείου με την επωνυμία «………………..», που εδρεύει στην Αθήνα (………………..), το οποίο παρέστη με τον δικηγόρο ……………….. (Α.Μ. ………………..), που τον διόρισε στο ακροατήριο ο Πρόεδρός του ……………….., 2) ……………….. του ……………….., κατοίκου ……………….. (………………..), 3) ……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..), 4) ……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..), 5) ……………….. του ……………….., κατοίκου Καλλιθέας Αττικής (………………..), 6) ……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..), 7) ……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..) και 8) ……………….. του ……………….., κατοίκου Αθηνών (………………..), οι οποίοι παρέστησαν με τον ίδιο ως άνω δικηγόρο ……………….., που τον διόρισαν στο ακροατήριο, κατά των: 1) Υπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, ο οποίος παρέστη με τους: α) Γεώργιο Ανδρέου και β) Χαράλαμπο Μπρισκόλα, Νομικούς Συμβούλους του Κράτους και 2) Υπουργού Οικονομικών, ο οποίος παρέστη με τον Βασίλειο Καραγεώργο, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους, και κατά των παρεμβαινόντων: 1) Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης και Εφάπαξ Παροχών (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), που εδρεύει στην Αθήνα (Φιλελλήνων 13-15), το οποίο παρέστη με τις δικηγόρους: α) ……………….. (Α.Μ. ………………..) και β) ……………….. (Α.Μ. ………………..), που τις διόρισε με πληρεξούσιο και 2) Ενιαίου Φορέα Κοινωνικής Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), που εδρεύει στην Αθήνα (Αμερικής 12), ο οποίος παρέστη με τους: α) Ιωάννη Διονυσόπουλο, Νομικό Σύμβουλο του Κράτους και β) Σοφία Αναγνώστου – Παναχράντου, Πάρεδρο του Νομικού Συμβουλίου του Κράτους.

Η πιο πάνω αίτηση εισάγεται στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου, κατόπιν των από 14ης Δεκεμβρίου 2016 και 7ης Απριλίου 2017 πράξεων του Προέδρου του Συμβουλίου της Επικρατείας, λόγω της σπουδαιότητάς της, σύμφωνα με τα άρθρα 14 παρ. 2, εδ. α΄ και γ΄, 20 και 21 του π.δ. 18/1989 και το άρθρο 8 παρ. 4 και 5 του ν. 4205/2013.

Με την αίτηση αυτή οι αιτούντες επιδιώκουν να ακυρωθούν: α) η υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 26083/887/7.6.2016 Κοινή Υπουργική Απόφαση (ΦΕΚ Β΄ 1605/7.6.2016), β) η υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 25909/470/7.6.2016 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β΄ 1605/7.6.2016) και γ) η υπ’ αριθμ. πρωτ. οικ. 23123/785/7.6.2016 απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης (ΦΕΚ Β΄ 1604/7.6.2016).

Η εκδίκαση άρχισε με την ανάγνωση της εκθέσεως του εισηγητή, Συμβούλου Γ. Τσιμέκα.

Κατόπιν το δικαστήριο άκουσε τον πληρεξούσιο των αιτούντων ο οποίος ανέπτυξε και προφορικά τους προβαλλόμενους λόγους ακυρώσεως και ζήτησε να γίνει δεκτή η αίτηση, τις πληρεξούσιες του παρεμβαίνοντος Ταμείου, τους αντιπροσώπους του παρεμβαίνοντος Ε.Φ.Κ.Α. καθώς και τους αντιπροσώπους των Υπουργών, οι οποίοι ζήτησαν την απόρριψή της.

Μετά τη δημόσια συνεδρίαση το δικαστήριο συνήλθε σε διάσκεψη σε αίθουσα του δικαστηρίου κ α ι

Α φ ο ύ
   μ ε λ έ τ η σ ε   τ α   σ χ ε τ ι κ ά   έ γ γ ρ α φ α

Σ κ έ φ θ η κ ε
   κ α τ ά   τ ο ν   Ν ό μ ο

1. Επειδή, για την άσκηση της υπό κρίση αιτήσεως καταβλήθηκε το νόμιμο παράβολο (1415427, 4174938/2016 ειδικά έντυπα παραβόλου, σειράς Α΄).

2. Επειδή, με την αίτηση αυτή ζητείται η ακύρωση: α) της οικ. 26083/887/7.6.2016 κοινής αποφάσεως του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών με τίτλο «Αναπροσαρμογή κύριων συντάξεων – Προστασία καταβαλλόμενων συντάξεων» (Β΄ 1605/7.6.2016 και διορθώσεις σφαλμάτων Β΄ 1623/8.6.2016 και Β΄ 1988/1.7.2016), β) της οικ. 25909/470/7.6.2016 αποφάσεως  του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο «Αναπροσαρμογή καταβαλλόμενων συντάξεων του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης» (Β΄ 1605/7.6.2016 και διορθώσεις σφαλμάτων  Β΄ 1623/8.6.2016), και γ) της οικ. 23123/785/7.6.2016 αποφάσεως του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης με τίτλο «Καθορισμός των τεχνικών παραμέτρων σχετικά με τις παροχές του Ενιαίου Ταμείου Επικουρικής Ασφάλισης» (Β΄ 1604/7.6.2016).

3. Επειδή, η υπόθεση εισήχθη στην Ολομέλεια του Δικαστηρίου σε μείζονα σύνθεση, λόγω σπουδαιότητας, με τις από 14.12.2016 και 7.4.2017 πράξεις του Προέδρου του (άρθρο 14 παρ. 2 εδαφ. γ΄ του π.δ. 18/1989 – Α΄ 8, όπως αντικαταστάθηκε τελικώς με το άρθρο 8 παρ. 5 του ν. 4205/2013 – Α΄ 242 ).

4. Επειδή, κατά τη διάσκεψη της υποθέσεως στις 7.6.2018, είχε ήδη παραιτηθεί από την υπηρεσία ο Πρόεδρος του Δικαστηρίου που μετείχε στη σύνθεση. Κατόπιν της εν λόγω παραιτήσεως, η οποία συνιστά κώλυμα, κατά την έννοια του άρθρου 26 του ν. 3719/2008 (Α΄ 214), την προεδρία της συνθέσεως αναλαμβάνει η αρχαιότερη αντιπρόεδρος Ειρ. Σαρπ, επίσης μέλος της συνθέσεως, προς συμπλήρωση της οποίας λαμβάνει μέρος στη διάσκεψη ως τακτικό μέλος ο Σύμβουλος Π. Χαμάκος, αναπληρωματικό μέχρι τότε μέλος αυτής (73Α/18.5.2018 πρακτικό διασκέψεως Ολομέλειας).

5. Επειδή, υπέρ του κύρους της πρώτης προσβαλλόμενης αποφάσεως, η οποία αφορά στις κύριες συντάξεις, παρεμβαίνει στη δίκη ο Ενιαίος Φορέας Κύριας Ασφάλισης (Ε.Φ.Κ.Α.), ο οποίος έχει συσταθεί με το άρθρο 51 του ν. 4387/2016 και στην ασφάλιση του οποίου υπάγονται, σύμφωνα με το άρθρο 55 παρ. 1 του ίδιου νόμου, οι συνταξιούχοι των εντασσόμενων φορέων, τομέων, κλάδων και λογαριασμών, οι οποίοι καθίστανται συνταξιούχοι του Ε.Φ.Κ.Α. και των οποίων οι κύριες συντάξεις επανυπολογίζονται σύμφωνα με τα άρθρα 14 και 33 του ν. 4387/2016.

6. Επειδή, υπέρ του κύρους της δεύτερης και της τρίτης των ανωτέρω προσβαλλόμενων αποφάσεων παρεμβαίνει το ν.π.δ.δ. με την επωνυμία «Ενιαίο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης και Εφάπαξ Παροχών» (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), όπως μετονομάστηκε, με το άρθρο 74 του ν. 4387/2016 (Α΄ 85), που προσέθεσε παρ. 3 στο άρθρο 35 του ν. 4052/2012 (Α΄ 41), το συσταθέν με την παρ. 1 του άρθρου 35 του ν. 4052/2012, ως νομικό πρόσωπο δημοσίου δικαίου, Ενιαίο Ταμείο Επικουρικής Ασφάλισης (Ε.Τ.Ε.Α.), ο κλάδος επικουρικής ασφαλίσεως του οποίου (Ε.Τ.Ε.Α.Ε.Π.), από 1.1.2017, σύμφωνα με το άρθρο 90 του ν. 4387/2016, παρέχει επικουρική σύνταξη στους υπαγόμενους στην ασφάλισή του, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 35 του ν. 4052/2012 (Α΄ 41), όπως ισχύει μετά την αντικατάστασή του με το ανωτέρω άρθρο 74 του ν. 4387/2016.

7. Επειδή, με τις υπ’ αριθ. 1891/2019, 1890/2019 και 1889/2019 αποφάσεις της Ολομελείας του Συμβουλίου της Επικρατείας, οι οποίες δημοσιεύθηκαν μετά την συζήτηση της κρινομένης αιτήσεως, επί αιτήσεων ακυρώσεως άλλων αιτούντων κατά των αυτών πράξεων, ακυρώθηκαν, αντιστοίχως, στο σύνολό τους, οι ανωτέρω 26083/887/7.6.2016 κοινή απόφαση του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης και του Αναπληρωτή Υπουργού Οικονομικών (α΄ προσβαλλόμενη), 25909/470/7.6.2016 (β΄ προσβαλλόμενη) και  23123/785/7.6.2016 (γ΄ προσβαλλόμενη) αποφάσεις του Υφυπουργού Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης αποφάσεις. Με τα δεδομένα αυτά, η παρούσα δίκη πρέπει να κηρυχθεί κατηργημένη στο σύνολό της, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 1 του άρθρου 32 του π.δ. 18/1989 (Α΄ 8), και να αποδοθεί το καταβληθέν παράβολο (άρθρο 36 παρ. 4 του π.δ. 18/1989). Τέλος, παρά το ότι η δίκη καταργείται λόγω ακυρώσεως, κατά τα ανωτέρω εκτεθέντα, των προσβαλλόμενων αποφάσεων κατόπιν αποδοχής αιτήσεων ακυρώσεως άλλων αιτούντων, οι οποίες εκδικάσθηκαν κατά την ίδια δικάσιμο, το Δικαστήριο, εκτιμώντας τις περιστάσεις της υποθέσεως (άρθρο 39 παρ. 1 του π.δ. 18/1989), δεν επιβάλλει σε κανένα από τα διάδικα μέρη δικαστική δαπάνη.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

ΔΕΔ 1942/2019 Ποσά προοριζόμενα για αύξηση μετοχικού κεφαλαίου – Αναλήψεις από ταμείο – Επιστροφή χρημάτων

ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ

Έχοντας υπ’ όψη:

1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ.Α 1036960 ΕΞ 2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)»
γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β’ 1440/27-04-2017).

2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών.

3. Την Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/1.9.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής».

4. Την από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της εταιρίας με την επωνυμία « », ΑΦΜ κατά των υπ’ αριθ , και οριστικών πράξεων διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικών περιόδων 01/01 -31/12/2007, 01/01-31/12/2008 και 01/01-31/12/2010 αντίστοιχα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ και τα προσκομιζόμενα με αυτήν σχετικά έγγραφα.

5. Τις υπ’ αριθ , και οριστικές πράξεις διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικών περιόδων 01/01-31/12/2007, 01/01-31/12/2008 και 01/01-31/12/2010 αντίστοιχα του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ, των οποίων ζητείται η ακύρωση.

6. Τις απόψεις της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.

7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α8 – Επανεξέτασης όπως αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.

Επί της από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της εταιρίας με την επωνυμία « », ΑΦΜ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:

Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2007 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκαν στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 16.000,00 €, πλέον πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 15.358,40 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.200,00 €, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 3.071,68 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 37.630,08 €.

Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2008 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 19.000,00 €, πλέον πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 18.238,50 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.800,00 €, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 3.651,62 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 44.690,12 €.

Με την υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2010 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ επιβλήθηκε στην προσφεύγουσα τέλη χαρτοσήμου 11.069,85 €, πλέον πρόσθετων τελών χαρτοσήμου 10.625,84 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), εισφοράς ΟΓΑ χαρτοσήμου 2.213,97 €, πλέον εισφοράς ΟΓΑ στα πρόσθετα τέλη χαρτοσήμου 2.125,18 € (προστίμου αρθρ. 58 και τόκων αρθρ. 53 ν. 4174/2013), δη σύνολο 26.034,84 €.

Οι εν λόγω πράξεις εδράζονται επί της από έκθεσης μερικού φορολογικού ελέγχου Κ.Ν.Τ.Χ. της ανωτέρω φορολογικής αρχής. Από τον έλεγχο που διενήργησε η Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ διαπίστωσε ότι κατά τη διάρκεια των ετών 2007, 2008, 2009 και 2010 οι μέτοχοι της προσφεύγουσας: α) , β) , γ) , δ) και ε) πραγματοποιούσαν καταθέσεις στους λογαριασμούς όψεως και το ταμείο της προσφεύγουσας με την αιτιολογία ότι τα παραπάνω ποσά προορίζονταν για αύξηση του μετοχικού της κεφαλαίου.

Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων», 38.00 «Ταμείο» και τα extrait των λογαριασμών όψεως της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2007 ότι:

α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το ποσό των 500.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….07.2008,

β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το ποσό των 100.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….07.2008 (το συνολικό ποσό που της επιστράφηκε στις ….07.2008 ανέρχεται σε 500.000,00 €) και

γ) η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας στις ….12.2007 το ποσό των 500.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….07.2008, ενώ επιπροσθέτως την ίδια ημέρα (στις ….12.2007) ο Δ/νων Σύμβουλος της προσφεύγουσας προέβη στην ανάληψη ποσού 500.000,00 €.

Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% ως ταμειακή διευκόλυνση για το ποσό του 1.600.000,00 € (500.000,00 € + 100.000,00 € + 500.000,00 € + 500.000,00 €).

Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και τα extrait των λογαριασμών όψεως της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2008 ότι:

α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το ποσό των 500.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….02.2009,

β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….01.2008 το ποσό των 100.000,00 €, στις ….03.2008 το ποσό των 300.000,00 € τα οποία της επιστράφηκαν στις ….07.2008 (το συνολικό ποσό που της επιστράφηκε στις ….07.2008 ανέρχεται σε 500.000,00 €) και στις ….07.2008 το ποσό των 500.000,00 € τα οποία της επιστράφηκαν (το ποσό των 500.000,00 €) στις ….02.2009,

γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00 € το οποίο του επιστράφηκε στις ….02.2009,

δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το ποσό των 400.000,00 € και στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00 € και της επιστράφηκε το ποσό των 500.000,00 € στις ….02.2009 και

ε) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 το ποσό των 400.000,00 € το οποίο της επιστράφηκε στις ….02.2009.

Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% ως ταμειακή διευκόλυνση για το ποσό του 1.900.000,00 € (500.000,00 € + 100.000,00 € + 300.000,00 € + 100.000,00 € + 500.000,00 € + 400.000,00 €).

Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και τα extrait των λογαριασμών όψεως της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2009 ότι:

α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το ποσό των 500.000,00 €,

β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το ποσό των 500.000,00 €,

γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το ποσό των 100.000,00 €,

δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το ποσό των 500.000,00 € και

ε) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….02.2009 το ποσό των 400.000,00 €.

Στις ….02.2009 ε Γενική Συνέλευση των μετόχων της προσφεύγουσας αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας κατά 2.000.000,00 € (ΦΕΚ … ΑΕ-ΕΠΕ/….03.2009).

Η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε στη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ τη με αριθμό δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου με υποκείμενη στον φόρο αξία 2.000.000,00 € καταβάλλοντας φόρο 20.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή θεώρησε ότι τα ποσά αυτά δόθηκαν από τους μετόχους για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα στις ….02.2009 και δεν λήφθηκαν υπόψη για τον υπολογισμό τελών χαρτοσήμου.

Από την επισκόπηση των καρτελών του λογαριασμού 43.00 «Καταθέσεις μετόχων» και τα extrait των λογαριασμών όψεως της προσφεύγουσας η φορολογική αρχή διαπίστωσε για το έτος 2010 ότι:

α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….03.2010 το ποσό των 1.000.000,00 € και

β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….01.2010 το ποσό των 740.000,00 € και στις ….02.2010 το ποσό των 260.000,00 €.

Στις ….01.2010 η Γενική Συνέλευση των μετόχων της προσφεύγουσας αποφάσισε την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου της εταιρείας κατά 2.000.000,00 € (ΦΕΚ … ΑΕ-ΕΠΕ/….02.2010).

Η προσφεύγουσα εταιρεία υπέβαλε στη Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ τη με αριθμό δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου με υποκείμενη στον φόρο αξία 2.000.000,00 € καταβάλλοντας φόρο 20.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή θεώρησε ότι τα ποσά αυτά δόθηκαν από τους μετόχους για την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποίησε η προσφεύγουσα στις ….01.2010 και δεν λήφθηκαν υπόψη για τον υπολογισμό τελών χαρτοσήμου.

Περαιτέρω για το έτος 2010 (από ….03.2010 και μετά) διαπιστώθηκε ότι ο προέβη σε δεκαοχτώ καταθέσεις συνολικού ποσού 1.106.985,26 €, ενώ υφίστανται και επιστροφές χρημάτων έξι φορές συνολικού ποσού 834.000,00 €. Βάσει των ανωτέρω η φορολογική αρχή θεώρησε τις χρεοπιστώσεις αυτές ως δοσοληπτικό λογαριασμό και υπολόγισε τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% στο ποσό των 1.106.985,26 € ως ταμειακή διευκόλυνση.

Η προσφεύγουσα, με την υπό κρίση ενδικοφανή, ζητά την ακύρωση των παραπάνω πράξεων προβάλλοντας τους παρακάτω λόγους:

1) Τα ποσά που κατατέθηκαν από τους μετόχους έγιναν από την αρχή με σκοπό την αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου. Τούτο αποδεικνύεται τόσο από την σαφή αιτιολογία που υπάρχει στα επίσημα βιβλία της εταιρείας «Έναντι αυξήσεως Μ.Κ.», όσο και από το τρόπο καταχώρησης, αφού όλες οι εγγραφές έγιναν σε πίστωση του λογαριασμού «43. Ποσά προορισμένα για αύξηση Κεφαλαίου».

2) Τα χρήματα ουδέποτε επεστράφησαν επί της ουσίας, οι δε λογαριασμοί των μετόχων παρέμειναν πιστωμένοι μέχρι την πραγματοποίηση των αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου. Η εταιρεία πραγματοποίησε τακτοποιητικές και μόνον εγγραφές στα βιβλία της, χωρίς ποτέ να επιστραφούν χρήματα στους μετόχους. Έγιναν απλά για να διευκολυνθεί ο έλεγχος πιστοποίησης καταβολής του μετοχικού κεφαλαίου από τα αρμόδια όργανα.

3) Κατατέθηκε και πληρώθηκε ο φόρος που προέκυπτε από τη δήλωση Φόρου Συγκέντρωσης Κεφαλαίου για κάθε μία εκ των αυξήσεων του μετοχικού κεφαλαίου. Εξ’ αυτού του λόγου δεν μπορεί να καταβληθεί και τέλος χαρτοσήμου για το ίδιο αντικείμενο.

4) Στις …/12/2007 κατατέθηκε στο Ταμείο της επιχείρησης 500.000,00€ και την ίδια ημέρα πραγματοποιήθηκε ισόποση ανάληψη χρημάτων αξίας 500.000,00€ από τον Δ/νοντα Σύμβουλο της επιχείρησης. Ο κ , ως Διευθύνων Σύμβουλος της εταιρείας ήταν ο Υπεύθυνος ολοκλήρωσης των έργων ανέγερσης των εγκαταστάσεων της. Εξ’ αυτού του λόγου έκανε τακτικές αναλήψεις τόσο από το Ταμείο της εταιρείας όσο και από τον λογαριασμό όψεως αυτής, με σκοπό να πληρώνει τις επενδύσεις που είχαν δρομολογηθεί. Επομένως, πραγματοποιήθηκε μία ταυτόχρονη ισόποση κατάθεση και ανάληψη στο Ταμείο της εταιρείας. Η κίνηση αυτή δεν επέφερε κανένα αποτέλεσμα. Δεν μπορεί επ’ ουδενί να θεωρηθεί ως δανειοδότηση ή και ταμειακή διευκόλυνση αφού το χρονικό περιθώριο ήταν ελάχιστο για να επιφέρει οποιοδήποτε αποτέλεσμα.

5) Στη χρήση 2010 και μετά την ολοκλήρωση της τελευταίας αύξησης του μετοχικού κεφαλαίου συνολικού ύψους 2.000.000,00€, υπήρξαν καταθέσεις ύψους 1.106.985,26€ και επιστροφές ύψους 834.000,00€ στον λογαριασμό του μετόχου της εταιρείας κ.

Σε όλες τις παραπάνω περιπτώσεις ουδέποτε εμφανίσθηκε χρεωστικό υπόλοιπο. Το υπόλοιπο του λογαριασμού του μετόχου παρέμεινε μόνιμα πιστωτικό και δεν θα έπρεπε να καταλογιστούν τέλη χαρτοσήμου.

Επειδή, σύμφωνα με τη διάταξη της παραγράφου 5γ’, εδάφιο τέταρτο, του άρθρου 15 του Κώδικα Χαρτοσήμου, σε τέλος χαρτοσήμου 1% υπόκειται κάθε εν γένει εγγραφή στα βιβλία επιτηδευματιών περί καταθέσεως ή αναλήψεως χρημάτων από εταίρους, μετόχους, ή άλλα πρόσωπα προς εμπορικές εν γένει εταιρίες ή επιχειρήσεις, η οποία (εγγραφή) δεν ανάγεται σε σύμβαση, πράξη κλπ., υποβληθείσα στα οικεία τέλη χαρτοσήμου ή απαλλαγείσα νομίμως των τελών αυτών. Για την επιβολή του τέλους χαρτοσήμου, σύμφωνα με την ανωτέρω διάταξη, θα πρέπει η κατάθεση ή ανάληψη να γίνεται, χωρίς μνεία της αιτίας της κατάθεσης ή ανάληψης, εκτός εάν ο φορολογούμενος αποδείξει, ότι η εγγραφή στα βιβλία αφορά σύμβαση, πράξη ή συναλλαγή, η οποία υποβλήθηκε στο οικείο τέλος χαρτοσήμου ή απαλλάχτηκε νομίμως από το τέλος αυτό (ΣτΕ 1767/1992, ΣτΕ 1039/1996, ΣτΕ 4463/1997, κλπ.). Η παραμονή, δε, των κατατεθέντων χρημάτων στο σχετικό λογαριασμό, για μεγάλο χρονικό διάστημα, δεν μεταβάλλει το χαρακτήρα της κατάθεσης σε δάνειο και, συνεπώς, δεν δημιουργείται, εκ του λόγου τούτου, υποχρέωση καταβολής και επιπλέον τέλους χαρτοσήμου δανειακής σύμβασης (ΣτΕ 870/1979).

Επειδή, επί της ανωτέρω διατάξεως του Κώδικα Χαρτοσήμου, το Συμβούλιο της Επικρατείας, με την υπ’ αριθμ. 1470/2002 απόφαση, έκρινε σχετικά ότι οι καταθέσεις χρημάτων από μετόχους ανώνυμης εταιρίας ή από τρίτους στην εταιρία αυτή, για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της, δεν υπόκειται σε τέλος χαρτοσήμου και συγκεκριμένα:

3. Επειδή, στο τέταρτο εδάφιο της περιπτώσεως γ’ της παραγράφου 5 του άρθρου 15 του Π.Δ. της 28.7.1931 «Περί κώδικος των νόμων περί τελών χαρτοσήμου» (φ. Α’ 239), όπως αντικαταστάθηκε από το άρθρο 43 του Ν. 1041/1980 (φ. Α’ 75), ορίζεται ότι: «Πάσα εν γένει εγγραφή εις τα βιβλία περί καταθέσεως ή αναλήψεως χρημάτων υπό εταίρων ή μετόχων ή άλλων προσώπων προς ή από εμπορικάς εν γένει εταιρείας ή επιχειρήσεις, ήτις δεν ανάγεται εις σύμβασιν, πράξιν κ.λ.π., υποβληθείσαν εις τα οικεία τέλη χαρτοσήμου ή απαλλαγείσαν νομίμως των τελών τούτων, υπόκειται εις αναλογικόν τέλος χαρτοσήμου 1%. Εις ην περίπτωσιν, εκ της εγγραφής ή εξ ετέρου εγγράφου, αποδεικνύεται ότι η κατάθεσις ή ανάληψις αφορά σύμβασιν, πράξιν κ.λπ. υποκειμένην εις μεγαλύτερον ή μικρότερον τέλος χαρτοσήμου οφείλεται το διά την σύμβασιν, πράξιν, κ.λπ. προβλεπόμενον τέλος».

Από τη διάταξη αυτή, αναφερόμενη σε κάθε εν γένει εγγραφή των βιβλίων περί καταθέσεως χρημάτων, συνάγεται ότι ο όρος «κατάθεση» χρησιμοποιείται υπό την έννοια της εν γένει δόσεως χρημάτων και δεν περιορίζεται μόνο στις περιπτώσεις καταθέσεως χρημάτων με δικαίωμα αναλήψεώς τους και, συνεπώς, κατά την έννοια της εν λόγω διατάξεως, κάθε εγγραφή στα βιβλία περί δόσεως ή αναλήψεως χρημάτων χωρίς μνεία της αιτίας υπόκειται κατ’ αρχήν σε αναλογικό τέλος χαρτοσήμου 1%, εκτός αν ο φορολογούμενος ισχυρισθεί και αποδείξει ότι η εγγραφή αυτή ανάγεται σε σύμβαση, πράξη, κ.λπ. που υποβλήθηκε στα οικεία τέλη χαρτοσήμου ή απαλλάχθηκε νομίμως από αυτά. Εξ άλλου, κατά την παράγραφο 2 του άρθρου 15 του ιδίου Κώδικος, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 4 του Ν. 2246/1952 (Α’ 282), στο προβλεπόμενο από το άρθρο 14 του Κώδικος αυτού τέλους υπόκεινται «τα καταστατικά των εν Ελλάδι παντός είδους εμπορικών εταιρειών και πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών», κατά δε την περίπτωση α’ της παραγράφου 4 του άρθρου 11 του διατηρηθέντος σε ισχύ με το άρθρο 1 παρ. 3 Ν.Δ. 1079/1971 (Α’ 273) ΑΝ.Ν. 148/1967 (Α’ 173), όπως η παράγραφος αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 2 του Ν.Δ. 34/1968, «Απαλλάσσονται των τελών χαρτοσήμου, εισφοράς, δικαιωμάτων ή άλλης επιβαρύνσεως υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων, τροποποιουμένων των άρθρων 15 και 47 του Κώδικος Τελών Χαρτοσήμου, τα καταστατικά των παντός είδους ανωνύμων εταιρειών μετά των εν αυτοίς περιεχομένων παρεπομένων συμβάσεων (αναδοχή χρέους κ.λπ.) και πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών».

Όπως συνάγεται από τις διατάξεις αυτές, πράξη αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, υποκείμενη σε τέλος χαρτοσήμου είναι, κατ’ αρχήν, και πάσα σχετική εγγραφή στα βιβλία της εταιρείας, προκειμένου δε περί ανωνύμων εταιρειών, η σχετική εγγραφή απαλλάσσεται του τέλους, χωρίς να απαιτείται για την απαλλαγή αυτή η απόδειξη της αυξήσεως του κεφαλαίου με την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας κατά τις προβλεπόμενες από τον νόμο διατυπώσεις, αφού, για μεν την επιβολή του τέλους, ο νόμος αρκείται στην σχετική εγγραφή, για δε την απαλλαγή, δεν θεσπίζει κάποια άλλη προϋπόθεση (πρβλ. ΣτΕ 174/1982, ΣτΕ 211/1983).

Συνεπώς, εγγραφή στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους μετόχους χρημάτων για την μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαλλάσσεται τέλους χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκειται στο κατά το ως άνω τέταρτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 5 περ. γ’ του Κώδικος αναλογικό τέλος 1%. Τέλος, μετά την εισαγωγή με τις διατάξεις των άρθρων 17 μέχρι και 31 του Ν. 1676/1986 (Α’ 204) του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίων, ο οποίος κατά το άρθρο 18 παρ. 1 περ. α’ του νόμου αυτού επιβάλλεται και στις πράξεις αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, και την κατάργηση με το άρθρο 31 του ιδίου νόμου, από τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του (1.1.1987), των τελών χαρτοσήμου επί των υπαγομένων στον φόρο αυτό πράξεων, πράξεις σχετικές με την αύξηση του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών δεν υπόκεινται πλέον σε τέλος χαρτοσήμου, σ’ αυτές δε περιλαμβάνεται και η εγγραφή στα βιβλία εμπορικής εταιρείας περί καταθέσεως χρημάτων για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της. Υπό την αντίθετη εκδοχή, η επιβολή τέλους σε τέτοια εγγραφή, δηλαδή φόρου με τα ίδια χαρακτηριστικά γνωρίσματα του φόρου που θα επιβληθεί κατά την αύξηση του κεφαλαίου, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του Ν. 1676/1986, θα προσέκρουε στο άρθρο 10 και στους σκοπούς της Οδηγίας 69/335/Ε.Ο.Κ. του Συμβουλίου της 17.7.1969 περί των εμμέσων φόρων των επιβαλλομένων επί των συγκεντρώσεων κεφαλαίων (L-249), καθ’ υποχρέωση της οποίας θεσπίσθηκαν οι διατάξεις αυτές του Ν. 1676/1986.

Επειδή, σύμφωνα με την παρ. 2 του άρθρου 15 του ΚΝΤΧ, όπως τροποποιήθηκε με το άρθρο 4 παρ. 4 του ν. 2246/1952 (ΦΕΚ Α’282),στο προβλεπόμενο από το άρθρο 14 του Κώδικα αυτού τέλος υπόκεινται «τα καταστατικά των εν Ελλάδι παντός είδους εμπορικών εταιριών και πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών», ενώ, σύμφωνα με την περίπτωση α’ της παρ. 4 του άρθρου 11 του, διατηρηθέντος σε ισχύ με το άρθρο 1 παρ. 3 ν.δ/τος 1079/1971 (ΦΕΚ Α’273), αν.ν. 148/1967 (ΦΕΚ Α’ 173) ,όπως η παρ. αυτή αντικαταστάθηκε με το άρθρο 7 παρ. 2 του ν.δ/τος 34/1968,«Απαλλάσσονται των τελών χαρτοσήμου, εισφοράς, δικαιωμάτων ή άλλης επιβαρύνσεως υπέρ του Δημοσίου ή τρίτων, τροποποιουμένων των άρθρων 15 και 47 του Κώδικος Τελών Χαρτοσήμου, τα καταστατικά των παντός είδους ανωνύμων εταιρειών μετά των εν αυτοίς περιεχομένων παρεπόμενων συμβάσεων (αναδοχή χρέους κλπ.) και πάσα πράξις σχετική προς την αύξησιν του κεφαλαίου αυτών». Όπως συνάγεται από τις διατάξεις αυτές, πράξη αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, υποκείμενη σε τέλος χαρτοσήμου είναι κατ’ αρχήν, και πάσα σχετική εγγραφή στα βιβλία της εταιρείας, προκειμένου δε περί ανωνύμων εταιρειών, η σχετική εγγραφή απαλλάσσεται του τέλους, χωρίς να απαιτείται για την απαλλαγή αυτή η απόδειξη της αυξήσεως του κεφαλαίου με την τροποποίηση του καταστατικού της εταιρείας κατά τις προβλεπόμενες από το νόμο διατυπώσεις, αφού, για μεν την επιβολή του τέλους, ο νόμος αρκείται στην σχετική εγγραφή, για δε την απαλλαγή αυτή, δεν θεσπίζει κάποια άλλη προϋπόθεση.

Συνεπώς, εγγραφή στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους μετόχους χρημάτων για τη μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαλλάσσεται του τέλους χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκειται στο κατά το ως άνω τέταρτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 5 περ. γ’ του Κώδικος αναλογικό τέλος 1%. Εξάλλου, μετά την εισαγωγή με τις διατάξεις των άρθρων 17 μέχρι και 31 του ν. 1676/1986 (ΦΕΚ Α’ 204) του φόρου συγκεντρώσεως κεφαλαίων, ο οποίος κατά το άρθρο 18 παρ. 1 περ. α’ του νόμου αυτού επιβάλλεται και στις πράξεις αυξήσεως του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών, και την κατάργηση με το άρθρο 31 του ίδιου νόμου, από τον χρόνο ενάρξεως της ισχύος του (1-1-1987), των τελών χαρτοσήμου επί των υπαγομένων στον φόρο αυτό πράξεων, πράξεις σχετικές με την αύξηση του κεφαλαίου των εμπορικών εταιρειών δεν υπόκεινται πλέον σε τέλος χαρτοσήμου, σ’ αυτές δε περιλαμβάνεται και η εγγραφή στα βιβλία εμπορικής εταιρείας περί καταθέσεως χρημάτων για μελλοντική αύξηση του κεφαλαίου της. Υπό την αντίθετη εκδοχή, η επιβολή τέλους σε τέτοια εγγραφή, δηλαδή φόρου με τα ίδια χαρακτηριστικά γνωρίσματα του φόρου που θα επιβληθεί κατά την αύξηση του κεφαλαίου, σύμφωνα με τις ως άνω διατάξεις του ν. 1676/1986, θα προσέκρουε στο άρθρο 10 και στους σκοπούς της Οδηγίας 69/335/ΕΟΚ του Συμβουλίου της 17-7-1969 περί των εμμέσων φόρων των επιβαλλομένων επί των συγκεντρώσεων κεφαλαίων (L 249), καθ’ υποχρέωση της οποίας θεσπίσθηκαν οι διατάξεις αυτές του ν. 1676/1986 (ΣΕ 1470/2002, 2677/2010 αμετάκλητη απόφαση του Διοικητικού Εφετείου Αθηνών).

Επειδή, στον Νόμο δεν τάσσεται πουθενά προθεσμία για πόσο διάστημα πρέπει να παραμείνουν στον παραπάνω ειδικό λογαριασμό κατατεθειμένα τα καταβληθέντα χρήματα της κάλυψης του αρχικού μετοχικού κεφαλαίου ή των αυξήσεών του. Το είδος του λογαριασμού – λογαριασμός καταθέσεων όψεως – διακρίνεται για την έλλειψη δέσμευσης των κατατεθειμένων χρημάτων και την υποχρέωση της τράπεζας για άμεση απόδοση των σε αυτήν κατατεθειμένων χρημάτων. Πρέπει έτσι να συναχθεί ότι επειδή πρόκειται για καταβολές που από την στιγμή της κατάθεσής τους ανήκουν πλέον στην περιουσία της εταιρίας, η οποία έχει κατά κανόνα αποκτήσει την νομική προσωπικότητα, εναπόκειται στα όργανα της Διοίκησης να αποφασίσουν, βάσει των επιχειρηματικών αναγκών και των συμφερόντων της, για πόσο χρονικό διάστημα τα κεφάλαια αυτά θα παραμείνουν κατατεθειμένα ή εάν θα χρησιμοποιηθούν αμέσως (ΤΟ ΔΙΚΑΙΟ ΤΗΣ ΑΝΩΝΥΜΗΣ ΕΤΑΙΡΙΑΣ, ΠΕΡΡΑΚΗΣ ΕΥΑΓΓΕΛΟΣ, τόμος 2α σελ. 492-493).

Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 11 παρ. 6 του Ν. 2190/1920 «…οι καταθέσεις μετόχων με προορισμό την μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου πραγματοποιούνται υποχρεωτικά με κατάθεση σε ειδικό λογαριασμό της εταιρίας που τηρείται σε οποιοδήποτε πιστωτικό ίδρυμα που λειτουργεί νόμιμα στην Ελλάδα. Με την επιφύλαξη του άρθρου 10, η παράλειψη καταβολής σε λογαριασμό δεν επάγεται ακυρότητα, εάν αποδεικνύεται ότι το σχετικό ποσό υπάρχει και ότι κατατέθηκε εκ των υστέρων σε λογαριασμό της εταιρίας ή ότι δαπανήθηκε για τους σκοπούς της εταιρίας».

Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 18 του ν. 1676/1986 ορίζεται ότι:

«Άρθρο 18
Φορολογούμενες πράξεις.

1. Αποτελούν συγκέντρωση κεφαλαίων και υπάγονται στο φόρο οι κατωτέρω πράξεις:

α) η σύσταση των προσώπων, που προβλέπονται από το άρθρο 17 και η αύξηση του κεφαλαίου τους, που γίνεται με την εισφορά περιουσιακών στοιχείων οποιουδήποτε είδους, …»

Επειδή, σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 31 του ν. 1676/1986 ορίζεται ότι:

«Άρθρο 31
Κατάργηση τελών χαρτοσήμου

Από την έναρξη ισχύος του παρόντος νόμου, καταργούνται τα τέλη χαρτοσήμου, στις πράξεις που αναφέρονται στις διατάξεις του άρθρου 18 και κάθε διάταξη που αντίκειται στο νόμο αυτόν ή ρυθμίζει διαφορετικά τα θέματα που ρυθμίζονται από αυτόν.»

Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00000 (Περιγραφή Λογαριασμού:), έως τις ….03.2010, κινήθηκε ως κάτωθι:
 

Ημερομηνία Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου Παρατηρήσεις
….12.2007 500.000,00 €
….07.2008 500.000,00 €
….07.2008 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
….03.2010 1.000.000,00 €
….03.2010 1.000.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου


Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00001 (Περιγραφή Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
 

Ημερομηνία Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου Παρατηρήσεις
….12.2007 100.000,00 €
….01.2008 100.000,00 €
….03.2008 300.000,00 €
….07.2008 500.000,00 €
….07.2008 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου


Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00002 (Περιγραφή Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
 

Ημερομηνία Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου Παρατηρήσεις
….07.2008 100.000,00 €
….02.2009 100.000,00 €
….02.2009 100.000,00 €
….02.2009 100.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου


Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00003 (Περιγραφή Λογαριασμού:), κινήθηκε ως κάτωθι:
 

Ημερομηνία Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου Παρατηρήσεις
….07.2008 400.000,00 €
….07.2008 100.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 €
….02.2009 500.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου


Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση, βάσει εγγραφών στα βιβλία της προσφεύγουσας ο λογαριασμός «Ποσά προορισμένα για αύξηση κεφαλαίου» 43.00.00004 (Περιγραφή Λογαριασμού: ), κινήθηκε ως κάτωθι:
 

Ημερομηνία Αύξηση Πιστωτικού Υπολοίπου Μείωση Πιστωτικού Υπολοίπου Παρατηρήσεις
….12.2007 500.000,00 €
….07.2008 500.000,00 €
….07.2008 400.000,00 €
….02.2009 400.000,00 €
….02.2009 400.000,00 €
….02.2009 400.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου
….01.2010 740.000,00 €
….02.2010 260.000,00 €
….03.2010 1.000.000,00 € Αύξηση Μετοχ. Κεφαλαίου


Έχοντας υπόψη τα στοιχεία του φακέλου, τις διαπιστώσεις της αρμόδιας φορολογικής αρχής και τις ανωτέρω εγγραφές στα βιβλία της προσφεύγουσας προκύπτουν τα κάτωθι:

α) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το ποσό των 500.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00000 (στις ….07.2008 και στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00 €. Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν με σκοπό την (επικείμενη) αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων περί τελών χαρτοσήμου. Στις ….12.2007 ο προέβη σε ανάληψη ποσού 500.000,00 € από το ταμείο της προσφεύγουσας και συνεπώς ορθώς θεωρήθηκε ως ταμειακή διευκόλυνση της προσφεύγουσας προς τον και υπολογίστηκαν τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2%,

β) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το ποσό των 100.000,00 €, στις ….01.2008 το ποσό των 100.000,00 € και στις ….03.2008 το ποσό των 300.000,00 € (συνολικό ποσό 500.000,00 €). Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00001 (στις ….07.2008 και στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009.

Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00 €. Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν με σκοπό την (επικείμενη) αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων περί τελών χαρτοσήμου,

γ) ο κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00002 (στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 100.000,00 €, ήτοι φόρος 1.000,00 €. Συνεπώς, τα 100.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν για την επικείμενη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις 02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων περί τελών χαρτοσήμου,

δ) η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….07.2008 το ποσό των 400.000,00 € και στις ….07.2008 το ποσό των 100.000,00 € (συνολικό ποσό 500.000,00 €). Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00003 (στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 500.000,00 €, ήτοι φόρος 5.000,00 €. Συνεπώς, τα 500.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν για την επικείμενη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων περί τελών χαρτοσήμου,

ε) η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το ποσό των 500.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκε μείωση του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00004 (στις ….07.2008) με επιστροφή μετρητών 500.000,00 €. Μετέπειτα η κατέθεσε σε τραπεζικό λογαριασμό της προσφεύγουσας στις ….07.2008 (ήτοι την ίδια μέρα με τη μείωση του πιστωτικού υπολοίπου) το ποσό των 400.000,00 €. Εν συνεχεία πραγματοποιήθηκαν εγγραφές μείωσης και αύξησης την ίδια μέρα του πιστωτικού υπολοίπου του λογαριασμού 43.00.00004 (στις ….02.2009), ήτοι τα χρήματα εξακολούθησαν να υφίστανται στην εταιρεία, καταλήγοντας στην αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου στις ….02.2009. Με τη με αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 400.000,00 €, ήτοι φόρος 4.000,00 €. Συνεπώς, τα 400.000,00 € εξ’ αρχής θεωρείται ότι κατατέθηκαν για την επικείμενη αύξηση μετοχικού κεφαλαίου που πραγματοποιήθηκε στις ….02.2009, χρησιμοποιήθηκαν για αυτή και εν τέλει υπήχθησαν σε φόρο συγκέντρωσης κεφαλαίου ν. 1676/1986 (1%) και δεν συντρέχει περίπτωση εφαρμογής των διατάξεων περί τελών χαρτοσήμου. Όσον αφορά το επιπρόσθετο ποσό των 100.000,00 € (καθόσον η κατέθεσε στο ταμείο της προσφεύγουσας για πρώτη φορά στις ….12.2007 το ποσό των 500.000,00 €, ενώ στις 02.2009 πραγματοποιήθηκε αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου εκ μέρους της με το ποσό των 400.000,00 €) ορθώς θεωρήθηκε ως ταμειακή διευκόλυνση της προς την προσφεύγουσα και υπολογίστηκαν τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2%,

στ) ο από ….03.2010 και μετά διαπιστώθηκε ότι προέβη σε δεκαοχτώ καταθέσεις συνολικού ποσού 1.106.985,26 €, ενώ υφίστανται και επιστροφές χρημάτων έξι φορές συνολικού ποσού 834.000,00 € (οι εν λόγω χρεοπιστώσεις καταχωρήθηκαν στον λογαριασμό 43.00.00000). Η τελευταία αύξηση μετοχικού κεφαλαίου πραγματοποιήθηκε στις ….01.2010, στην οποία συμμετείχε ο με το ποσό των 1.000.000,00 € (ημερομηνία κατάθεσης ….03.2010 – αριθ. καταχώρισης δήλωση φόρου συγκέντρωσης κεφαλαίου πληρώθηκε ο φόρος συγκέντρωσης κεφαλαίων για το ποσό των 1.000.000,00 €, ήτοι φόρος 10.000,00 €). Σύμφωνα με την νομολογία του Συμβουλίου της Επικρατείας (ΣτΕ 1470/2002) ως αναφέρθηκε ανωτέρω οι εγγραφές στα βιβλία ανωνύμου εταιρείας περί καταθέσεως από τους μετόχους χρημάτων για την μελλοντική αύξηση του μετοχικού κεφαλαίου απαλλάσσονται από το τέλος χαρτοσήμου και, άρα, δεν υπόκεινται στο τέταρτο εδάφιο του άρθρου 15 παρ. 5 περ. γ’ του Κώδικα Χαρτοσήμου αναλογικό τέλος 1%. Συνεπώς, η φορολογική αρχή όφειλε να θεωρήσει ως ταμειακή διευκόλυνση του προς την προσφεύγουσα και να υπολογίσει τέλη χαρτοσήμου και ΟΓΑ χαρτοσήμου 1,2% επί του ποσού των 834.000,00 €, ήτοι του ποσού που επιστράφηκε εντός της ίδιας χρήσης από την προσφεύγουσα προς τον καθόσον με βάσει τα πραγματικά περιστατικά δεν προοριζόταν για μελλοντική αύξηση κεφαλαίου, αλλά προς διευκόλυνση ταμειακής φύσης και προς εκπλήρωση των σκοπών και εργασιών της.
Συνεπώς το ποσό που υπόκειται στο αναλογικό τέλος χαρτοσήμου είναι το σύνολο των επιστροφών της προσφεύγουσας προς τον , το οποίο συνολικά ανέρχεται σε 834.000,00 € ενώ για το υπόλοιπο ποσό των 272.985,26 € το οποίο παραμένει στον λογαριασμό 43.00.0000 στο τέλος της χρήσης δεν οφείλεται τέλος χαρτοσήμου σύμφωνα με τα ανωτέρω.

Αποφασίζουμε

Τη μερική αποδοχή της υπ’ αριθ. πρωτ / ενδικοφανούς προσφυγής της εταιρίας με την επωνυμία « », ΑΦΜ και ειδικότερα:

α) την τροποποίηση της υπ’ αριθ οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2007 και της υπ’ αριθ οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2010 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ,

β) την ακύρωση της υπ’ αριθ οριστικής πράξης διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2008 του Προϊσταμένου της Δ.Ο.Υ. Φ.Α.Ε. ΘΕΣΣΑΛΟΝΙΚΗΣ.

Οριστική φορολογική υποχρέωση της υπόχρεης – καταλογιζόμενο ποσό με βάση την παρούσα απόφαση:

Υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2007
 

Βάσει ελέγχου Βάσει απόφασης
Αξία υποκείμενη στα τέλη χαρτοσήμου 1.600.000,00€ 600.000,00€
Διαφορά τελών χαρτοσήμου 16.000,00€ 6.000,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 τελών χαρτοσήμου 15.358,40€ 5.759,40€
Διαφορά ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.200,00€ 1.200,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.071,68€ 1.151,88€
Σύνολο φόρων, τελών και εισφορών για καταβολή 37.630,08€ 14.111,28€


Υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2008
 

Βάσει ελέγχου Βάσει απόφασης
Αξία υποκείμενη στα τέλη χαρτοσήμου 1.900.000,00€ 0,00€
Διαφορά τελών χαρτοσήμου 19.000,00€ 0,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 τελών χαρτοσήμου 18.238,50€ 0,00€
Διαφορά ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.800,00€ 0,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 ΟΓΑ χαρτοσήμου 3.651,62€ 0,00€
Σύνολο φόρων, τελών και εισφορών για καταβολή 44.690,12€ 0,00€


Υπ’ αριθ οριστική πράξη διορθωτικού προσδιορισμού τελών χαρτοσήμου διαχειριστικής περιόδου 01/01-31/12/2010
 

Βάσει ελέγχου Βάσει απόφασης
Αξία υποκείμενη στα τέλη χαρτοσήμου 1.106.985,26€ 834.000,00€
Διαφορά τελών χαρτοσήμου 11.069,85€ 8.340,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 τελών χαρτοσήμου 10.625,84€ 8.005,57€
Διαφορά ΟΓΑ χαρτοσήμου 2.213,97€ 1.668,00€
Πρόστιμο άρθρ. 58Α και τόκοι άρθρ. 53 ν. 4174/2013 ΟΓΑ χαρτοσήμου 2.125,18€ 1.601,11€
Σύνολο φόρων, τελών και εισφορών για καταβολή 26.034,84€ 19.614,68€



Εντελλόμεθα όπως αρμόδιο όργανο κοινοποιήσει με τη νόμιμη διαδικασία την παρούσα απόφαση στην υπόχρεη.

ΠΗΓΗ TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

ΔΕΔ 1901/2019 Κάλυψη δαπάνης με δάνειο από την αλλοδαπή που κατατέθηκε σε ημερομηνία μεταγενέστερη από την ημερομηνία δαπάνης

ΑΠΟΦΑΣΗ
Ο ΠΡΟΪΣΤΑΜΕΝΟΣ ΤΗΣ ΔΙΕΥΘΥΝΣΗΣ ΕΠΙΛΥΣΗΣ ΔΙΑΦΟΡΩΝ

Έχοντας υπ’ όψη:

1. Τις διατάξεις:
α. Του άρθρου 63 του ν. 4174/2013 (ΦΕΚ Α’ 170).
β. Του άρθρου 11 της Δ. ΟΡΓ. Α 1036960 ΕΞ 2017/10.03.2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ 968 Β’/22.03.2017) με θέμα «Οργανισμός της Ανεξάρτητης Αρχής Δημοσίων Εσόδων (Α.Α.Δ.Ε.)»
γ. Της ΠΟΛ.1064/2017 Απόφασης του Διοικητή της Α.Α.Δ.Ε. (ΦΕΚ Β’ 1440/27-04-2017).

2. Την ΠΟΛ.1069/2014 Εγκύκλιο της Γενικής Γραμματείας Δημοσίων Εσόδων του Υπουργείου Οικονομικών.

3. Την Δ.Ε.Δ. 1126366 ΕΞ 2016/30.08.2016 (ΦΕΚ Β’ 2759/1.9.2016) Απόφαση του Προϊσταμένου της Διεύθυνσης Επίλυσης Διαφορών «Παροχή εξουσιοδότησης υπογραφής».

4. Την από 2019 και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανή προσφυγή της, με Α.Φ.Μ , κατά της με αριθ. ειδοποίησης πράξης διοικητικού
προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε. φορολογικού έτους 2017 (αρ. δήλωσης ).

5. Την με αριθ. ειδοποίησης πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε. φορολογικού έτους 2017 (αρ. δήλωσης ), της οποίας ζητείται η ακύρωση.

6. Τις απόψεις της Δ.Ο.Υ. Καλαμαριάς. 

7. Την εισήγηση του ορισθέντος υπαλλήλου του Τμήματος Α8 – Επανεξέτασης όπως αποτυπώνεται στο σχέδιο της απόφασης.

Επί της από και με αριθμό πρωτοκόλλου ενδικοφανούς προσφυγής της , με Α.Φ.Μ , η οποία κατατέθηκε εμπρόθεσμα και μετά την μελέτη και την αξιολόγηση όλων των υφιστάμενων στο σχετικό φάκελο εγγράφων και των προβαλλόμενων λόγων της ενδικοφανούς προσφυγής, επαγόμαστε τα ακόλουθα:

Με την με αριθμό ειδοποίησης και ημερομηνία έκδοσης 2017 πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου εισοδήματος φορολογικού έτους 2017 της Α.Α.Δ.Ε., επιβλήθηκε σε βάρος της προσφεύγουσας κύριος φόρος εισοδήματος ύψους 7.972,02€ πλέον ειδικής εισφοράς αλληλεγγύης ύψους 1.037,16€, ήτοι συνολικό ποσό 9.009,18€.

Η προσφεύγουσα με την με αρ. καταχώρησης 2018 δήλωση φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2017, δήλωσε, μεταξύ άλλων στον κωδικό 719 (δαπάνη για αγορά αυτοκινήτου) ποσό 26.475,00€, και στον κωδικό 781 (Χρηματικά ποσά που προέρχονται από διάθεση περιουσιακών στοιχείων, εισαγωγή χρηματικών κεφαλαίων αλλοδαπής, δάνεια, δωρεές κτλ.) ποσό 31.700,00€.

Η Δ.Ο.Υ Καλαμαριάς, έπειτα από τον έλεγχο των δικαιολογητικών, τροποποίησε, βάσει του προσκομισθέντος τιμολογίου πώλησης, το ποσό στον κωδικό 719 (δαπάνη για αγορά αυτοκινήτου) σε 26.284,36€, ενώ παράλληλα δεν έκανε δεκτά χρηματικά ποσά από δάνειο στον κωδικό 781 ύψους 23.275,00€, με το αιτιολογικό ότι η από 01.02.2017 προσκομισθείσα συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης, η οποία συνάφθηκε μεταξύ της προσφεύγουσας και των φερόμενων ως «δανειστριών» και (αμφότερων κατοίκων Κύπρου) δεν έφερε θεώρηση από τον Πρόξενο της Κύπρου, αλλά από πιστοποιούντα υπάλληλο της Κυπριακής Δημοκρατίας με ημερομηνία /2019, μεταγενέστερη της ημερομηνίας αγοράς του αυτοκινήτου (03.04.2017).

Εν τέλει, στον κωδικό 781 η Δ.Ο.Υ. έκανε αποδεκτό μόνο το ποσό των 2.700,00€ (τίμημα πώλησης αυτοκινήτου), καθώς για το υπόλοιπο δηλωθέν ποσό ύψους 5.725,00€ δεν προσκομίστηκε κανένα δικαιολογητικό από την προσφεύγουσα.

Η προσφεύγουσα με την υπό κρίση ενδικοφανή προσφυγή, ζητά να ακυρωθεί εν μέρει η με αρ. ειδοποίησης πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε., φορολογικού έτους 2016, προβάλλοντας τους ακόλουθους ισχυρισμούς:

1. Η φορολογική αρχή μη νόμιμα συνυπολόγισε για τον προσδιορισμό του φορολογητέου εισοδήματος το ποσό των 23.275,00€, το οποίο αποτελεί προϊόν δανείου, νομίμως αποδεικνυόμενου με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, που είχε καταρτισθεί πριν την πραγματοποίηση της αγοράς αυτοκινήτου.

2. Ο προσδιορισμός του φόρου με βάση την προστιθέμενη διαφορά αντικειμενικών δαπανών αντιβαίνει στις αρχές της νομιμότητας και βεβαιότητας του φόρου και της χρηστής διοίκησης.

Ως προς τον πρώτο ισχυρισμό

Επειδή, στο άρθρο 30 του ν. 4172/2013 ορίζεται ότι: «1. Ο φορολογούμενος που υπόκειται σε φόρο εισοδήματος φυσικών προσώπων υποβάλλεται σε εναλλακτική ελάχιστη φορολογία όταν το τεκμαρτό εισόδημά του είναι υψηλότερο από το συνολικό εισόδημά του. Σε αυτή την περίπτωση στο φορολογητέο εισόδημα προστίθεται η διαφορά μεταξύ του τεκμαρτού και πραγματικού εισοδήματος και αυτή φορολογείται, σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 34. 2. Το τεκμαρτό εισόδημα υπολογίζεται με βάση τις δαπάνες διαβίωσης του φορολογούμενου και των εξαρτώμενων μελών του, σύμφωνα με τα άρθρα 31 έως και 34. 3. Το «συνολικό εισόδημα» προσδιορίζεται ως το συνολικό ποσό του φορολογητέου εισοδήματος κατά την έννοια του άρθρου 7 που αποκτά ο φορολογούμενος και τα εξαρτώμενα μέλη του από τις τέσσερις κατηγορίες ακαθάριστων εσόδων που αναγνωρίζονται στο άρθρο 7 του Κ.Φ.Ε. 4. Οι διατάξεις του Κεφαλαίου αυτού δεν εφαρμόζονται για τον αλλοδαπό διπλωματικό ή προξενικό εκπρόσωπο, κάθε φυσικό πρόσωπο που εργάζεται σε πρεσβεία, διπλωματική αποστολή, προξενείο ή αποστολή αλλοδαπού κράτους για τη διεκπεραίωση κρατικών υποθέσεων που είναι πολίτης του εν λόγω κράτους και κάτοχος διπλωματικού διαβατηρίου, καθώς και για κάθε φυσικό πρόσωπο που εργάζεται σε θεσμικό όργανο της Ευρωπαϊκής Ένωσης ή Διεθνούς Οργανισμού που έχει εγκατασταθεί βάσει διεθνούς συνθήκης την οποία εφαρμόζει η Ελλάδα».

Επειδή, στο άρθρο 32 του ν. 4172/2013 ορίζεται ότι: «Ως ετήσια δαπάνη του φορολογουμένου, της συζύγου του και των εξαρτώμενων μελών του λογίζονται και τα χρηματικά ποσά που πραγματικά καταβάλλονται για: α) Αγορά ή χρηματοδοτική μίσθωση αυτοκινήτων, δίτροχων ή τρίτροχων αυτοκινούμενων οχημάτων, πλοίων αναψυχής και λοιπών σκαφών αναψυχής, αεροσκαφών και κινητών πραγμάτων μεγάλης αξίας….»

Επειδή, στο άρθρο 34 του Ν. 4172/2013 ορίζεται ότι:: «1. Η διαφορά που προκύπτει μεταξύ του τεκμαρτού και του συνολικού εισοδήματος κατά την παράγραφο 1 του άρθρου 30, η οποία προστίθεται στο φορολογητέο εισόδημα, προσδιορίζεται από τη Φορολογική Διοίκηση κατά το ίδιο φορολογικό έτος σύμφωνα με τα οριζόμενα στις επόμενες παραγράφους και φορολογείται: α) σύμφωνα με την παράγραφο 1 του άρθρου 15 εφόσον ο φορολογούμενος έχει εισόδημα μόνο από μισθωτή εργασία ή/και συντάξεις ή εφόσον το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του προκύπτει από μισθωτή εργασία και συντάξεις ή δεν υπάρχει εισόδημα από καμία κατηγορία ή έχει εισόδημα μόνο από κεφάλαιο ή/και από υπεραξία μεταβίβασης κεφαλαίου και το τεκμαρτό του εισόδημα δεν υπερβαίνει το ποσό των εννιά χιλιάδων πεντακοσίων (9.500) ευρώ 2. Η Φορολογική Διοίκηση κατά τον προσδιορισμό της διαφοράς της προηγούμενης παραγράφου υποχρεούται να λάβει υπόψη τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά ποσά, τα οποία αποδεικνύονται από νόμιμα παραστατικά στοιχεία.

Ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης για τα ποσά που ιδίως είναι:….

δ) ε) Δάνεια, τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Ειδικώς, όταν πρόκειται για την κάλυψη διαφοράς δαπάνης της προηγούμενης παραγράφου, κατά το ποσό που προέρχεται από δαπάνη του άρθρου 32 [8], το ποσό του δανείου λαμβάνεται υπόψη εφόσον από το οικείο έγγραφο αποδεικνύεται ότι έχει ληφθεί πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης. στ) »

Επειδή, σύμφωνα με την ΠΟΛ 1068/2018: «….2. Στις περιπτώσεις που κριθεί απαραίτητος ο έλεγχος των δικαιολογητικών των αρχικών ή τροποποιητικών δηλώσεων που υποβάλλονται ηλεκτρονικά, οι φορολογούμενοι ειδοποιούνται μέσω μηνύματος να προσκομίσουν δικαιολογητικά στη Δ.Ο.Υ. εντός 5 εργάσιμων ημερών, σύμφωνα με την παρ. 1 του άρθρου 14 του ΚΦΔ. Μετά το πέρας της ανωτέρω προθεσμίας, οι δηλώσεις εκκαθαρίζονται από τις Δ.Ο.Υ., διαγράφοντας ή διορθώνοντας, όπου απαιτείται, ποσά τα οποία συνεπάγονται φορολογική απαλλαγή, έκπτωση ή ελάφρυνση του δηλούμενου εισοδήματος ή μείωση του φόρου, τα οποία δεν καλύπτονται από ηλεκτρονικά αρχεία ούτε προσκομίζονται για αυτά τα κατάλληλα δικαιολογητικά σε φυσική μορφή και στη συνέχεια εκδίδονται οι πράξεις διοικητικού προσδιορισμού φόρου, σύμφωνα με την παραγρ. 2 του άρθρου 32 του ν. 4174/2013 (ΚΦΔ)».

Επειδή, στην ΠΟΛ.1076/2015 ορίζεται ότι: «Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 1 του άρθρου 34 η διαφορά μεταξύ του συνολικού εισοδήματος που δηλώθηκε από το φορολογούμενο, τη σύζυγο του και τα εξαρτώμενα μέλη και του τεκμαρτού εισοδήματος των άρθρων 31 και 32, όπως η διαφορά αυτή αναμορφώνεται ύστερα από την εφαρμογή των διατάξεων της παραγράφου 2 αυτού του άρθρου, φορολογείται κατά περίπτωση με α) τη φορολογική κλίμακα της παρ. 1 άρθρου 15 του Κ.Φ.Ε. εφόσον ο φορολογούμενος έχει εισόδημα μόνο από μισθωτή εργασία ή/και συντάξεις ή εφόσον το μεγαλύτερο μέρος των εισοδημάτων του προκύπτει από μισθωτή εργασία και συντάξεις ή δεν υπάρχει εισόδημα από καμία κατηγορία.. Σύμφωνα με τις διατάξεις της παραγράφου 2 του άρθρου 34 η Φορολογική Διοίκηση κατά τον προσδιορισμό της διαφοράς, που προκύπτει με βάση τις διατάξεις της παραγράφου 1 του ίδιου άρθρου, υποχρεούται να λάβει υπόψη της τα αναγραφόμενα στη δήλωση χρηματικά ποσά που εισπράχθηκαν και τα οποία αποδεικνύονται με νόμιμα παραστατικά στοιχεία. Αν τα ποσά αυτά έχουν απλώς πιστωθεί, χωρίς να έχουν εισπραχθεί δεν μπορούν να ληφθούν υπόψη κατά την εφαρμογή, αυτής της περίπτωσης, καθόσον δεν είναι δυνατόν, να χρησιμοποιηθούν εφόσον δεν εισπράχθηκαν.

Ο φορολογούμενος φέρει το βάρος της απόδειξης της συνδρομής των προϋποθέσεων για τα ποσά αυτά που περιορίζουν τη διαφορά μεταξύ συνολικού εισοδήματος και τεκμαρτού εισοδήματος

ε) Δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία ότι φέρουν βέβαιη χρονολογία. Απαιτείται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο με βέβαιη χρονολογία, που να αποδεικνύει τη σύναψη δανείου και την καταβολή των χρηματικών ποσών που καταβλήθηκαν το κρίσιμο φορολογικό έτος. Σύμβαση δανείου που έχει καταρτιστεί στο εξωτερικό, απαιτείται επίσημη μετάφρασή της στα ελληνικά. Επίσης, απαιτείται βεβαίωση εισαγωγής συναλλάγματος για τα εν λόγω ποσά και πιστοποιητικό ευρωποίησης αν είναι σε ξένο νόμισμα.

Επίσης, όταν πρόκειται για κάλυψη δαπάνης απόκτησης περιουσιακού στοιχείου από εκείνα που αναφέρονται στο άρθρο 32 πρέπει να αποδεικνύεται ότι το δάνειο λήφθηκε πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής δαπάνης. Αν η σύναψη δανείου προκύπτει από λογιστικά βιβλία, τότε απαιτείται σχετική βεβαίωση από την επιχείρηση……

Επειδή, στην ΠΟΛ.1094/1989 ορίζεται ότι: « Τα ποσά που ιδίως λαμβάνονται υπόψη για την κάλυψη ή τον περιορισμό της υπόψη διαφοράς είναι τα εξής: ε)Δάνεια: Δάνεια τα οποία έχουν ληφθεί και αποδεικνύονται με έγγραφα στοιχεία που φέρουν βέβαιη χρονολογία. Εξυπακούεται ότι αυτά τα δάνεια δεν πρέπει να είχαν ληφθεί για άλλο σκοπό π.χ. βιοτεχνικά δάνεια ή δάνειο για αγορά περιουσιακού στοιχείου που η αντίστοιχη δαπάνη του δεν αποτελεί τεκμήριο που θέλει, να καλύψει ο φορολογούμενος..

Επειδή, σύμφωνα με το υπ’ αρ. πρωτ. 1020969/405/Α0012/28.3.2007 έγγραφο της Διεύθυνσης Φορολογίας Εισοδήματος του Υπουργείου Οικονομικών: «….όταν ο φορολογούμενος επικαλείται δάνειο για τον περιορισμό της τεκμαρτής διαφοράς εισοδήματος της παραγρ. 1 του άρθρου 19 του ν.2238/1994 η φορολογούσα αρχή ερευνά σε κάθε περίπτωση την τυχόν εικονικότητα του δανείου. Ειδικότερα, ερευνά αν ο δανειστής είχε τη δυνατότητα να χορηγήσει το δάνειο, αν έγινε η ανάληψη του ποσού του δανείου σε προηγούμενο έτος ή κατά τη διάρκεια του έτους στο οποίο ο φορολογούμενος το επικαλείται, αν εκπληρώθηκαν εκτός της χαρτοσήμανσης και οι τυχόν άλλες φορολογικές υποχρεώσεις που απορρέουν από τη σχετική σύμβαση, καθώς επίσης και ο τρόπος εξόφλησης του δανείου, δεδομένου ότι οι τοκοχρεολυτικές δόσεις απόσβεσης των δανείων συνιστούν τεκμήρια για τον καταβάλλοντα (περίπτ. στ’ άρθρου 17 του ν.2238/1994) (σχετ. 1108739/1772/Α0012/15.5.2002 έγγραφο)».

Επειδή, από τις ανωτέρω διατάξεις προκύπτει ότι για να μπορεί ο φορολογούμενος να επικαλεστεί δάνειο, με σκοπό να περιορίσει τη διαφορά μεταξύ συνολικού και τεκμαρτού εισοδήματος, θα πρέπει να υφίσταται συμβολαιογραφικό έγγραφο ή ιδιωτικό έγγραφο με βέβαιη χρονολογία, που να αποδεικνύει τη σύναψη δανείου. Επιπρόσθετα απαιτείται η προσκόμιση βεβαίωσης εισαγωγής συναλλάγματος για το ποσό του δανείου, καθώς και πιστοποιητικό ευρωποίησης αν είναι σε ξένο νόμισμα.

Επειδή, στο άρθρο 65 του Ν. 4174/2013 ορίζεται ότι: «Σε περίπτωση αμφισβήτησης πράξης προσδιορισμού φόρου στα πλαίσια ενδικοφανούς προσφυγής, ο φορολογούμενος ή οποιοδήποτε άλλο πρόσωπο που προβαίνει στην εν λόγω αμφισβήτηση φέρει το βάρος της απόδειξης της πλημμέλειας της πράξης προσδιορισμού του φόρου».

Επειδή, στην προκειμένη περίπτωση η προσφεύγουσα στο πλαίσιο της υπό κρίση ενδικοφανούς προσφυγής προσκόμισε τα εξής:

Α) Η από 2017 συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης (δανείου), ποσού 23.275,00€ που φέρεται να καταρτίστηκε στην Λευκωσία Κύπρου μεταξύ της προσφεύγουσας και των δανειστριών και (κατοίκων Λευκωσίας). Η εν λόγω συμφωνία φέρει βέβαιη χρονολογία την 12.02.2019 (ημερομηνία θεώρησής του από πιστοποιούντα υπάλληλο της Κυπριακής Δημοκρατίας).

Β) Την από 03.03.2017 και με αριθμό παραγγελία αυτοκινήτου της εταιρίας πώλησης αυτοκινήτων « ».

Γ) Την με ημερομηνία 23.03.2017 τραπεζική εντολή εμβάσματος ποσού 23.275,00€ από τον λογαριασμό της φερόμενης ως «δανείστριας» στη προς την δικαιούχο εταιρία πώλησης αυτοκινήτων « ».

Επειδή, από τα προσκομισθέντα δεν αποδεικνύεται ότι το ποσό ύψους 23.275,00€, το οποίο εμβάστηκε από τον λογαριασμό της στον λογαριασμό της πωλήτριας του αυτοκινήτου, ανώνυμης εταιρίας αποτελεί προϊόν δανείου, το οποίο λήφθηκε πριν από την πραγματοποίηση της σχετικής αγοράς. Η σχετική συμφωνία ταμειακής διευκόλυνσης (δανείου) φέρει ημερομηνία θεώρησης 12.02.2019, δη μεταγενέστερη της πραγματοποιηθείσας δαπάνης αλλά και της υποβολής της δήλωσης φορολογίας εισοδήματος φορολογικού έτους 2017 στις 19.07.2018 και της συνακόλουθης κλήσης της αρμόδιας φορολογικής αρχής για προσκόμιση των δικαιολογητικών στην Δ.Ο.Υ.

Κατόπιν των ανωτέρω ο ισχυρισμός της προσφεύγουσας περί ύπαρξης δανείου, νομίμως αποδεικνυόμενου με έγγραφο βέβαιης χρονολογίας, το οποίο καταρτίστηκε πριν την πραγματοποίηση της δαπάνης απορρίπτεται ως αναπόδεικτος.

Ως προς τον δεύτερο ισχυρισμό

Επειδή, η δημόσια διοίκηση δεσμεύεται από την αρχή της νομιμότητας, όπως αυτή καθιερώνεται με τις διατάξεις των άρθρων 26 παρ. 2, 43, 50, 82, 83 και 95 & 1 του Συντάγματος (ΣτΕ 8721/1992, ΣτΕ 2987/1994), και η οποία συνεπάγεται ότι η διοίκηση οφείλει ή μπορεί να προβαίνει μόνο σε ενέργειες που προβλέπονται και επιβάλλονται ή επιτρέπονται από τους κανόνες που θεσπίζουν το Σύνταγμα, οι νομοθετικές πράξεις, οι διοικητικές κανονιστικές πράξεις, που έχουν εκδοθεί βάσει νομοθετικής εξουσιοδότησης, καθώς και από κάθε κανόνα ανώτερης ή ισοδύναμης προς αυτούς τυπικής ισχύος.

Επειδή, σύμφωνα με το άρθρο 9§2 του Ν. 4174/2013 οι ερμηνευτικές εγκύκλιοι είναι δεσμευτικές για τη Φορολογική Διοίκηση, έως ότου ανακληθούν ρητά ή τροποποιηθούν, λόγω αλλαγής της νομοθεσίας.

Επειδή, σε κάθε περίπτωση, ο έλεγχος της συνταγματικότητας, σύμφωνα με τις διατάξεις των άρθρων 87 παρ. 2 και 93 παρ.4 του Συντάγματος, ανήκει στη δικαιοδοσία των Δικαστηρίων.

Επειδή, εν προκειμένω η φορολογική αρχή για τον προσδιορισμό του φόρου εφάρμοσε τις ισχύουσες διατάξεις των άρθρων 30-34 του Ν. 4172/2013, καθώς και τις σχετικές εγκυκλίους.

Ως εκ τούτου ο ισχυρισμός ότι ο προσδιορισμός φόρου βάσει της προστιθέμενης διαφοράς αντικειμενικών δαπανών αντιβαίνει στις αρχές της νομιμότητας και βεβαιότητας του φόρου και της χρηστής διοίκησης, κρίνεται ότι προβάλλεται αλυσιτελώς και απορρίπτεται.

Αποφασίζουμε

Την απόρριψη της υπ’ αριθ. πρωτ. …2019 ενδικοφανούς προσφυγής της …, με Α.Φ.Μ

Οριστική φορολογική υποχρέωση υπόχρεης- καταλογιζόμενα ποσά με βάση την παρούσα απόφαση:

Υπ’ αριθ. ειδοποίησης πράξη διοικητικού προσδιορισμού φόρου της Α.Α.Δ.Ε. φορολογικού έτους 2017 Ποσό πληρωμής: 9.009,18€

Το παραπάνω ποσό βεβαιώθηκε με την υπ’ αρ. ειδοποίησης και ημερομηνία έκδοσης 2019 πράξη διοικητικού προσδιορισμού έτους 2017 (ΑΧΚ ) της Α.Α.Δ.Ε.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

Δ.ΑΣΦ. 535/1262030/2019 Προαιρετική συνέχιση της ασφάλισης σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του ν. 2874/2000

ΘΕΜΑ: «Προαιρετική συνέχιση της ασφάλισης σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του ν. 2874/2000».

ΣΧΕΤ.: Οι υπ. αριθμ. 65/2001, 95/2001 εγκύκλιοι τ. Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ., και τα υπ. αριθμ. Σ40/οικ./66/7-7-2004, Α23/593/17-6-2004, και Α23/593/06-07-2009 Γενικά Έγγραφα του τ. Ι.Κ.Α.-Ε.Τ.Α.Μ..

Με τις διατάξεις του άρθρου 10 του Ν.2874/2000 καθώς και των υπ. αριθμ. 30274/2001 (ΦΕΚ 323/27.3.2001 τ.Β’) και Φ21/οικ. 1177/2001 (ΦΕΚ 709/6.6.2001 τ.Β’ ) Υπουργικών Αποφάσεων, δόθηκε η δυνατότητα σε μακροχρόνια ανέργους ασφαλισμένους του τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ, να συνεχίσουν προαιρετικά την ασφάλιση τους προκειμένου να θεμελιώσουν δικαίωμα πλήρους σύνταξης. Βασική προϋπόθεση είναι, κατά την ημερομηνία υποβολής του αιτήματος, να υπολείπονται μέχρι πέντε χρόνια προκειμένου να θεμελιώσουν το δικαίωμα αυτό. Η καταβολή των εισφορών βαρύνει τον κλάδο του ΟΑΕΔ με την επωνυμία ΛΑΕΚ «Λογαριασμός για την απασχόληση και την επαγγελματική κατάρτιση».

Μετά την ισχύ των διατάξεων του Ν. 4387/2016, και δεδομένων των αλλαγών που έχουν επέλθει – μεταξύ άλλων- στα όρια ηλικίας που απαιτούνται για την θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος πλήρους σύνταξης παρέχονται οδηγίες σχετικά με την ισχύ των διατάξεων του Ν. 2874/2000 και τις ηλικιακές προϋποθέσεις των προσώπων που επιθυμούν να ενταχθούν στις διατάξεις αυτές:

Α. Με το αριθμ. Φ.10141/37823/1545(2017) έγγραφο της Γενικής Γραμματείας Κοινωνικών Ασφαλίσεων του Υπουργείου Εργασίας, Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης καθορίζεται ότι οι διατάξεις του άρθρου 10 Ν. 2874/2000 (προαιρετική συνέχιση της ασφάλισης των μακροχρόνια ανέργων), δεν επηρεάζονται από τον Ν. 4387/2016, και ειδικότερα από τα άρθρα 1834 παρ. 2 και 37 αυτού, καθόσον αποτελούν ειδικές διατάξεις νόμων. 

Επομένως οι ανωτέρω διατάξεις εξακολουθούν να ισχύουν και μετά την ψήφιση του Ν. 4387/2016.

Β. Σύμφωνα με τις διατάξεις του άρθρου 10 του Ν. 3863/2010, όπως τροποποιήθηκε και ισχύει με τον Ν. 4093/2012 και το άρθρο 2, παρ. Ε, υποπαρ. Ε3 του Ν. 4336/2015 σε συνδυασμό με την αρ. Φ11321/οικ.47523/1570/23.10.2015 Υπουργική Απόφαση και το αρ. πρωτ. Φ.80000/54411/1797/30.11.2015 έγγραφο του Υπουργείου Εργασίας Κοινωνικής Ασφάλισης και Κοινωνικής Αλληλεγγύης, οι άνδρες και γυναίκες ασφαλισμένοι/ες του τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ πριν και μετά την 01/01/1993, δικαιούνται πλήρη σύνταξη λόγω γήρατος α) στο 67ο έτος της ηλικίας τους εφόσον έχουν πραγματοποιήσει 4.500 ημέρες ασφάλισης, και β) στο 62ο έτος της ηλικίας τους εφόσον έχουν πραγματοποιήσει 4.500 ημέρες ασφάλισης εκ των οποίων 3.600 ημέρες σε ειδικότητες που καλύπτονται από τον «Κανονισμό περί Βαρέων και Ανθυγιεινών Επαγγελμάτων» και 1000 τουλάχιστον ημέρες ασφάλισης στον ως άνω Κανονισμό κατά την τελευταία 13ετία πριν τη συμπλήρωση του ορίου ηλικίας ή πριν την υποβολή της αίτησης για συνταξιοδότηση για τους παλαιούς/ες ασφαλισμένους/ες και 3.375 ημέρες σε ειδικότητες που καλύπτονται από τον «Κανονισμό περί Βαρέων και Ανθυγιεινών Επαγγελμάτων» για τους νέους/ες ασφαλισμένους/ες (αριθμ. πρωτ. Σ40/42/1134132/25-9-2019 έγγραφο της Γενικής Διεύθυνσης Συντάξεων).

Κατόπιν τούτου, τα όρια ηλικίας που πρέπει να έχουν συμπληρώσει οι ασφαλισμένοι, προκειμένου να υπαχθούν στις διατάξεις του άρθρου 10 του Ν. 2874/2000 είναι:

– Θεμελίωση, εκτός των Βαρέων και Ανθυγιεινών Επαγγελμάτων, το 62ο έτος (παλαιοί – νέοι),

– Θεμελίωση σύμφωνα με τον Κανονισμό των Βαρέων και Ανθυγιεινών Επαγγελμάτων το 57ο έτος.

Τα ανωτέρω αφορούν άνδρες και γυναίκες.

Ως προς τις υπόλοιπες προϋποθέσεις που πρέπει να πληρούν οι ασφαλισμένοι προκειμένου να υπαχθούν στις διατάξεις του άρθρου 10 του Ν. 2874/2000 δεν έχουν επέλθει αλλαγές.

Για την ενιαία εφαρμογή από τις Υπηρεσίες Ε.Φ.Κ.Α. που διαχειρίζονται αιτήσεις προαιρετικής ασφάλισης μακροχρόνια ανέργων σύμφωνα με τις διατάξεις του Ν. 2874/2000 παρέχονται οι πιο κάτω οδηγίες:

ΠΕΔΙΟ ΕΦΑΡΜΟΓΗΣ

Το μέτρο αφορά ασφαλισμένους α) του τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ και β) των Ταμείων Επικουρικής Ασφάλισης μισθωτών, οι οποίοι είναι ασφαλισμένοι για κύρια σύνταξη στο τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ.

ΠΡΟΫΠΟΘΕΣΕΙΣ

1. Να είναι άνεργοι επί τουλάχιστον 12 συνεχείς μήνες, εξακολουθούν να είναι άνεργοι και κατέχουν κάρτα ανεργίας ανανεούμενη.

2. Να πληρούν, τα προαναφερόμενα, κατά περίπτωση όρια ηλικίας.

3. Κατά την υποβολή της αίτησης για υπαγωγή στην προαιρετική ασφάλιση να μην είναι ανάπηροι κατά την έννοια του άρθρου 28 παρ. 5 στοιχ. β του ΑΝ 1846/1951, όπως ισχύει μετά την τροποποίηση με τις διατάξεις του άρθρου 27 παρ. 1 περ. 5β του Ν. 1902/1990, δηλ. να μην έχουν ασφαλιστική αναπηρία άνω του 67%.

4. Ο υπολειπόμενος χρόνος για την συμπλήρωση του ελάχιστου αριθμού ημερών ασφάλισης για την θεμελίωση πλήρους συνταξιοδοτικού δικαιώματος λόγω γήρατος στο τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ή τ.ΙΚΑ-ΤΕΑΜ να μην υπερβαίνει τα 5 χρόνια (1500 ήμερες).
Στον συνολικά πραγματοποιηθέντα στο τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ή ΙΚΑ-ΤΕΑΜ χρόνο ασφάλισης, συνυπολογίζονται:
– ο χρόνος ασφάλισης που έχει διανυθεί στην ασφάλιση άλλου ασφαλιστικού φορέα, αρκεί να είναι το τ. ΙΚΑ-ΕΤΑΜ τελευταίος φορέας.
– ο χρόνος προαιρετικής ασφάλισης.
– κάθε χρόνος που συνυπολογιζόταν για την υπαγωγή στην προαιρετική ασφάλιση του άρθρου 41 του Α.Ν. 1846/1951 (Γεν. Εγγραφο Α23/590/31.1.1984 και Εγκ. 12/1992).

ΚΛΑΔΟΙ ΑΣΦΑΛΙΣΗΣ

Η ασφάλιση μπορεί να γίνει:
– είτε στον κλάδο Σύνταξης του τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ – είτε στον κλάδο τ.ΙΚΑ-ΤΕΑΜ, υπό την προϋπόθεση ότι έχει γίνει υπαγωγή στην προαιρετική ασφάλιση με τις ίδιες διατάξεις και στον κλάδο Σύνταξης του τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ.

Όμως, εάν τυχόν συμπληρωθεί ο αριθμός ημερών ασφάλισης ο απαραίτητος στον κλάδο Σύνταξης του τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ για θεμελίωση συνταξιοδοτικού δικαιώματος, είναι δυνατή η συνέχιση της προαιρετικής ασφάλισης μόνο στον κλάδο τ. ΙΚΑ-ΤΕΑΜ μέχρι την συμπλήρωση και σ’ αυτόν του υπολειπόμενου χρόνου. Σε περίπτωση που έχει χωρήσει ασφάλιση σε περισσότερους του ενός οργανισμούς επικουρικής ασφάλισης, προαιρετική με τις παρούσες διατάξεις είναι δυνατή μόνο σε ένα φορέα.

Για να είναι δε το τ.ΙΚΑ-ΤΕΑΜ αρμόδιος φορέας, πρέπει να είναι και τελευταίος. Προαιρετική ασφάλιση στον κλάδο βαρέων και ανθυγιεινών επαγγελμάτων δεν είναι επιτρεπτή.

ΕΙΣΦΟΡΕΣ


Οι εισφορές βαρύνουν εξ ολοκλήρου τον ΛΑΕΚ. Βάση υπολογισμού των εισφορών είναι η ασφαλιστική κλάση, στην οποία κατατάσσεται ο αιτών κατά την υποβολή της αίτησης, με βάση τις αποδοχές της ημέρας διακοπής της εργασίας του, προσαυξημένες με την αναλογία Δ.Π. ή Δ.Χ. και Ε.Α.

Η κλάση κατάταξης δεν μπορεί να είναι χαμηλότερη της κλάσης στην οποία εμπίπτει κάθε φορά το ημερομίσθιο του ανειδίκευτου εργάτη.

Ειδικά για τους «νέους» ασφαλισμένους (τα πρόσωπα που υπήχθησαν στην ασφάλιση μετά την 1/1/93), βάση υπολογισμού των εισφορών είναι ο μέσος όρος του μισθού του τελευταίου έτους πριν από την διακοπή της υποχρεωτικής ασφάλισης. Το άθροισμα δηλ. των αποδοχών του τελευταίου 12μήνου προσαυξημένων με τα Δ.Χ. και Δ.Π. καθώς και Ε.Α. θα διαιρείται με τον αριθμό των ημερών ασφάλισης του ως άνω 12μήνου, προκειμένου να ευρεθεί το μέσο ημερομίσθιο και αυτό θα πολλαπλασιάζεται επί 25 για να ευρεθεί ο μέσος όρος του μισθού του 12μήνου.

ΔΙΑΡΚΕΙΑ

Η διάρκεια της συγκεκριμένης προαιρετικής ασφάλισης δεν μπορεί να υπερβεί τα πέντε (5) χρόνια από την ημερομηνία ένταξης σ’ αυτήν. Η προαιρετική ασφάλιση αρχίζει από την ημερομηνία υποβολής της αίτησης.

ΛΗΞΗ

Λήξη της προαιρετικής ασφάλισης επέρχεται με οποιονδήποτε από τους ακόλουθους τρόπους:
– με την συμπλήρωση του ελάχιστου αριθμού ημερών ασφάλισης για την θεμελίωση δικαιώματος πλήρους σύνταξης γήρατος στο τ.ΙΚΑ-ΕΤΑΜ ή στο τ.ΙΚΑ- ΕΤΕΑΜ.
– με γραπτή δήλωση του ασφαλισμένου ότι επιθυμεί την διακοπή της προαιρετικής ασφάλισης του.
– με την συνταξιοδότηση λόγω αναπηρίας αορίστου χρόνου.
– με τον θάνατο του ασφαλισμένου.

ΑΝΑΣΤΟΛΗ

Αναστολή επέρχεται ως εξής:
– με την ανάληψη εργασίας ασφαλιστέας σε οποιονδήποτε φορέα κύριας ασφάλισης.
– με την συνταξιοδότηση λόγω αναπηρίας ορισμένου χρόνου.

Σημειώνεται ότι σε περίπτωση αναστολής λόγω ανάληψης εργασίας, δεν απαιτείται παρέλευση νέου 12μήνου ανεργίας, αλλά μετά την διακοπή της εργασίας συνεχίζεται η αρξαμένη προαιρετική ασφάλιση.

ΔΙΚΑΙΟΛΟΓΗΤΙΚΑ

Η υπαγωγή γίνεται με αίτηση του ανέργου στο Υποκ/μα του τόπου κατοικίας του υποβάλλοντας :
– τα Ασφαλιστικά του βιβλιάρια ή και βεβαίωση χρόνου από άλλο φορέα
– Υπεύθυνη δήλωση ότι ο αιτών δεν έχει άλλο χρόνο ασφάλισης εκτός αυτού που περιέχεται στα προσκομισθέντα βιβλιάρια ή τις βεβαιώσεις άλλων φορέων και
– Βεβαίωση του ΟΑΕΔ ότι ο αιτών είναι εγγεγραμμένος στα Μητρώα του επί ένα συνεχές 12μηνο πριν την υποβολή της αίτησής του για υπαγωγή στην προαιρετική ασφάλιση, ότι κατέχει κάρτα ανεργίας ανανεούμενη (κατά το ίδιο χρονικό διάστημα) και πληροί τις προϋποθέσεις του άρθρου 10 του Ν. 2874/2000.

Η ανωτέρω διαδικασία παρακολουθείται μέσω του Πληροφοριακού Συστήματος ΟΠΣ/ΙΚΑ-ΕΤΑΜ.

Κατόπιν τούτου, παρακαλούνται τα Υποκαταστήματα Μισθωτών του Ε.Φ.Κ.Α., τα οποία δεν είχαν διεκπεραιώσει αντίστοιχα αιτήματα, αναμένοντας οδηγίες από την Διεύθυνσή μας, να προβούν στην διεκπεραίωση αυτών.

Του παρόντος να λάβει γνώση το προσωπικό των Υπηρεσιών με ευθύνη των Προϊσταμένων Διευθύνσεων και Τμημάτων.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

Άρειος Πάγος 831/2019 Επιχειρησιακή συνήθεια – Αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών – Όροι ΣΣΕ

Απόφαση 831 / 2019

(Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Περίληψη


Επειδή, από τη γενική αρχή της προστασίας των εργαζομένων, που διαπνέει το εργατικό δίκαιο, συνάγεται ότι η αρχή της εύνοιας υπέρ των τελευταίων δεν εφαρμόζεται μόνο στη σχέση συλλογικής συμβάσεως εργασίας και ατομικής συμβάσεως αλλά και στη σχέση περισσότερων πηγών διαφορετικής βαθμίδας που ρυθμίζουν την εργασιακή σχέση (νόμου, συλλογικής συμβάσεως, ατομικής συμβάσεως, κανονισμού).

Με βάση την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, που καθιέρωσε αρχικά το άρθρο 3 παρ. 1 του ν. 2329/1955 (που ίσχυσε μέχρι την 8-5-1990) και στη συνέχεια το άρθρο 7 παρ. 2 του ν. 1876/1990, σε συνδυασμό με το άρθρο 680 Α.Κ. οι ευνοϊκότεροι για τους μισθωτούς όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (Ολ. ΑΠ 1/2007). Επίσης, οι όροι εργασίας συλλογικών συμβάσεων εργασίας ή οι όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας, που είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους υπερισχύουν των νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια (άρθρο 7 παρ. 3 Ν. 1876/1990). Οι όροι εργασίας όμως που ρυθμίζονται με ΣΣΕ-ΔΑ ή από το νόμο, μπορούν να τροποποιούνται με νεότερη ΣΣΕ του αυτού είδους και πεδίου ισχύος ή νεότερο νόμο, τόσο υπέρ όσο και εις βάρος των εργαζομένων, διότι κατά τη διαδοχή δεν ισχύει η αρχή της προστασίας, αλλά η αρχή της τάξεως, με εξαίρεση μόνο την περίπτωση κατά την οποία με ατομική σύμβαση εργασίας έχει γίνει παραπομπή στους κανονιστικούς όρους της ΣΣΕ ή του ευνοϊκότερου νόμου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 7 του ν. 2112/1920, κάθε μονομερής μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη, που βλάπτει υλικά ή ηθικά το μισθωτό, του παρέχει το δικαίωμα, αν δεν αποδεχθεί τη μεταβολή να τη θεωρήσει ως άτυπη καταγγελία της συμβάσεως και να αξιώσει από τον εργοδότη τη νόμιμη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της συμβάσεως ή να εμμείνει στους αρχικούς όρους της συμβάσεως, αξιώνοντας την τήρησή τους. Ο εργοδότης όμως μπορεί να μεταβάλει μονομερώς τους όρους της παροχής εργασίας, ακόμη και σε βάρος του μισθωτού, όταν το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη νόμου ή συλλογικής συμβάσεως ή διαιτητικής αποφάσεως ή τον τυχόν υπάρχοντα κανονισμό εργασίας της επιχειρήσεως. Σε περίπτωση όμως που η μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη στο νόμο και τους όρους της συμβάσεως και γίνεται κατ` ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, τότε ο εργαζόμενος προστατεύεται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος.

Περαιτέρω, η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο της επιχείρησης δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων, αλλά μπορεί να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας. Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητώς, με ανακοίνωσή του, υπόσχεται στους εργαζόμενους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε, χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους εργαζόμενους, παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής παροχής.

Προϋπόθεση και κύριο αντικείμενο της επιχειρησιακής συνήθειας είναι οι οικειοθελείς παροχές του εργοδότη, δηλαδή οι πέραν του μισθού παροχές στις οποίες αυτός προβαίνει προς τους εργαζόμενους χωρίς να έχει νομική δέσμευση. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, η οποία ορίζει ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας (γενικής αρχής της ισότητας) αποτελεί η διάταξη του άρθρου 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος, με την οποία προβλέπεται το δικαίωμα ίσης αμοιβής για ίσης αξίας παρεχόμενη εργασία, καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, δεσμεύει δε τον κοινό νομοθέτη και τον υποχρεώνει, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μη μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλουν λόγοι κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Επομένως, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος, ο οποίος επιβάλλει την ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή, που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση, είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική.

Τα ίδια ισχύουν και όταν η ειδική ρύθμιση αφορά μισθό, σύνταξη ή άλλη παροχή προς δημόσιο λειτουργό ή υπάλληλο και γενικώς μισθωτό, οπότε στην περίπτωση, κατά την οποία γίνεται αδικαιολόγητη διάκριση, τα δικαστήρια επιδικάζουν την παροχή αυτή και σε εκείνους, που αδικαιολόγητα εξαιρούνται. Πρέπει, όμως, η εν λόγω παροχή να είναι νόμιμη, δηλαδή να έχει χορηγηθεί με νόμιμο τρόπο. Διαφορετικά δεν παραβιάζεται η συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι ισότητα στην παρανομία δεν νοείται. Ακόμη, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από το άρθρο 288 Α.Κ. και στηρίζεται στα άρθρα 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος και 119 της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., επιβάλλει ισότητα αμοιβής μεταξύ εργαζομένων, που ανήκουν στην αυτή κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις αυτές συνθήκες, συνακόλουθα δε παρέχει στον εργαζόμενο το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη του την παροχή, την οποία καταβάλλει οικειοθελώς (βάσει συμβατικής ρυθμίσεως) σε άλλο εργαζόμενο, ο οποίος ανήκει στην αυτή κατηγορία και παρέχει τις ίδιες υπό τις αυτές συνθήκες υπηρεσίες, εκτός αν η εξαίρεση είναι, κατά την καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών, δίκαιη και εύλογη. Για την εφαρμογή, πάντως, της ανωτέρω αρχής δεν αρκεί η παροχή να έχει οικειοθελή χαρακτήρα αλλά θα πρέπει και η χορήγηση αυτής να έγινε νόμιμα. Η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί (ΑΠ 334/2013, ΑΠ 431/2011).

Περαιτέρω δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 1876/1990, οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων και εργοδοτών και οι μεμονωμένοι εργοδότες έχουν δικαίωμα και υποχρέωση να διαπραγματεύονται για την κατάρτιση της συλλογικής σύμβασης εργασίας. Στα πλαίσια των διατάξεων αυτών, οι νόμιμοι εκπρόσωποι του … και της …, μετά από διαπραγματεύσεις, υπέγραψαν την Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας [ΕΣΣΕ] έτους 1993, η οποία κατατέθηκε στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας της Νομαρχίας Αθηνών στις 6-8-1993 και μετά από προηγούμενη έγκριση από το Διοικητικό Συμβούλιο. Δυνάμει της ως άνω Συμβάσεως, συμφωνήθηκαν και έγιναν αμοιβαία αποδεκτοί οι όροι του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993 (αριθμ. …49/27.7.1993), το οποίο εφαρμόσθηκε στο Τακτικό Προσωπικό του Δικτύου [Μόνιμο και Δόκιμο] από 1η Ιουλίου 1993. Συνεπεία όλων αυτών των όρων, προϋποθέσεων και διατάξεων του ενιαίου Μισθολογίου, όλο το προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών εντάχθηκε από 1-7-1993 στην μισθολογική κατηγορία της Υποχρεωτικής Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης [ΥΕ]. Εξάλλου, με την καθιέρωση Νέου … που κυρώθηκε με τον νόμο 2671/1998- ΦΕΚ 289/28.12.1998 και δυνάμει του άρθρου 68 παρ. 1 αυτού ορίζεται ότι “οι αποδοχές του Προσωπικού καθορίζονται με βάση την ισχύουσα, κάθε φορά, Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και τις διατάξεις της Εργατικής Νομοθεσίας [άρθρο 68 παρ. 1]. Με το άρθρο δε 18 αυτού ορίζεται ως ειδικό προσόν πρόσληψης στον κλάδο προσωπικού Ελιγμών ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτόν. Με την ΕΣΣΕ έτους 1999- άρθρο ΙΙ-ΘΕΣΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ παράγραφος 2 : “Στο τέλος του εδαφίου ιδ της παραγράφου 1 τον άρθρου 18 του ΓΕΚΑΠ προστέθηκε η εξής παράγραφος 2 “Στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών μπορούν να προσληφθούν και οι κατέχοντες απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζόμενης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή Τεχνικού ή Επαγγελματικού Λυκείου ή Τεχνικού – Επαγγελματικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζομένης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή εξαταξίου γυμνασίου”. Περαιτέρω, με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/ 1998 ορίζεται ότι, “1. Από τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου καταργείται κάθε διάταξη νόμου, κανονισμού εργασίας (ΓΕΚΑΠ, ΚΩΕΑΠ, ΚΔΑ) με ισχύ νόμου ή συλλογικής σύμβασης εργασίας, όροι επιχειρησιακών συλλογικών συμφωνιών, αποφάσεις της Διοίκησης του Οργανισμού ή των εντεταλμένων οργάνων του και πρακτική, οποιουδήποτε χαρακτήρα ή νομικής δεσμευτικότητας, που αντίκειται ρητά και ειδικά στις διατάξεις του”, ενώ με το άρθρο 21 του ίδιου νόμου ορίστηκε ότι η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12 -1998). Εν συνεχεία δυνάμει της ΕΣΣΕ έτους 2005 όσοι από το Προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν Απολυτήριο Λυκείου η Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] από 1-8-2005. Ειδικότερα, η από 19.9.2005 ΕΣΣΕ, στην παράγραφο Ι – άρθρο 9 αυτής ορίζει ότι “Από 1.8.2005 Προσωπικό του Κλάδου Προσωπικού Ελιγμών το οποίο κατέχει Απολυτήριο Λυκείου ή Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάσσεται στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περιπτώσεως β της παραγράφου 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993”. Με την Συλλογική Σύμβαση Εργασίας έτους 2011, το προσωπικό του ΟΣΕ κατατάχθηκε από 1.6.2011 σε ανάλογη κατηγορία [ΥΕ, ΜΕ, ΠΕ4 ΚΑΙ ΠΕ5] με βάση τα προσόντα του, εφόσον το πτυχίο που διέθετε περιλαμβανόταν στις προϋποθέσεις για την απασχόληση στην θέση που κατείχε στις 31.12.2010. Ειδικότερα, η από 23.03.2011 ΕΣΣΕ στο άρθρο 2 παράγραφοι 1-6 αυτής, ορίζει τα εξής: “Εφόσον περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την απασχόληση του στη θέση που κατέχει στις 31/12 κάθε ημερολογιακού έτους, το Πτυχίο κάθε Εργαζομένου προσδιορίζει την Κατηγορία που κατατάσσεται την 1/1 του επόμενου ημερολογιακού έτους, ως εξής: Κατηγορία ΥΕ: απολυτήριο Γυμνασίου η ισότιμο, Κατηγορία ΜΕ: απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμο ,Κατηγορία ΠΕ 4: πτυχίο ΑΕΙ Ή ΤΕΙ ή ισότιμο (4ετούς φοίτησης), Κατηγορία ΠΕ5: πτυχίο Α.Ε.Ι. ή Τ.Ε.Ι. ή ισότιμο (5 έτους φοίτησης) .

Αριθμός 831/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα Αντιγόνη Καραΐσκου – Παλόγου – Εισηγήτρια και Λουκά Μόρφη, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 29 Ιανουαρίου 2019, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει την εξής υπόθεση μεταξύ:

Της αναιρεσείουσας: ανώνυμης εταιρείας με την επωνυμία “… Α.Ε.”, που εδρεύει στην …. και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο της …….., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.

Των αναιρεσιβλήτων: 1)Α. Γ. του Μ., 2)Δ. Γ. του Ε., 3)Χ. Δ. του Σ., 4)Ι. Δ. του Η., 5)Δ. Θ. του Π., 6)Β. Κ. του Γ., 7)Χ. Κ. του Ν., 8)Α. Κ. του Ι., 9)Σ. Κ. του Ν., 10)Χ. Κ. του Δ., 11)Α. Κ. του Ε., 12)Κ. Λ. του Γ., 13)Γ. Μ. του Δ., 14)Ε. Μ. του Α., 15)Ν. Ν. του Μ., 16)Δ. Ν. του Χ., 17) Α. Ν. του Ν., 18)Ν. Π. του Α., 19)Γ. Π. του Ε., 20)Ν. Π. του Β., 21)Κ. Ρ. του Ε., 22)Κ. Σ. του Β., 23)Κ. Σ. του Ι., 24)Ι. Τ. του Κ., 25)Β. Φ. του Δ., 26)Γ. Χ. του Π., 27)Β. Α. του Ε., 28)Θ. Α. του Ι., 29)Δ. Δ. του Γ., 30)Γ. Κ. του Κ., 31)Π. Σ. του Ε. και 32)Δ. Τ. του Θ., όλων πλην του 9ου κατοίκων …, οι οποίοι εκπροσωπήθηκαν από την πληρεξούσια δικηγόρο τους ………., η οποία δήλωσε ότι ο 9ος (Σ. Κ.) απεβίωσε και κληρονομήθηκε από τους α) Φ. χήρα Σ. Κ., το γένος Α. Κ., β)Ν. Κ. του Σ. και γ) Μ. Κ. του Σ., …, οι οποίοι συνεχίζουν τη βιαίως διακοπείσα δίκη και εκπροσωπούνται από την ίδια, που κατέθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 30/12/2014 αγωγή των αναιρεσιβλήτων, που κατατέθηκε στο Ειρηνοδικείο Αθηνών. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 119/2016 του ίδιου Δικαστηρίου και 11289/2017 του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητεί η αναιρεσείουσα εταιρεία με την από 11/1/2018 αίτησή της. Κατά τη συζήτηση της αίτησης αυτής, που εκφωνήθηκε από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Η πληρεξούσια των αναιρεσιβλήτων ζήτησε την απόρριψη της αίτησης και την καταδίκη της αντιδίκου τους στη δικαστική δαπάνη τους.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ


1. Με την από 11-1-2018 αίτηση αναίρεσης προσβάλλεται η 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών (δικάζοντος ως Εφετείου), που εκδόθηκε αντιμωλία των διαδίκων, κατόπιν εφέσεως της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας, κατά της 119/2016 απόφασης του Ειρηνοδικείου Αθηνών. Με την προσβαλλομένη απόφαση, απορρίφθηκε η έφεση της αναιρεσείουσας, και επικυρώθηκε η ως άνω απόφαση του Ειρηνοδικείου, με την οποία είχε γίνει δεκτή η αγωγή των εναγόντων και ήδη αναιρεσιβλήτων και είχε υποχρεωθεί η αναιρεσείουσα να καταβάλει σε καθένα τους τα ποσά που εκεί αναφέρονται, νομιμότοκα. Η αίτηση ασκήθηκε νομότυπα και εμπρόθεσμα (άρθρα 552, 553, 556, 558, 564, 566 παρ.1 και 144 παρ. 1 ΚΠολΔ). Είναι συνεπώς παραδεκτή (άρθρ. 577 ΚΠολΔ) και πρέπει να ερευνηθεί ως προς το παραδεκτό και βάσιμο των λόγων της (άρθρο 577 ΚΠολΔ).

2. Οι ενάγοντες και ήδη αναιρεσίβλητοι, εκ των οποίων ο 9ος απεβίωσε και νομίμως συνεχίζουν τη δίκη, με δήλωση που καταχωρίστηκε στα πρακτικά της παρούσας, οι κληρονόμοι του α)Φ. χήρα Σ. Κ., β) Ν. Κ. και γ)Μ. Κ., με αγωγή ενώπιον του Ειρηνοδικείου Αθηνών, εξέθεταν ότι προσλήφθηκαν από την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα στις αναφερόμενες ημερομηνίες και με την αναφερόμενη ειδικότητα, με σύμβαση εξηρτημένης εργασίας ιδιωτικού δικαίου αορίστου χρόνου και εντάχθηκαν στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών και στη μισθολογική κατηγορία προσωπικού Υποχρεωτικής Εκπαίδευσης (ΥΕ), στον οποίο εντάσσονταν μόνο οι κατέχοντες απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης, αμειβόμενοι με τα προβλεπόμενα από τον …… Ότι βάσει του νέου μισθολογικού συστήματος έτους 1993, στο οποίο υπήχθη από 1.7.1993 το τακτικό προσωπικό του ….., η κατοχή ανώτερων τυπικών προσόντων από τα απαιτούμενα για την πρόσληψη στον κλάδο ΥΕ δεν λαμβάνονταν υπόψη για την κατάταξη του στα μισθολογικά κλιμάκια, ωστόσο, με την από 9.6.1999 ΣΣΕ διευρύνθηκαν τα τυπικά προσόντα για την πρόσληψη στον ως άνω κλάδο, κι έτσι εντάχθηκαν σε αυτόν και εργαζόμενοι κάτοχοι απολυτηρίου Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού λυκείου αναλόγου ειδικότητας, οι οποίοι όμως βάσει της περ. β’ της παρ. 4 του νέου μισθολογικού συστήματος έτους 1993, εντάχθηκαν στην κατηγορία προσωπικού ΥΕ και όχι Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης (ΔΕ). Ότι με την από 19.5.2005 ΣΣΕ (όρος 9) τροποποιήθηκε η περ. β’ της παρ. 4 του … έτσι ώστε από 1.8.2005 όσοι από προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμων σχολών Μέσης Εκπαίδευσης εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Ότι έκτοτε, η εναγομένη, μη τηρώντας τη μισθολογική διάκριση μεταξύ των κατόχων απολυτηρίου 9ετούς εκπαίδευσης και των κατόχων απολυτηρίου Λυκείου, άρχισε σταδιακά, χωρίς κριτήρια και με αδιαφανείς διαδικασίες των Οργάνων της, να εντάσσει στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ και εργαζομένους της που δεν είχαν απολυτήριο Λυκείου, επικύρωσε δε την παραπάνω τακτική της με την παρ. 6 του άρθρου 2 της κανονιστικής διάταξης της από 23.3.2011 ΣΣΕ, σύμφωνα με την οποία οι κάτοχοι τίτλου σπουδών ΥΕ που έως 31.12.2010 είχαν ενταχθεί στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, διατήρησαν την ευνοϊκή κατ’ εξαίρεση υπέρ τους μεταχείριση. Ζήτησαν δε, να υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει σε καθέναν από αυτούς το αναφερόμενο στην αγωγή ποσό, που αποτελεί την αναδρομική καταβολή σε αυτούς των επιδίκων ποσών που αντιστοιχούν στις διαφορές επί του βασικού μισθού και του χρονοεπιδόματος των ετών 2008-2012 νομιμότοκα, κατά τις αναφερόμενες στην αγωγή διακρίσεις, κυρίως προς αποκατάσταση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της συνταγματικής αρχής της ισότητας, εφόσον από το έτος 2005 και εντεύθεν υφίστανται αδικαιολόγητη μισθολογική διάκριση σε σύγκριση με τους συναδέλφους τους, που εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, ενώ και οι ίδιοι έχουν τα ίδια τυπικά προσόντα. Επί της αγωγής αυτής εκδόθηκε η 119/2016 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών, η οποία έκανε δεκτή την αγωγή και υποχρέωσε την εναγομένη και ήδη αναιρεσείουσα να καταβάλει σε καθένα ενάγοντα τα ποσά που εκεί αναφέρονται αναλυτικά νομιμότοκα. Κατά της απόφασης αυτής άσκησε έφεση η εναγομένη και επ’αυτής εκδόθηκε η προσβαλλομένη 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών(που δίκασε ως Εφετείο), η οποία απέρριψε ως ουσιαστικά αβάσιμη την έφεση της (εναγομένης), επικυρώνοντας την πρωτοβάθμια άνω απόφαση. Κατά της απόφασης αυτής του άσκησε την υπό κρίση αίτηση αναίρεσης η εναγομένη-αναιρεσείουσα.

3. Επειδή, από τη γενική αρχή της προστασίας των εργαζομένων, που διαπνέει το εργατικό δίκαιο, συνάγεται ότι η αρχή της εύνοιας υπέρ των τελευταίων δεν εφαρμόζεται μόνο στη σχέση συλλογικής συμβάσεως εργασίας και ατομικής συμβάσεως αλλά και στη σχέση περισσότερων πηγών διαφορετικής βαθμίδας που ρυθμίζουν την εργασιακή σχέση (νόμου, συλλογικής συμβάσεως, ατομικής συμβάσεως, κανονισμού). Με βάση την αρχή της εύνοιας υπέρ των μισθωτών, που καθιέρωσε αρχικά το άρθρο 3 παρ. 1 του Ν. 2329/1955 (που ίσχυσε μέχρι την 8-5-1990} και στη συνέχεια το άρθρο 7 παρ. 2 του Ν. 1876/1990, σε συνδυασμό με το άρθρο 680 Α.Κ. οι ευνοϊκότεροι για τους μισθωτούς όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας υπερισχύουν των δυσμενέστερων όρων των συλλογικών συμβάσεων εργασίας (Ολ. ΑΠ 1/2007). Επίσης, οι όροι εργασίας συλλογικών συμβάσεων εργασίας ή οι όροι των ατομικών συμβάσεων εργασίας, που είναι ευνοϊκότεροι για τους εργαζόμενους υπερισχύουν των νόμων, εκτός αν πρόκειται για διατάξεις αναγκαστικού δικαίου με αμφιμερή ενέργεια (άρθρο 7 παρ. 3 Ν. 1876/1990). Οι όροι εργασίας όμως που ρυθμίζονται με ΣΣΕ-ΔΑ ή από το νόμο, μπορούν να τροποποιούνται με νεότερη ΣΣΕ του αυτού είδους και πεδίου ισχύος ή νεότερο νόμο, τόσο υπέρ όσο και εις βάρος των εργαζομένων, διότι κατά τη διαδοχή δεν ισχύει η αρχή της προστασίας, αλλά η αρχή της τάξεως, με εξαίρεση μόνο την περίπτωση κατά την οποία με ατομική σύμβαση εργασίας έχει γίνει παραπομπή στους κανονιστικούς όρους της ΣΣΕ ή του ευνοϊκότερου νόμου. Εξάλλου, κατά το άρθρο 7 του Ν. 2112/1920, κάθε μονομερής μεταβολή των όρων της συμβάσεως εργασίας από τον εργοδότη, που βλάπτει υλικά ή ηθικά το μισθωτό, του παρέχει το δικαίωμα, αν δεν αποδεχθεί τη μεταβολή να τη θεωρήσει ως άτυπη καταγγελία της συμβάσεως και να αξιώσει από τον εργοδότη τη νόμιμη αποζημίωση για απροειδοποίητη καταγγελία της συμβάσεως ή να εμμείνει στους αρχικούς όρους της συμβάσεως, αξιώνοντας την τήρησή τους. Ο εργοδότης όμως μπορεί να μεταβάλει μονομερώς τους όρους της παροχής εργασίας, ακόμη και σε βάρος του μισθωτού, όταν το δικαίωμα αυτό παρέχεται από την ατομική σύμβαση εργασίας ή από διάταξη νόμου ή συλλογικής συμβάσεως ή διαιτητικής αποφάσεως ή τον τυχόν υπάρχοντα κανονισμό εργασίας της επιχειρήσεως. Σε περίπτωση όμως που η μονομερής μεταβολή δεν είναι αντίθετη στο νόμο και τους όρους της συμβάσεως και γίνεται κατ` ενάσκηση του διευθυντικού δικαιώματος του εργοδότη, τότε ο εργαζόμενος προστατεύεται μόνο από τη διάταξη του άρθρου 281 ΑΚ, η οποία απαγορεύει την καταχρηστική άσκηση του δικαιώματος. Περαιτέρω, η επιχειρησιακή συνήθεια, δηλαδή η πρακτική που έχει διαμορφωθεί από μακροχρόνιο, ομοιόμορφο χειρισμό ορισμένων ζητημάτων που ανάγονται στις σχέσεις εργοδότη και μισθωτού μέσα στο χώρο της επιχείρησης δεν αποτελεί από μόνη της πηγή γένεσης αξιώσεων, αλλά μπορεί να αποτελέσει βάση σιωπηρής συμφωνίας. Αυτό συμβαίνει όταν ο εργοδότης, είτε ρητώς, με ανακοίνωσή του, υπόσχεται στους εργαζόμενους τη χορήγηση μελλοντικών παροχών υπό ορισμένες προϋποθέσεις, είτε, χωρίς θετική υπόσχεση, χορηγεί συνεχώς τέτοιες, οπότε η αποδοχή των παροχών αυτών από τους εργαζόμενους, παρέχει τη βάση συμβατικής δέσμευσης και αφαιρεί το χαρακτήρα της μονομερούς και συνεπώς ελευθέρως ανακλητής παροχής. Προϋπόθεση και κύριο αντικείμενο της επιχειρησιακής συνήθειας είναι οι οικειοθελείς παροχές του εργοδότη, δηλαδή οι πέραν του μισθού παροχές στις οποίες αυτός προβαίνει προς τους εργαζόμενους χωρίς να έχει νομική δέσμευση. Τέλος, η διάταξη του άρθρου 4 παρ. 1 του Συντάγματος, η οποία ορίζει ότι οι Έλληνες είναι ίσοι ενώπιον του νόμου, ειδικότερη εκδήλωση της οποίας (γενικής αρχής της ισότητας) αποτελεί η διάταξη του άρθρου 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος, με την οποία προβλέπεται το δικαίωμα ίσης αμοιβής για ίσης αξίας παρεχόμενη εργασία, καθιερώνει όχι μόνο την ισότητα των Ελλήνων έναντι του νόμου αλλά και την ισότητα του νόμου έναντι αυτών, δεσμεύει δε τον κοινό νομοθέτη και τον υποχρεώνει, όταν πρόκειται να ρυθμίσει ουσιωδώς όμοια πράγματα, σχέσεις ή καταστάσεις και κατηγορίες προσώπων, να μη μεταχειρίζεται κατά τρόπο ανόμοιο τις περιπτώσεις αυτές εισάγοντας εξαιρέσεις και κάνοντας διακρίσεις, εκτός αν αυτό επιβάλλουν λόγοι κοινωνικού ή δημοσίου συμφέροντος, η συνδρομή των οποίων υπόκειται στον έλεγχο των δικαστηρίων. Επομένως, αν γίνει από το νόμο ειδική ρύθμιση για ορισμένη κατηγορία προσώπων και αποκλείεται από τη ρύθμιση αυτή, κατ` αδικαιολόγητη δυσμενή διάκριση, άλλη κατηγορία προσώπων, για την οποία συντρέχει ο ίδιος λόγος, ο οποίος επιβάλλει την ειδική μεταχείριση, η διάταξη αυτή, που εισάγει τη δυσμενή αυτή μεταχείριση, είναι ανίσχυρη, ως αντισυνταγματική. Τα ίδια ισχύουν και όταν η ειδική ρύθμιση αφορά μισθό, σύνταξη ή άλλη παροχή προς δημόσιο λειτουργό ή υπάλληλο και γενικώς μισθωτό, οπότε στην περίπτωση, κατά την οποία γίνεται αδικαιολόγητη διάκριση, τα δικαστήρια επιδικάζουν την παροχή αυτή και σε εκείνους, που αδικαιολόγητα εξαιρούνται. Πρέπει, όμως, η εν λόγω παροχή να είναι νόμιμη, δηλαδή να έχει χορηγηθεί με νόμιμο τρόπο. Διαφορετικά δεν παραβιάζεται η συνταγματική αρχή της ισότητας, διότι ισότητα στην παρανομία δεν νοείται. Ακόμη, η αρχή της ίσης μεταχείρισης, που απορρέει από το άρθρο 288 Α.Κ. και στηρίζεται στα άρθρα 22 παρ.1 εδ. β` του Συντάγματος και 119 της Συνθήκης της Ε.Ο.Κ., επιβάλλει ισότητα αμοιβής μεταξύ εργαζομένων, που ανήκουν στην αυτή κατηγορία και παρέχουν την ίδια εργασία υπό τις αυτές συνθήκες, συνακόλουθα δε παρέχει στον εργαζόμενο το δικαίωμα να αξιώσει από τον εργοδότη του την παροχή, την οποία καταβάλλει οικειοθελώς (βάσει συμβατικής ρυθμίσεως) σε άλλο εργαζόμενο, ο οποίος ανήκει στην αυτή κατηγορία και παρέχει τις ίδιες υπό τις αυτές συνθήκες υπηρεσίες, εκτός αν η εξαίρεση είναι, κατά την καλή πίστη, λαμβανομένων υπόψη των συναλλακτικών ηθών, δίκαιη και εύλογη. Για την εφαρμογή, πάντως, της ανωτέρω αρχής δεν αρκεί η παροχή να έχει οικειοθελή χαρακτήρα αλλά θα πρέπει και η χορήγηση αυτής να έγινε νόμιμα. Η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί (ΑΠ 334/2013, ΑΠ 431/2011).

4. Περαιτέρω δυνάμει των διατάξεων του άρθρου 4 παρ. 1 του Ν. 1876/1990, οι συνδικαλιστικές οργανώσεις εργαζομένων και εργοδοτών και οι μεμονωμένοι εργοδότες έχουν δικαίωμα και υποχρέωση να διαπραγματεύονται για την κατάρτιση της συλλογικής σύμβασης εργασίας. Στα πλαίσια των διατάξεων αυτών, οι νόμιμοι εκπρόσωποι του … και της …, μετά από διαπραγματεύσεις, υπέγραψαν την Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας [ΕΣΣΕ] έτους 1993, η οποία κατατέθηκε στην οικεία Επιθεώρηση Εργασίας της Νομαρχίας Αθηνών στις 6-8-1993 και μετά από προηγούμενη έγκριση από το Διοικητικό Συμβούλιο. Δυνάμει της ως άνω Συμβάσεως, συμφωνήθηκαν και έγιναν αμοιβαία αποδεκτοί οι όροι του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993 (αριθμ. …49/27.7.1993), το οποίο εφαρμόσθηκε στο Τακτικό Προσωπικό του Δικτύου [Μόνιμο και Δόκιμο] από 1η Ιουλίου 1993. Συνεπεία όλων αυτών των όρων, προϋποθέσεων και διατάξεων του ενιαίου Μισθολογίου, όλο το προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών εντάχθηκε από 1-7-1993 στην μισθολογική κατηγορία της Υποχρεωτικής Πρωτοβάθμιας Εκπαίδευσης [ΥΕ]. Εξάλλου, με την καθιέρωση Νέου … που κυρώθηκε με τον νόμο 2671/1998- ΦΕΚ 289/28.12.1998 και δυνάμει του άρθρου 68 παρ. 1 αυτού ορίζεται ότι “οι αποδοχές του Προσωπικού καθορίζονται με βάση την ισχύουσα, κάθε φορά, Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, την Εθνική Γενική Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και τις διατάξεις της Εργατικής Νομοθεσίας [άρθρο 68 παρ. 1]. Με το άρθρο δε 18 αυτού ορίζεται ως ειδικό προσόν πρόσληψης στον κλάδο προσωπικού Ελιγμών ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτόν. Με την ΕΣΣΕ έτους 1999- άρθρο ΙΙ-ΘΕΣΜΙΚΑ ΘΕΜΑΤΑ παράγραφος 2 : “Στο τέλος του εδαφίου ιδ της παραγράφου 1 τον άρθρου 18 του ΓΕΚΑΠ προστέθηκε η εξής παράγραφος 2 “Στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών μπορούν να προσληφθούν και οι κατέχοντες απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή ενιαίου πολυκλαδικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζόμενης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή Τεχνικού ή Επαγγελματικού Λυκείου ή Τεχνικού – Επαγγελματικού Λυκείου αναλόγου ειδικότητας, αυτής καθοριζομένης με απόφαση του Διευθύνοντος Συμβούλου με την προκήρυξη των θέσεων ή εξαταξίου γυμνασίου”. Περαιτέρω, με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/ 1998 ορίζεται ότι, “1. Από τη θέση σε ισχύ του παρόντος νόμου καταργείται κάθε διάταξη νόμου, κανονισμού εργασίας (ΓΕΚΑΠ, ΚΩΕΑΠ, ΚΔΑ) με ισχύ νόμου ή συλλογικής σύμβασης εργασίας, όροι επιχειρησιακών συλλογικών συμφωνιών, αποφάσεις της Διοίκησης του Οργανισμού ή των εντεταλμένων οργάνων του και πρακτική, οποιουδήποτε χαρακτήρα ή νομικής δεσμευτικότητας, που αντίκειται ρητά και ειδικά στις διατάξεις του”, ενώ με το άρθρο 21 του ίδιου νόμου ορίστηκε ότι η ισχύς του νόμου αυτού αρχίζει από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12 -1998). Εν συνεχεία δυνάμει της ΕΣΣΕ έτους 2005 όσοι από το Προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών κατείχαν Απολυτήριο Λυκείου η Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάχθηκαν στην μισθολογική κατηγορία της Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] από 1-8-2005. Ειδικότερα, η από 19.9.2005 ΕΣΣΕ, στην παράγραφο Ι – άρθρο 9 αυτής ορίζει ότι “Από 1.8.2005 Προσωπικό του Κλάδου Προσωπικού Ελιγμών το οποίο κατέχει Απολυτήριο Λυκείου ή Ισότιμων με αυτό Σχολών Μέσης Εκπαίδευσης, εντάσσεται στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης [ΔΕ] τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περιπτώσεως β της παραγράφου 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993”. Με την Συλλογική Σύμβαση Εργασίας έτους 2011, το προσωπικό του ΟΣΕ κατατάχθηκε από 1.6.2011 σε ανάλογη κατηγορία [ΥΕ, ΜΕ, ΠΕ4 ΚΑΙ ΠΕ5] με βάση τα προσόντα του, εφόσον το πτυχίο που διέθετε περιλαμβανόταν στις προϋποθέσεις για την απασχόληση στην θέση που κατείχε στις 31.12.2010. Ειδικότερα, η από 23.03.2011 ΕΣΣΕ στο άρθρο 2 παράγραφοι 1-6 αυτής, ορίζει τα εξής: “Εφόσον περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την απασχόληση του στη θέση που κατέχει στις 31/12 κάθε ημερολογιακού έτους, το Πτυχίο κάθε Εργαζομένου προσδιορίζει την Κατηγορία που κατατάσσεται την 1/1 του επόμενου ημερολογιακού έτους, ως εξής: Κατηγορία ΥΕ: απολυτήριο Γυμνασίου η ισότιμο, Κατηγορία ΜΕ: απολυτήριο Λυκείου ή ισότιμο ,Κατηγορία ΠΕ 4: πτυχίο ΑΕΙ Ή ΤΕΙ ή ισότιμο (4ετούς φοίτησης), Κατηγορία ΠΕ5: πτυχίο Α.Ε.Ι. ή Τ.Ε.Ι. ή ισότιμο (5 έτους φοίτησης).
1. Για τις ανάγκες της παρούσας ως Πτυχίο νοείται κάθε τίτλος σπουδών σχολείου (δημοτικού, Γυμνασίου ή Λυκείου) ή Ανώτατου Εκπαιδευτικού Ιδρύματος ή Τεχνολογικού Εκπαιδευτικού Ιδρύματος της ημεδαπής (ή κατά νόμο αναγνωρισμένος ως ισότιμος αυτού), που ο Εργαζόμενος κατέχει και έχει καταθέσει μέχρι τις 31/12 κάθε προηγούμενου ημερολογιακού έτους στην αρμόδια για το Ανθρώπινο δυναμικό Λειτουργική Μονάδα της Εταιρείας. Όπως και κάθε άλλη, προβλεπόμενη, στην παρούσα κατάθεση εγγράφου, η κατάθεση αυτή αποδεικνύεται μόνο με έγγραφη και ενυπόγραφη βεβαίωση κατάθεσης της παραπάνω Λειτουργικής Μονάδας, αποκλειομένου κάθε άλλου αποδεικτικού μέσου.
2. Για την κατάταξη σε Κατηγορία, λαμβάνεται υπόψη μόνον ένα Πτυχίο ανά Εργαζόμενο, το εκάστοτε υψηλότερο κατατεθέν κατά την προηγούμενη παράγραφο. 3. Πτυχίο, η κτήση του οποίου δεν περιλαμβάνεται στις προϋποθέσεις για την κατάληψη της θέσης όπου ασχολείται ο Εργαζόμενος, δεν λαμβάνεται υπόψη στον προσδιορισμό της Κατηγορίας του.
4. Η διάκριση της παρ. 1 μεταξύ πτυχίου 4ετούς και πτυχίου δετούς φοίτησης αναφέρεται στην ελάχιστη επιτρεπτή χρονική διάρκεια κτήσης του πτυχίου.
5. Κατ’ εξαίρεση των συμφωνούμενων στο παρόν Άρθρο, εφόσον στις 31-12-2010 Εργαζόμενος στερούμενος Απολυτηρίου Λυκείου ή ισότιμου είχε παρά ταύτα ενταχθεί στην Κατηγορία ΜΕ (Μέσης Εκπαίδευσης), παραμένει σ’ αυτήν”. Η από 3-8-1993 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, η από 9-6-1999 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, η από 19.09.2005 Επιχειρησιακή Συλλογική Σύμβαση Εργασίας και η από 23.03.2011 Συλλογική Σύμβαση Εργασίας, έχουν περιβληθεί όλων των απαιτούμενων διατυπώσεων δημοσιότητας και έχουν αποκτήσει ισχύ νόμου. Ο προβλεπόμενος από τη διάταξη του άρθρου 560 αρ.1 ΚΠολΔ λόγος αναίρεσης ιδρύεται, αν παραβιάσθηκε κανόνας του ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας ουσιαστικού δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του ή, αντίθετα, αν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι προϋποθέσεις αυτές, καθώς και αν εφαρμοσθεί εσφαλμένα, η δε παραβίαση εκδηλώνεται είτε ως ψευδής ερμηνεία του κανόνα δικαίου (όταν προσδίδεται σε αυτόν έννοια διαφορετική από την αληθινή) είτε ως κακή εφαρμογή (όταν γίνεται εσφαλμένη υπαγωγή των περιστατικών της ατομικής περίπτωσης), με αποτέλεσμα την κατάληξη σε εσφαλμένο συμπέρασμα με τη μορφή του διατακτικού (ΟλΑΠ 1/2016). Με τον παραπάνω λόγο αναίρεσης ελέγχονται τα σφάλματα του δικαστηρίου της ουσίας κατά την εκτίμηση της νομικής βασιμότητας της αγωγής και των ενστάσεων των διαδίκων, καθώς και τα νομικά σφάλματα κατά την αξιοποίηση των ουσιαστικών παραδοχών, ήτοι αποκλειστικά των πραγματικών περιστατικών που δέχεται το δικαστήριο της ουσίας ότι αποδείχθηκαν ή ότι δεν αποδείχθηκαν (ΑΠ 319/2017, ΑΠ 130/2016).

5. Στην προκειμένη περίπτωση, με τον πρώτο λόγο της υπό κρίση αίτησης, η αναιρεσείουσα προσάπτει στην προσβαλλομένη την πλημμέλεια από τον αριθμό 1 του άρθρου 560 ΚΠολΔ, ισχυριζόμενη ότι το Εφετείο, κρίνοντας την αγωγή (με το περιεχόμενο που αναφέρθηκε στην με αριθμό 2 σκέψη) ως νόμιμη, παραβίασε τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου με εσφαλμένη ερμηνεία και εφαρμογή και δη το άρθρο 10 παρ. 1 του ν.δ. 532/1972, το άρθρο 17 παρ. 2 περ. ι’ της ΚΥΑ 41342/4616 (ΦΕΚ 1168Β/27-12-1996), την ΕΣΣΕ 1993, το άρθρο 68 παρ. 1 του νέου … την ΕΣΣΕ 2005, την ΕΣΣΕ 2011 και δη τις διατάξεις του άρθρου 2 παρ. 1-6 και του άρθρου 4 παρ. 2 αυτής, την διάταξη του άρθρου 7 παρ. 1 του ν. 1876/1990, τις διατάξεις των άρθρων 14 παρ. 3 της ΕΣΣΕ 2011, σε συνδυασμό με τις διατάξεις του άρθρου 2 του ν. 3899/2010 και τη διάταξη του άρθρου 22 παρ. 2 του Συντάγματος. Από την επισκόπηση της προσβαλλομένης προκύπτει ότι το Μονομελές Πρωτοδικείο, που δίκασε ως Εφετείο δέχθηκε τα εξής: ” Οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι, απασχολούνται στην εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ανώνυμη εταιρία με την επωνυμία “… Α.Ε.” με την αναφερόμενη στην αγωγή για τον καθένα ειδικότητα και ανήκουν στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών, έχοντας ενταχθεί στη μισθολογική κατηγορία ΥΕ ως κάτοχοι απολυτηρίου 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης. Με την υπ’ αριθ….49/27.7.1993 απόφαση του Γενικού Διευθυντή του …., καταρτίσθηκε το νέο μισθολογικό σύστημα στο οποίο υπήχθη το τακτικό προσωπικό της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας από 1.7.1993, με το οποίο επιχειρήθηκε η οργάνωση μισθολογίου με βάση τα τυπικά προσόντα του προσωπικού, δηλαδή υποχρεωτική πρωτοβάθμια εκπαίδευση (ΥΕ), δευτεροβάθμια εκπαίδευση (ΔΕ) κλπ, να ενταχθούν οι κλάδοι, δηλαδή οι ειδικότητες, των εργαζομένων σε μισθολογικές κατηγορίες για να εξαλειφθούν ανισότητες και ενδοκλαδικές αντιθέσεις εργαζομένων με όμοια τυπικά προσόντα και διαφορετικές ειδικότητες. Ο σκοπός όμως αυτός δεν επιτεύχθηκε, καθώς στην πράξη, με αποφάσεις της Διοίκησης του …, αναβαθμίσθηκαν μισθολογικά εργαζόμενοι της μισθολογικής κατηγορίας ΥΕ σε κατηγορία ΔΕ, με αποτέλεσμα η ένταξη διαφόρων ειδικοτήτων εργαζομένων, που ανήκαν μεν σε διαφορετικούς κλάδους αλλά είχαν τα ίδια τυπικά προσόντα, να έχουν διαφορετική μισθολογική μεταχείριση. Η κατάσταση αυτή δημιούργησε παράπονα σε μερίδα εργαζομένων, που ανήκαν στην κατηγορία ΥΕ, όπως οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι. Το ζήτημα αυτό μάλιστα είχε ευρέως συζητηθεί και στο σωματείο του Προσωπικού Ελιγμών … καθώς και στην Πανελλήνια Ομοσπονδία Σιδηροδρομικών, που το υποστήριξαν με παραστάσεις στη Διοίκηση του …., η οποία πάντα υποσχόταν ότι το θέμα θα λυθεί. Όλοι οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι έχουν ενταχθεί στην μισθολογική κατηγορία ΥΕ, σύμφωνα με το μισθολόγιο του 1993, διότι ανήκουν στον κλάδο Προσωπικού Ελιγμών και έχουν απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης. Ομοίως, έχουν απολυτήριο 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης άλλες ειδικότητες εργαζομένων, οι οποίοι ανήκουν στον κλάδο τεχνιτών μηχανοστασίων – εργοστασίων, ο οποίος εντάσσεται στην κατηγορία ΔΕ και αμείβονται με το μισθολόγιο της κατηγορίας αυτής ως εάν να ήταν κάτοχοι απολυτηρίου Λυκείου. Επίσης, αποδείχθηκε ότι όλοι οι παραπάνω εργαζόμενοι, μετά την πρόσληψη τους στον …, εκπαιδεύονται κατάλληλα για να εκτελέσουν τα καθήκοντα του κλάδου, δηλαδή της ειδικότητάς τους, χωρίς η εκπαίδευση αυτή να αποτελεί προσόν μισθολογικής προαγωγής, ένταξης ή αναβάθμισης. Η άνιση αυτή μεταχείριση των εργαζομένων στον … με τυπικό προσόν την 9ετή υποχρεωτική εκπαίδευση, εξουδετέρωσε στην πράξη τη μισθολογική κατηγορία ΥΕ και έκανε ενιαία τη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, η οποία πλέον περιέχει εργαζομένους διαφόρων ειδικοτήτων, αυτών δηλαδή που το μισθολόγιο του έτους 1993 υπήγαγε στις μισθολογικές κατηγορίες ΥΕ και ΔΕ. Ενδεικτικά στους εργαζομένους αυτούς συμπεριλαμβάνονται και οι τεχνίτες Δ. Μ., Ι. Μ., Γ. Β., Γ. Κ. και Α. Ρ., ο οποίος έχει ήδη συνταξιοδοτηθεί, οι οποίοι έχουν τυπικό προσόν 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης και παρά ταύτα αντί να ανήκουν στη μισθολογική κατηγορία ΥΕ, όπως οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι, ήταν και είναι έως σήμερα ενταγμένοι στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, χωρίς να διαθέτουν το εκεί απαιτούμενο τυπικό προσόν της δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης. Όπως συνομολογεί και η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, το Δ.Σ. της … είχε τη δυνατότητα να προβαίνει μονομερώς και προς όφελος των εργαζομένων, δηλαδή χωρίς σύναψη ΕΣΣΕ στην τροποποίηση διατάξεων του νέου μισθολογικού συστήματος του 1993. Στα πλαίσια δε αυτής της δυνατότητας, προέκυψαν και οι δυσμενείς αυτές διακρίσεις με την αναβάθμιση κλάδων εργαζομένων στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Η δυνατότητα αυτή καταργήθηκε με τη νεότερη διάταξη του άρθρου 68 του νέου ΓΕΚΑΠ (ΦΕΚ 289Α/28.12.1998), σύμφωνα με την τελευταία παράγραφο του οποίου, οι αποδοχές του προσωπικού καθορίζονταν με βάση την ισχύουσα κάθε φορά Επιχειρησιακή ΣΣΕ, την Εθνική Γενική ΣΣΕ και τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας. Και στον νέο ΓΕΚΑΠ, με το άρθρο 18 αυτού, το τυπικό προσόν πρόσληψης στον Κλάδο Προσωπικού Ελιγμών εξακολούθησε να υφίσταται, ως απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτήν σχολής, δηλ. της ΥΕ. Στο εν λόγω τυπικό προσόν πρόσληψης στον συγκεκριμένο κλάδο, προστέθηκε και το απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή εξαταξίου γυμνασίου κλπ, με την ΕΣΣΕ 1999. Με την ΕΣΣΕ 2005, προσωπικό του Κλάδου Ελιγμών που κατείχε απολυτήριο Λυκείου ή ισοτίμων με αυτό σχολών μέσης εκπαίδευσης από 1.8.2005 εντάχθηκε στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ, τροποποιούμενης στο σημείο αυτό της περ. β’ της παρ. 4 του Νέου Μισθολογικού Συστήματος έτους 1993. Στην από 23.3.2011 ΣΣΕ, στο άρθρο 2 είχε προβλεφθεί ότι “κατ’ εξαίρεση των συμφωνηθέντων στο παρόν άρθρο, εφόσον στις 31.12.2010 εργαζόμενος στερούμενος απολυτηρίου λυκείου ή ισοτίμου είχε παρά ταύτα ενταχθεί στην κατηγορία μέσης εκπαίδευσης (ΜΕ), παραμένει σε αυτήν”. Με βάση τα ανωτέρω, η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα ισχυρίζεται ότι δεν έχει ήδη από το 1998 τη δυνατότητα να αναβαθμίζει κλάδους εργαζομένων σε ανώτερη μισθολογική κλίμακα παρά μόνο ακολουθώντας τις σχετικές ΣΣΕ, και ότι πλέον με τις ΣΣΕ 2005 και 2011 ορίσθηκε ότι στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ έχουν ενταχθεί οι εργαζόμενοι του προσωπικού του Κλάδου Ελιγμών που κατείχαν απολυτήριο λυκείου, ενώ όσοι εκ των λοιπών εργαζομένων σε άλλους κλάδους αναβαθμίσθηκαν στο παρελθόν από ΥΕ σε ΔΕ χωρίς να έχουν τα τυπικά προσόντα, παραμένουν στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ, χωρίς όμως να υπάρχει πλέον δυνατότητα επέκτασης αυτής της αναβάθμισης και στους λοιπούς εργαζομένους των ιδίων τυπικών προσόντων. Ο ισχυρισμός της εναγομένης και ήδη εκκαλούσας ότι εφαρμόζει απλώς τις ισχύουσες ΣΣΕ χωρίς να έχει διαφορετική δυνατότητα και συνεπώς ότι εκ του λόγου αυτού δεν υπάρχει δυσμενής διάκριση, είναι απορριπτέος ως μη νόμιμος, καθώς ήδη η δυσμενής διάκριση από μέρους της έγινε με την αναβάθμιση μερικών μόνο κλάδων εργαζομένων που είχαν τα ίδια τυπικά προσόντα με άλλους, η δε αποστέρηση το 1998 της δυνατότητας λήψης τέτοιων αποφάσεων από το ΔΣ της …. δεν ανατρέπει το αρχικώς δυσμενές της διακρίσεως. Ο δε ισχυρισμός της ότι δεν μπορεί να παραβλέψει τις υποχρεωτικές γι’ αυτήν ΣΣΕ είναι απορριπτέος καθώς η πρόβλεψη της ΣΣΕ του 2011 ότι όποιος εργαζόμενος είχε ήδη ενταχθεί χωρίς τυπικά προσόντα στην ανώτερη μισθολογική κατηγορία παραμένει σε αυτήν, δηλαδή χωρίς να επανέρχεται στην κατηγορία ΥΕ από όπου είχε αναβαθμισθεί άνευ των τυπικών προσόντων στην κατηγορία ΔΕ, αλλά και χωρίς να προβλέπεται δυνατότητα απάλειψης των δυσμενών διακρίσεων με την αναβάθμιση και των λοιπών εργαζομένων με τα ίδια τυπικά προσόντα, είναι άκυρη ως αντίθετη στην αρχή της ίσης μεταχείρισης και συνεπώς μη εφαρμοστέα ως προς τους άλλους εργαζομένους ως αντισυνταγματική. Κατ’ ακολουθίαν απορριπτέος είναι ο λόγος εφέσεως που προβάλλει η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, σύμφωνα με τον οποίο αδυνατεί να προβεί σε αναβάθμιση και των εναγόντων και ήδη εφεσίβλητων λόγω των κανονιστικών διατάξεων της ΣΣΕ 2011. Για τον ίδιο λόγο είναι απορριπτέος και ισχυρισμός σύμφωνα με τον οποίο οι ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητοι δεν μπορούν να υπαχθούν στην κατηγορία ΔΕ επειδή δεν κατείχαν απολυτήριο λυκείου όπως προέβλεπε η ΣΣΕ 2005, καθώς όπως προελέχθη η αναβάθμισή τους στην κατηγορία ΔΕ πρέπει να γίνει ανεξαρτήτως του εάν κατέχουν απολυτήριο λυκείου ή όχι, στα πλαίσια της αρχής της ίσης μεταχείρισης. Τέλος απορριπτέος είναι και ο λόγος εφέσεως, κατά τον οποίο η απόφαση στερείται πλήρους αιτιολογίας, καθώς όπως ήδη προαναφέρθηκε μη εφαρμοστέα ως αντισυνταγματική είναι η ΣΣΕ 2011 ως προς την παραμονή στην κατηγορία ΔΕ όσων έχουν ήδη αναβαθμισθεί σε αυτήν στο παρελθόν άνευ των τυπικών προσόντων, χωρίς όμως παράλληλα τη δυνατότητα αναβάθμισης και των άλλων εργαζομένων με τα ίδια τυπικά προσόντα στη μισθολογική κατηγορία ΔΕ. Η δε ανωτέρω άνιση μεταχείριση θα απαλειφθεί μόνο με την εφαρμογή των ευνοϊκών ρυθμίσεων της ΣΣΕ 2011 και για τους λοιπούς εργαζομένους, άρα και για τους ενάγοντες και ήδη εφεσίβλητους. Έτσι, καθένας από αυτούς δικαιούται να λάβει αναδρομικά για τα έτη 2008-2012 τα αιτούμενα χρηματικά ποσά, όπως τα επί μέρους κονδύλια λεπτομερώς αναφέρονται στους συνημμένους στην αγωγή πίνακες, τους οποίους δεν αμφισβητεί ειδικότερα η εναγομένη και ήδη εκκαλούσα, νομιμοτόκως από τότε που κατέστη κάθε επί μέρους κονδύλιο απαιτητό μέχρι την εξόφληση, γενομένης δεκτής της αγωγής ως κατ’ ουσίαν βάσιμης”. Μετά τις παραδοχές του αυτές, το Μονομελές Πρωτοδικείο απέρριψε την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας και επικύρωσε την πρωτοβάθμια απόφαση του Ειρηνοδικείου, με την οποία είχε υποχρεωθεί η εναγομένη να καταβάλει σε καθένα ενάγοντα τα ποσά που εκεί αναλυτικά αναφέρονται, για διαφορές επί του βασικού μισθού και του χρονοεπιδόματος των ετών 2008 έως 2012 προς αποκατάσταση της αρχής της ίσης μεταχείρισης και της συνταγματικής αρχής της ισότητας.

6. Με την κρίση αυτή το Μονομελές Πρωτοδικείο Αθηνών, που δίκασε ως Εφετείο, παραβίασε με εσφαλμένη εφαρμογή τις διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, που αναφέρονται στις με αριθμούς 3 και 4 μείζονες σκέψεις της παρούσας. Ειδικότερα, σύμφωνα με το προαναφερθέν άρθρο 7 παρ. του ν. 1876/1990, οι κανονιστικοί όροι των Επιχειρησιακών Συλλογικών Συμβάσεων Εργασίας έχουν άμεση και αναγκαστική ισχύ, έχουν ουσιαστική ισχύ νόμου οι δε αποδοχές των εργαζομένων της εναγομένης, η οποία αποτελεί δημόσια επιχείρηση που ανήκει εξ ολοκλήρου στο Ελληνικό Δημόσιο, σύμφωνα με το άρθρο 68 παρ. 1 του νέου Γενικού Κανονισμού Προσωπικού του ….(ΓΕΚΑΠ έτους1998), καθορίζονται με βάση τις ισχύουσες ΕΣΣΕ και τις διατάξεις της εργατικής νομοθεσίας, επειδή δε για τους εργαζομένους της στο κλάδο προσωπικού ελιγμών, όπως οι ενάγοντες, αρχικά ορίστηκε ο απολυτήριος τίτλος 9ετούς υποχρεωτικής εκπαίδευσης ή άλλης ισοτίμου προς αυτήν κατά το άρθρο 18 του νέου ΓΕΚΑΠ, στη συνέχεια με την ΕΣΣΕ έτους 1999 προστέθηκε και το απολυτήριο Λυκείου γενικής κατεύθυνσης ή εξαταξίου Γυμνασίου, δυνάμει δε της ΕΣΣΕ έτους 2005, όσοι από τον κλάδο των ελιγμών κατείχαν απολυτήριο Λυκείου εντάχθηκαν από 1-8-2005 στη μισθολογική κατηγορία Δευτεροβάθμιας Εκπαίδευσης, και με βάση τέλος την ΕΣΣΕ έτους 2011, το προσωπικό του … κατατάχθηκε από 1-6-2011 σε ανάλογη κατηγορία με βάση τα προσόντα που κατείχε στις 31-12-2010, αφού η τελευταία έχει περιβληθεί, όπως άλλωστε και οι προηγούμενες (ΕΣΣΕ), όλων των απαιτουμένων διατυπώσεων δημοσιότητας και έχουν ισχύ ουσιαστικού νόμου.
Συνεπώς, εφόσον η εναγομένη δεν ενέταξε τους ενάγοντες από 1-8-2005 στην μισθολογική κατηγορία Μέσης Εκπαίδευσης, διότι δεν διέθεταν απολυτήριο Λυκείου, (πράγμα που ισχυρίζονται στην αγωγή τους, ότι δηλαδή δεν κέκτηνται απολυτήρο Λυκείου), στην συνέχεια δεν τους ενέταξε από 1-6-2011, στην κατηγορία υπαλλήλων ΔΕ (δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης) από ΥΠ (υποχρεωτικής εκπαίδευσης), διότι αυτοί δεν ενέπιπταν στη διάταξη του άρθρου 2 παρ. 6 της ΕΣΣΕ 2011 και εφόσον η εναγομένη, δεν είχε πλέον σύμφωνα με το άρθρο 17 του ως άνω Ν. 2671/1998 από τη θέση σε ισχύ του νόμου αυτού, που άρχισε από τη δημοσίευση του στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως (ΦΕΚ Α` 289/28-12-1998), την εξουσία να τους υπαγάγει σε υπαλλήλους ΔΕ, καθόσον αυτοί ήσαν ΥΕ, δεν παραβίασε τις άνω διατάξεις (3ης και 4ης μείζονας σκέψης) και την αρχή της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης, τις οποίες ορθά ερμήνευσε και εφάρμοσε. Αν η εναγομένη κατάτασσε τους ενάγοντες, μετά την ισχύ του νέου της ΓΕΚΑΠ (έτος 1998) και την ισχύ των άνω ΕΣΣΕ, καίτοι δεν είχαν απολυτήριο Λυκείου ή εξαταξίου Γυμνασίου, στην κατηγορία ΔΕ (δευτεροβάθμιας εκπαίδευσης), εφόσον αυτοί είχαν απολυτήριο 9ετούς φοίτησης και άρα ήσαν κατηγορίας ΥΕ, (υποχρεωτικής εκπαίδευσης), η παροχή αυτή της εναγομένης προς τους ενάγοντες, δεν θα ήταν σύννομη και συνεπώς δεν μπορεί να γίνει λόγος, στην προκειμένη περίπτωση, που η εναγομένη αρνήθηκε την εν λόγω κατάταξη, για παραβίαση εκ μέρους της, της αρχής της ισότητας και της ίσης μεταχείρισης, διότι η παρά το νόμο χορήγηση οικειοθελών παροχών σε ορισμένους μισθωτούς, δεν δικαιολογεί ανάλογη αξίωση των μισθωτών, που δεν τις έλαβαν, διότι η αξίωση από την αρχή της ίσης μεταχείρισης δεν μπορεί να θεμελιωθεί στην εργοδοτική παρανομία, αφού, όπως προαναφέρθηκε, ισότητα στην παρανομία δεν μπορεί να αξιωθεί. Επομένως, ο πρώτος λόγος της αιτήσεως είναι βάσιμος. 7. Σύμφωνα με τις σκέψεις αυτές, πρέπει να αναιρεθεί η προσβαλλόμενη απόφαση στο σύνολό της και παρέλκει η εξέταση του δευτέρου λόγου της αίτησης. Περαιτέρω και σύμφωνα με το άρθρο 580 παρ.3 εδ. α` ΚΠολΔ,( όπως έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 65 παρ.1 του ν. 4139/2013 και αντικαταστάθηκε εκ νέου από το άρθρο 1 άρθρο τρίτο του ν. 4335/2015), ο Άρειος Πάγος μπορεί να κρατήσει την υπόθεση και να τη δικάσει, αν κατά την κρίση του δεν χρειάζεται άλλη διευκρίνιση. Στην προκείμενη περίπτωση, μετά την αναίρεση αναβιώνει η εκκρεμοδικία επί της εφέσεως. Στο εφετείο, κατόπιν εφέσεως της εναγομένης, εκεί εκκαλούσας και ήδη αναιρεσείουσας, είχε μεταβιβασθεί η υπόθεση στο σύνολό της, διότι η αγωγή είχε γίνει εν μέρει δεκτή από το πρωτοβάθμιο δικαστήριο και η εκκαλούσα επιδίωκε την απόρριψή της. Από τις αιτιολογίες, που αναφέρθηκαν κατά την έρευνα του λόγου αναιρέσεως, που ευδοκίμησε, προκύπτει ότι η αγωγή είναι μη νόμιμη, διότι οι ενάγοντες δεν είχαν τα απαιτούμενα προσόντα για την κατάταξή τους στην μισθολογική κατηγορία ΔΕ/ΜΕ, όπως τα προσόντα αυτά καθορίστηκαν με τις αναφερόμενες, στις με αριθμούς 3 και 4 μείζονες σκέψεις, επιχειρησιακές συμβάσεις εργασίας που αποτελούν αναγκαστικό δίκαιο. Επομένως, δεν απαιτείται περαιτέρω έρευνα και, μετά την αναίρεση της προσβαλλόμενης απόφασης, πρέπει να κρατηθεί η υπόθεση από τον Άρειο Πάγο, να γίνει δεκτή η έφεση κατά παραδοχή του λόγου που αναφέρεται στη νομική βασιμότητα της αγωγής, να εξαφανισθεί η απόφαση του πρωτοβαθμίου δικαστηρίου και να απορριφθεί η αγωγή. Η δικαστική δαπάνη ενώπιον του Αρείου Πάγου αλλά και του δεύτερου και πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας πρέπει να συμψηφισθεί μεταξύ των διαδίκων, λόγω των ερμηνευτικών δυσχερειών που υπήρξαν ως προς την αληθινή έννοια των διατάξεων που εφαρμόσθηκαν (ΚΠολΔ 179).

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Αναιρεί την 11289/2017 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Αθηνών.

Κρατεί την υπόθεση.

Δικάζει την έφεση της εναγομένης και ήδη αναιρεσείουσας.

Δέχεται αυτή. Εξαφανίζει την 119/2016 απόφαση του Ειρηνοδικείου Αθηνών.

Απορρίπτει την από 30-12-2014 (αριθμό κατάθεσης 2173/2014) αγωγή. Και Συμψηφίζει μεταξύ των διαδίκων τα δικαστικά έξοδα ενώπιον του Αρείου Πάγου αλλά και του δεύτερου και πρώτου βαθμού δικαιοδοσίας.

ΚΡΙΘΗΚΕ και αποφασίστηκε στην Αθήνα στις 31 Μαΐου 2019.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

Παροχή οδηγιών για τη χορήγηση αδειών απόσταξης μικρών αποσταγματοποιών.

Με τις υπ΄ αριθμ. 2454/235853/19 (Β΄3645) και 2453/235850/19 (Β΄3673) Αποφάσεις του Υπουργού και της Υφυπουργού Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων, επήλθαν αλλαγές αναφορικά με την υποβολή των δηλώσεων συγκομιδής οινοποιήσιμων ποικιλιών σταφυλιών και των δηλώσεων παραγωγής οίνου ενώ με την υπ΄ αριθμ. 2713/266793/18-10-2019 εγκύκλιο διαταγή, με την οποία συμπληρώθηκε η υπ΄ αριθμ. 2117/195639/31-07-2019 όμοια, δόθηκαν περαιτέρω οδηγίες ως προς τη συμπλήρωση της προαναφερόμενης δήλωσης συγκομιδής καθώς και ως προς τη χορήγηση της σχετικής βεβαίωσης από τις αρμόδιες Δ/νσεις Αγροτικής Οικονομίας και Κτηνιατρικής για την έκδοση των αδειών απόσταξης.

Λαμβάνοντας υπόψη ότι το προαναφερόμενο κανονιστικό πλαίσιο εκδόθηκε εν μέσω της νέας για τους μικρούς αποσταγματοποιούς (διήμερους) της παραγράφου 5 του άρθρου 5 του Ν.2969/2001 «Αιθυλική αλκοόλη και αλκοολούχα προϊόντα» αποστακτικής περιόδου (2019-2020) καθώς και τα αναφερόμενα στο υπ΄ αριθμ. πρωτ. 1940/15-10-2019 έγγραφο της Γενικής Γραμματείας Αγροτικής Ανάπτυξης και Τροφίμων του προαναφερόμενου Υπουργείου, σύμφωνα με το οποίο οι αμπελοκαλλιεργητές – κάτοχοι μη επιλέξιμων προς οινοποίηση σταφυλιών, λόγω της μειωμένης, εξ αιτίας των έντονων καιρικών φαινομένων (βροχοπτώσεις και πλημμύρες) σε πολλές περιοχές της χώρας, ποιότητας οινοποιήσιμων ποικιλιών αμπέλου, δύνανται, κατά την τρέχουσα αμπελοοινική περίοδο (2018-2019), να οδηγήσουν τη συγκεκριμένη ποσότητα σταφυλιών σε λοιπούς προορισμούς, σύμφωνα με τη σχετική ενωσιακή και εθνική νομοθεσία, σας γνωρίζουμε τα ακόλουθα:

Προκειμένου για την ομαλή λειτουργία των μικρών αποσταγματοποιών (διήμερων) εξαιρετικά και μόνο, για την τρέχουσα αποστακτική περίοδο, δύναται να χορηγηθεί άδεια απόσταξης στεμφύλων στους αμπελοκαλλιεργητές οινοποιήσιμων αλλά μη επιλέξιμων προς οινοποίηση σταφυλιών, τα οποία, σύμφωνα με τις σχετικές βεβαιώσεις των οικείων Διευθύνσεων Αγροτικής Οικονομίας και Κτηνιατρικής (ΔΑΟΚ) και την υποβαλλόμενη από αυτούς δήλωση συγκομιδής οδηγήθηκαν από τους εν λόγω σε λοιπούς κατά νόμο προορισμούς.

Ευνόητο είναι, ότι κατά τα λοιπά θα πρέπει να τηρηθούν οι σχετικές διατάξεις του Ν.2969/01 καθώς και οι εγκύκλιοι διαταγές που έχουν εκδοθεί για την εφαρμογή του νόμου αυτού.

Επί τη ευκαιρία, υπενθυμίζεται ότι η καταχώρηση και η έκδοση των αδειών απόσταξης των μικρών αποσταγματοποιών πραγματοποιείται μέσα από τη ΔΕΦΚ, σύμφωνα και με τα οριζόμενα στην υπ΄ αριθμ. ΔΕΦΚ 5041345ΕΞ 2013/28-22-2013 ΕΔΥΟ και δεν παρέχεται η δυνατότητα ενσωμάτωσης των στοιχείων της άδειας απόσταξης επί του εντύπου της Δήλωσης Ειδικού Φόρου Κατανάλωσης και λοιπών Φορολογιών (ΔΕΦΚ) που είχε δοθεί με την υπ΄ αριθμ. Φ.1434/794/28-09-2006 εγκύκλιο Διαταγή.

ΠΗΓΗ: E-FOROLOGIA

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

Άρειος Πάγος 722/2019 Σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη

Απόφαση 722 / 2019   

(Β2, ΠΟΛΙΤΙΚΕΣ)

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 167 και 168 ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως “Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί” και “Η δήλωση της βούλησης δεν έχει καμιά ενέργεια, αν προηγουμένως ή ταυτόχρονα περιήλθε σ’ εκείνον στον οποίο απευθύνεται ανάκλησή της”, συνάγεται ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αναπτύσσει την άμεση διαπλαστική ενέργεια αυτής, αφ’ ότου περιέλθει στο πρόσωπο, προς το οποίο απευθύνεται, ανάκληση δε της καταγγελίας είναι δυνατή μόνον εάν η σχετική δήλωση περιέλθει στον λήπτη, προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή, ενώ, εάν περιέλθει μετά, δεν ανατρέπει αναδρομικώς την καταγγελία, έστω και εάν συναινεί ο λήπτης αυτής, αλλά δύναται να οδηγήσει σε σύναψη νέας συμβάσεως.

Επί αγωγής του εργαζομένου διωκούσης την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, ο ισχυρισμός του εναγομένου εργοδότη ότι έχει καταγγείλει την σύμβαση εργασίας συνιστά ένσταση, ο δε ισχυρισμός ότι ο εργοδότης ανακάλεσε την καταγγελία και η σχετική δήλωση περιήλθε στον εργαζόμενο προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή συνιστά αντένσταση του εργαζομένου.

Αφ’ ετέρου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος αντιστοίχως, “Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου” και “Οργανικές θέσεις ειδικού Επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται”, ενώ με το από 6ης Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής (Φ.Ε.Κ. 84Α’/17-4-2001) προσετέθησαν στο εν λόγω άρθρο 103 του Συντάγματος οι παράγραφοι 7 και 8, οι οποίες αντιστοίχως έχουν ως εξής: “Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει. Νόμος μπορεί να προβλέπει ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας ή ειδικές διαδικασίες επιλογής προσωπικού για θέσεις το αντικείμενο των οποίων περιβάλλεται από ειδικές συνταγματικές εγγυήσεις ή προσιδιάζει σε σχέση εντολής” και “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”.

Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, ως η παρ. 1 του άρθρου 14 έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 1 Ν. 3812/2009, αντιστοίχως, “Η πλήρωση ιδρυόμενων ή υφιστάμενων θέσεων, ο αριθμός, οι κατηγορίες και οι κλάδοι ή ειδικότητες των προσλαμβανομένων αποφασίζονται, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και κανονισμούς, από τα αρμόδια όργανα της Κυβερνήσεως, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και από τις διοικήσεις των νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου, σε όσες περιπτώσεις δεν προσαπαιτείται εγκριτική απόφαση Υπουργών ή του Πρωθυπουργού ή του Υπουργικού Συμβουλίου. Η πλήρωση των θέσεων που αποφασίζεται κατά την παρούσα παράγραφο υπάγεται στην αρμοδιότητα του Α.Σ.Ε.Π., με επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 14 του παρόντος” και “Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α’, Β’ και Γ’, όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α’) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α’). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος και μόνο υπάγονται επίσης: … γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους”. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη.


Αριθμός 722/2019

ΤΟ ΔΙΚΑΣΤΗΡΙΟ ΤΟΥ ΑΡΕΙΟΥ ΠΑΓΟΥ

Β2′ Πολιτικό Τμήμα

Συγκροτήθηκε από τους Δικαστές: Πηνελόπη Ζωντανού, Αντιπρόεδρο του Αρείου Πάγου, Δήμητρα Κοκοτίνη, Θεόδωρο Τζανάκη, Νικόλαο Πιπιλίγκα και Λουκά Μόρφη – Εισηγητή, Αρεοπαγίτες.

Συνεδρίασε δημόσια στο Κατάστημά του, στις 9 Οκτωβρίου 2018, με την παρουσία και της Γραμματέως Αγγελικής Ανυφαντή, για να δικάσει τις εξής υποθέσεις μεταξύ:

Α) Της αναιρεσείουσας: δημοτικής επιχείρησης με την επωνυμία “…” που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ………., που κατέθεσε προτάσεις.
Των αναιρεσιβλήτων: 1)Π. Μ. του Σ., κατοίκου …, 2)Θ. Α. του Α., κατοίκου …, 3)Α. Α. του Χ., κατοίκου …, 4)Α. Τ. του Σ., κατοίκου …, και 5)Κ. Λ. του Β., κατοίκου …. Οι 1ος, 3η, 4ος και 5ος εκπροσωπήθηκαν από τον πληρεξούσιο δικηγόρο τους ………………., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις. Ο 2ος εκπροσωπήθηκε από την πληρεξούσια δικηγόρο του ……………., που κατέθεσε προτάσεις, και B)Του αναιρεσείοντος: Π. Μ. του Σ., κατοίκου …, ο οποίος εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο του …………….., με δήλωση του άρθρου 242 παρ. 2 του Κ.Πολ.Δ., που κατέθεσε προτάσεις.
Της αναιρεσίβλητης: δημοτικής επιχείρησης με την επωνυμία “…” (…) που εδρεύει στον … και εκπροσωπείται νόμιμα, η οποία εκπροσωπήθηκε από τον πληρεξούσιο δικηγόρο της ……………, που κατάθεσε προτάσεις.

Η ένδικη διαφορά άρχισε με την από 7/1/2013 αγωγή των Π. Μ., Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., που κατατέθηκε στο Μονομελές Πρωτοδικείο Πειραιώς. Εκδόθηκαν οι αποφάσεις: 5727/2013 μη οριστική, 5060/2014 οριστική του ίδιου Δικαστηρίου και 351/2017 του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς. Την αναίρεση της τελευταίας απόφασης ζητούν η αναιρεσείουσα δημοτική επιχείρηση με την από 1/9/2017 αίτησή της και ο Π. Μ. με την από 4/10/2017 αίτησή του. Κατά τη συζήτηση των αιτήσεων αυτών, που εκφωνήθηκαν από το πινάκιο, οι διάδικοι παραστάθηκαν όπως σημειώνεται πιο πάνω. Ο πληρεξούσιος της δημοτικής επιχείρησης ζήτησε την παραδοχή της από 1/9/2017 αίτησης και την απόρριψη της από 4/10/2017 αίτησης, η πληρεξούσια του Θ. Α. την απόρριψη της από 1/9/2017 αίτησης, καθένας δε την καταδίκη του αντιδίκου μέρους στη δικαστική δαπάνη του.

ΣΚΕΦΘΗΚΕ ΣΥΜΦΩΝΑ ΜΕ ΤΟ ΝΟΜΟ

Επειδή, συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 246 και 573 παρ. 1 ΚΠολΔ πρέπει να διαταχθεί η ένωση και συνεκδίκαση των υπό κρίση από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 και 4ης Οκτωβρίου 2017 αιτήσεων αναιρέσεως του νομικού προσώπου ιδιωτικού δικαίου – δημοτικής επιχειρήσεως υπό την επωνυμία “…” και του Π. Μ. του Σ. αντιστοίχως, με τις οποίες προσβάλλεται η υπ’ αριθμόν 351/2017 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, καθ’ όσον λόγω της μεταξύ τους συναφείας διευκολύνεται η διεξαγωγή της δίκης. Επειδή, οι ήδη αναιρεσίβλητοι της πρώτης των ως άνω αιτήσεων αναιρέσεως Π. Μ. του Σ., Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β. άσκησαν κατά της δημοτικής επιχειρήσεως “…” την από 7ης Ιανουαρίου 2013 αγωγή, με την οποία, επικαλούμενοι ότι συνεδέοντο με την εναγομένη με συμβάσεις εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, τις οποίες η εναγομένη κατήγγειλε ακύρως λόγω μη καταβολής αποζημιώσεως απολύσεως, εζήτησαν την αναγνώριση της ακυρότητος των εν λόγω καταγγελιών και την επιδίκαση υπέρ εκάστου μισθών υπερημερίας και επικουρικώς αποζημιώσεως απολύσεως, διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών και επικουρικώς αποζημιώσεως εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού, και επιδομάτων εορτών και αδείας, εξεδόθη δε η υπ’ αριθμόν 5060/2014 απόφαση του Μονομελούς Πρωτοδικείου Πειραιώς, με την οποία έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή. Κατά της εν λόγω αποφάσεως η εναγομένη “…” και οι ως άνω ενάγοντες άσκησαν τις από 13ης Ιανουαρίου 2015 και 16ης Ιανουαρίου 2015 εφέσεις αντιστοίχως, μετά συνεκδίκαση των οποίων εξεδόθη αντιμωλία των διαδίκων η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση, με την οποία απερρίφθη κατ’ ουσίαν η έφεση των εναγόντων, έγινε εν μέρει δεκτή κατ’ ουσίαν η έφεση της εναγομένης και μετ’ εξαφάνιση της εκκαλουμένης αποφάσεως έγινε εν μέρει δεκτή η αγωγή, εν συνεχεία δε η “…” και ο Π. Μ. άσκησαν τις υπό κρίση αιτήσεις αναιρέσεως. Οι εν λόγω αιτήσεις έχουν ασκηθεί νομίμως και εμπροθέσμως συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 552, 553, 556, 558, 564 και 566 ΚΠολΔ και πρέπει κατά την διάταξη του άρθρου 577 παρ. 3 ιδίου Κώδικος να εξετασθούν περαιτέρω ως προς το παραδεκτό και το βάσιμο των λόγων τους. Επειδή, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 16 ΚΠολΔ, αναίρεση συγχωρείται, εάν το δικαστήριο κατά παράβαση του νόμου εδέχθη ότι υπάρχει ή ότι δεν υπάρχει δεδικασμένο ή ότι υπάρχει δεδικασμένο επί τη βάσει αποφάσεως, η οποία έχει εξαφανισθεί συνεπεία ενδίκου μέσου ή έχει αναγνωρισθεί ως ανύπαρκτη. Αφ’ ετέρου, από τις διατάξεις των άρθρων 321, 322 παρ. 1, 324 και 331 ΚΠολΔ συνάγεται ότι οι οριστικές αποφάσεις των πολιτικών δικαστηρίων, οι οποίες δεν δύνανται να προσβληθούν δι’ ανακοπής ερημοδικίας και εφέσεως, αποτελούν δεδικασμένο μεταξύ των ιδίων προσώπων, το οποίο εκτείνεται και επί των παρεμπιπτόντως κριθέντων ζητημάτων, εφ’ όσον τα εν λόγω ζητήματα αποτελούν αναγκαία προϋπόθεση του κριθέντος κυρίου ζητήματος και το δικαστήριο είχε καθ’ ύλην αρμοδιότητα να αποφασίσει επ’ αυτών, ενώ μόνη η άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως δεν αναστέλλει την ισχύ του δεδικασμένου της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως. Παρεμπίπτον ζήτημα επί αποφάσεως, με την οποία επιδικάζονται επί μέρους αξιώσεις εργαζομένου, αποτελεί η βασική έννομη σχέση, από την οποία εκπορεύονται οι εν λόγω αξιώσεις, το δεδικασμένο δε εκτείνεται και επ’ αυτής, εφ’ όσον συντρέχουν και οι λοιπές προϋποθέσεις και δεν υφίσταται μεταβολή του νομοθετικού καθεστώτος. Η εν λόγω βασική έννομη σχέση αποτελεί στοιχείο του πραγματικού του δικαιώματος, το οποίο ασκείται με την νέα αγωγή, οπότε το δεδικασμένο ανάγεται στην ουσιαστική βασιμότητα του αντικειμένου της νέας δίκης και το δικαστήριο, το οποίο εκδικάζει την νέα αγωγή, είναι υποχρεωμένο να δεχθεί ότι υπάρχει ή δεν υπάρχει η προδικαστική έννομη σχέση, όπως ακριβώς καλύπτεται από το δεδικασμένο, ενώ πάσα αμφισβήτηση αυτής ή επίκληση αντιθέτων ισχυρισμών είναι απαράδεκτη.

Εν προκειμένω, από την παραδεκτή κατ’ άρθρο 561 παρ. 2 ΚΠολΔ επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι από την υπ’ αριθμόν 75/2016 τελεσίδικη απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, εκδοθείσα επί αγωγής του Π. Μ. κατά της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, με την οποία έχουν επιδικασθεί υπέρ αυτού δεδουλευμένες αποδοχές ως αποζημίωση εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού, προέκυπτε δεδικασμένο ως προς το ότι ο Π. Μ. είχε απασχοληθεί υπό άκυρη σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου από 1ης Νοεμβρίου 1996 μέχρι 6ης Δεκεμβρίου 2012, οπότε και απελύθη, βάσει δε της εν λόγω παραδοχής, το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι η απόλυση του Π. Μ. δεν έπασχε ακυρότητα και επιδίκασε υπέρ αυτού αποζημίωση απολύσεως, επίδομα εορτών Χριστουγέννων και αποζημίωση κατά τις διατάξεις του αδικαιολογήτου πλουτισμού λόγω διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών. Με την αίτηση αναιρέσεως του Π. Μ. προσάπτεται με τον μόνο λόγο αυτής η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία ως προς το ζήτημα της τηρήσεως των όρων του Κανονισμού της επιχειρήσεως αναφορικώς με την πρόσληψη του αναιρεσείοντος, το οποίο ασκεί ουσιώδη επιρροή στην κρίση περί της εγκυρότητος ή μη της συμβάσεως εργασίας αυτού, ενώ με την αίτηση αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτονται οι αιτιάσεις: με τον πρώτο λόγο, καθ’ ο μέρος αφορά τον Π. Μ., ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία, διότι απεφάνθη ότι ο εν λόγω αναιρεσίβλητος είχε απασχοληθεί υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας, χωρίς να δεχθεί συγκεκριμένα περιστατικά εξαρτήσεως αυτού από την εργοδότιδα επιχείρηση, με τον τρίτο λόγο, ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι ο Π. Μ. είχε απασχοληθεί υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας, ενώ είχε προσληφθεί υπό σύμβαση έργου, παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 24 παρ. 4 εδ. α’ και β’ Ν. 2190/1994 και 6 παρ. 1 και 6 Ν. 2527/1997, και με τον τέταρτο λόγο, ότι το Μονομελές Εφετείο εσφαλμένως εδέχθη την ύπαρξη δεδικασμένου από την υπ’ αριθμόν 75/2016 απόφαση του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς, αφού έχει ασκηθεί κατ’ αυτής αίτηση αναιρέσεως και εκκρεμεί η έκδοση αποφάσεως. ‘Όμως, οι ως άνω λόγοι είναι απορριπτέοι. Ο τέταρτος λόγος της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ως αβάσιμος, αφού η ύπαρξη δεδικασμένου δεν αναιρείται από μόνη την άσκηση αιτήσεως αναιρέσεως κατά της αποφάσεως, από την οποία προκύπτει το δεδικασμένο, οι λοιποί δε λόγοι, ο μόνος της αιτήσεως αναιρέσεως του Π. Μ. και οι πρώτος και τρίτος της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, ως απαράδεκτοι, αφού συμφώνως προς τα ανωτέρω η ύπαρξη δεδικασμένου ως προς το παρεμπίπτον ζήτημα του είδους και του κύρους της συμβάσεως, υπό την οποία απησχολήθη ο Π. Μ. στην “…”, το οποίο αποτελεί παρεμπίπτον ζήτημα και της υπό κρίση διαφοράς, δεσμεύει την κρίση του δικαστηρίου της ουσίας, ως προς την παραδοχή ότι ο Π. Μ. απησχολήθη υπό άκυρη σύμβαση εξηρτημένης εργασίας. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 648 παρ. 1 και 681 ΑΚ και 6 Ν. 765/1943, ο οποίος έχει κυρωθεί με την ΠΥΣ 324/1946 και διατηρηθεί εν ισχύι συμφώνως προς την διάταξη του άρθρου 38 ΕισΝΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως, “Με τη σύμβαση εργασίας ο εργαζόμενος έχει υποχρέωση να παρέχει για ορισμένο ή αόριστο χρόνο, την εργασία του στον εργοδότη και αυτός να καταβάλει το συμφωνημένο μισθό”, “Με τη σύμβαση έργου ο εργολάβος έχει υποχρέωση να εκτελέσει το έργο και ο εργοδότης να καταβάλει τη συμφωνημένη αμοιβή” και “Δια του όρου “μισθωτός” νοούνται τα φυσικά πρόσωπα άτινα παρέχουσι εις έτερον φυσικόν ή νομικόν πρόσωπον οιασδήποτε φύσεως εξηρτημένην εργασίαν έναντι αμοιβής. Ως αμοιβή θεωρείται πάσα παροχή χορηγουμένη εις τον μισθωτόν (αμοιβή εις χρήμα ή εις είδος, φιλοδωρήματα κλπ) ανεξαρτήτως του τρόπου καθορισμού ταύτης (αμοιβή καθοριζομένη βάσει του αποτελέσματος της εργασίας ανεξαρτήτως χρόνου εργασίας – αμοιβή κατ’ αποκοπήν)”, συνάγεται ότι σύμβαση εξηρτημένης εργασίας υφίσταται, όταν οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην παροχή της συμφωνηθείσης εργασίας και ο εργαζόμενος υπόκειται σε νομική και προσωπική εξάρτηση από τον εργοδότη, ο οποίος δικαιούται να δίδει δεσμευτικές εντολές και οδηγίες προς τον εργαζόμενο και να ασκεί εποπτεία και έλεγχο ως προς τον τρόπο, τον τόπο και τον χρόνο παροχής της εργασίας, ενώ, εάν ελλείπει το στοιχείο της εξαρτήσεως, υφίσταται σύμβαση ανεξαρτήτων υπηρεσιών, αντιδιαστέλλονται δε οι εν λόγω συμβάσεις από την σύμβαση μισθώσεως έργου, με την οποία οι συμβαλλόμενοι αποβλέπουν στην επίτευξη του συμφωνηθέντος τελικού αποτελέσματος, ο δε εργολάβος δεν δεσμεύεται από οδηγίες και εντολές του εργοδότη, υποχρεούμενος μόνον να εκτελέσει το έργο συμφώνως προς τους όρους της συμβάσεως. Οι ειδικοί κανόνες του εργατικού δικαίου, όπως οι περί αποζημιώσεως απολύσεως, χορηγήσεως αδείας, επιδομάτων εορτών κλπ, ως έχοντες θεσπισθεί εν όψει της ανάγκης μείζονος προστασίας, την οποία έχουν κατά τεκμήριο οι παρέχοντες εξηρτημένη εργασία, έχουν εφαρμογή μόνον επί συμβάσεων εξηρτημένης εργασίας ή άλλων συμβάσεων υποκρυπτουσών σχέση εξηρτημένης εργασίας, και όχι και επί συμβάσεων ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή μισθώσεως έργου. Ο χαρακτηρισμός δε της συμβάσεως ως εξηρτημένης εργασίας ή ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή μισθώσεως έργου εναπόκειται στο δικαστήριο, το οποίο μετ’ αξιολόγηση των αποδεικνυομένων πραγματικών περιστατικών προσδίδει τον ορθό νομικό χαρακτηρισμό, χωρίς να δεσμεύεται από τον χαρακτηρισμό, τον οποίον έδωσαν οι συμβαλλόμενοι στην σύμβαση, ή τον οποίον προβλέπει ο κανονισμός του εργοδότη έστω και εάν αυτός έχει ισχύν νόμου (ΟλΑΠ 7/2011, 8/2011), τούτο δε ισχύει και επί των εργασιακών σχέσεων του Δημοσίου και του ευρυτέρου δημοσίου τομέως (ΟλΑΠ 18/2006). Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 19 ΚΠολΔ, αναίρεση συγχωρείται εάν η απόφαση στερείται νομίμου βάσεως και ιδίως εάν στερείται παντελώς αιτιολογιών ή έχει αντιφατικές ή ανεπαρκείς αιτιολογίες επί ζητήματος ασκούντος ουσιώδη επιρροή στην έκβαση της δίκης. Τούτο συμβαίνει όταν στην ελάσσονα πρόταση του νομικού συλλογισμού δεν εκτίθενται παντελώς πραγματικά περιστατικά ή όταν τα εκτιθέμενα δεν καλύπτουν όλα τα στοιχεία, τα οποία απαιτούνται προς εφαρμογή της εφαρμοσθείσης διατάξεως του ουσιαστικού δικαίου, ή όταν αντιφάσκουν μεταξύ τους.

Εν προκειμένω, από την επισκόπηση της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως προκύπτει ότι το Μονομελές Εφετείο εδέχθη αναφορικώς προς τους αναιρεσιβλήτους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. τα εξής: “Κατά τα άρθρα 1 παρ. 3 του Ν. 2527/1997 και 10 παρ.5 του Ν.3051/2002, οι επιχειρήσεις των Ο.Τ.Α., όπως η εναγομένη, υπάγονται στο σύστημα προσλήψεων του Ν.2190/1994 καθόσον αφορά την πρόσληψη του διοικητικού και μη προσωπικού τους όλων των κατηγοριών, με εξαίρεση μόνο του ειδικού επιστημονικού προσωπικού και των διευθυνόντων υπαλλήλων τους. Oι ενάγοντες προσλήφθηκαν από την εναγόμενη,…ο δεύτερος” (Θ. Α.ς) “στις 1-6-2008, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 1298/7.5.2008 απόφασης του Α’ Τμήματος του ΑΣΕΠ, η τρίτη” (Α. Α.) “στις 1-3-1999, δυνάμει του υπό ιδία ημερομηνία ιδιωτικού συμφωνητικού “συνεργασίας”, εξάμηνης διάρκειας, ο τέταρτος” (Α. Τ.) “στις 15-7-2000, δυνάμει του υπό ιδία ημερομηνία ιδιωτικού συμφωνητικού “σύμβασης έργου”, οκτάμηνης διάρκειας και ο πέμπτος” (Κ. Λ.) “στις 1-4-1994 με “σύμβαση αορίστου χρόνου”, προκειμένου να προσφέρουν τις υπηρεσίες τους με την ειδικότητα των τεχνικών ήχου – ηχοληπτών. Σε εκτέλεση των άνω συμβάσεων παρείχαν την εργασία τους κατά τα ακόλουθα χρονικά διαστήματα,…β) ο δεύτερος από τις 1.6.2008 έως τις 5.12.2012, γ) η τρίτη από τις 1.3.1999 έως τις 6.12.2012, δ) ο τέταρτος από τις 15.7.2000 έως τις 5.12.2012 και ε) ο πέμπτος από τις 1.4.1994 έως τις 28.12.1997 και από τις 1.4.2002 έως τις 5.12.2012. Όμως, μετά από καταγγελία ενώπιον του ΑΣΕΠ…οι συμβάσεις των εναγόντων, όπως και άλλων υπαλλήλων, κρίθηκαν παράνομες και…η εναγόμενη κατήγγειλε τις συμβάσεις εργασίας τους, των μεν πρώτου και τρίτης στις 6.12.2012, των δε λοιπών στις 5.12.2012, επιδίδοντας σ’ αυτούς εξώδικη δήλωση – καταγγελία χωρίς ωστόσο να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση απόλυσης. Εξάλλου, μέχρι τότε όφειλε σε αυτούς υπόλοιπα δεδουλευμένων αποδοχών και επιδομάτων εορτών και αδείας του έτους 2012…Ήδη με την αγωγή τους, όπως ήδη αναφέρθηκε, ισχυρίζονται ότι συνδέονται με την εναγομένη με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου και γι αυτό ακύρως κατήγγειλε τις συμβάσεις τους, χωρίς την καταβολή της νόμιμης αποζημίωσης…Η τρίτη και ο τέταρτος των εναγόντων, παρείχαν την εργασία τους συνεχώς και αδιαλείπτως από τον χρόνο πρόσληψής τους…μέχρι και τον χρόνο απόλυσής τους…καλύπτοντας πάγιες και διαρκείς ανάγκες της, η οποία χρειάζονταν σε σταθερή βάση τις υπηρεσίες τους ως ηχοληπτών για την ομαλή λειτουργία του ραδιοφωνικού σταθμού της, χωρίς οι διαδοχικές σιωπηρές ανανεώσεις των συμβάσεων εργασίας τους να δικαιολογούνται από λόγους αντικειμενικούς. Επομένως, το σύνολο των διαδοχικών, διαρκώς ανανεούμενων σιωπηρώς, συμβάσεων εργασίας τους με την εναγομένη, συνιστά μια ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, καταρτισθείσα, για μεν την τρίτη στις 1.3.1999, για δε τον τέταρτο στις 15.7.2000 και ούσες ενεργές πριν από την ισχύ των παρ. 7 και 8 του αρθρ. 103 του Συντάγματος (18.4.2001), καθώς και την ισχύ του ΠΔ 164/2004 και ειδικότερα κατά την ημερομηνία που έπρεπε να ενσωματωθεί στην ελληνική έννομη τάξη η Οδηγία 1999/70/ΕΚ (10.7.2002) καταλαμβάνονται από τις διατάξεις του άρθρου 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920, ανεξάρτητα από τις ρυθμίσεις της 1999/70 Οδηγίας και των παραγράφων 7 και 8 του άρθρου 103 του Συντάγματος, οι οποίες δεν έχουν στην προκειμένη περίπτωση εφαρμογή και ανεξαρτήτως της τήρησης των διατυπώσεων που απαιτούνται με ποινή ακυρότητας από τους ν. 2190/1994 και 2527/1997 σύμφωνα με τα άνω αναφερόμενα στη νομική σκέψη. Ο δεύτερος ενάγων προσλήφθηκε από την εναγομένη με έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, δυνάμει της υπ’ αριθμ. 1298/07.05.2008 απόφασης του ΑΣΕΠ…Επομένως, εφόσον οι δεύτερος, τρίτη και τέταρτος ενάγοντες συνδέονταν με την εναγομένη με έγκυρες συμβάσεις αορίστου χρόνου, η τελευταία ακύρως προέβη σε καταγγελία δίχως να τους καταβάλει τη νόμιμη αποζημίωση αρνούμενη δε να αποδεχθεί τις προσηκόντως προσφερόμενες υπηρεσίες τους περιήλθε σε κατάσταση υπερημερίας εργοδότη και τους οφείλει μισθούς υπερημερίας. Επιπλέον, οφείλει σ’ αυτούς τις δεδουλευμένες αποδοχές και τα επιδόματα εορτών και αδείας των κατωτέρω χρονικών διαστημάτων, σύμφωνα με την κύρια βάση της αγωγής τους, στηριζόμενη στην έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου…Επίσης, αναφορικά με τους δεύτερο και τέταρτο, δεν ασκεί εν προκειμένω, έννομη επιρροή η γενόμενη στις 10.9.2010 καταγγελία της συμβάσεως εργασίας τους, διότι αυτή ανακλήθηκε στις 1.10.2010 και επομένως, εφόσον η ανάκληση αυτής έγινε με την συναίνεσή τους συνεπάγεται τη συνέχιση της καταγγελθείσας σύμβασης, αφού με την ανάκληση αίρεται αναδρομικά η δήλωση της καταγγελίας και θεωρείται ότι ουδέποτε υπήρξε πρόθεση λύσης της εργασιακής σχέσης …. Όσον αφορά τον πέμπτο δεν αποδείχθηκε ότι παρείχε την εργασία του συνεχώς και αδιαλείπτως από τον χρόνο πρόσληψής του στις 1.4.1994, μέχρι και τον χρόνο απόλυσής του, καθόσον από το προσκομιζόμενο αποδεικτικό υλικό, δεν αποδείχθηκε παροχή της εργασίας του κατά το μεσοδιάστημα από 28.12.1997 έως 1.4.2002, ώστε οι συμβάσεις του να μην μπορούν να χαρακτηριστούν ως μία ενιαία σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, αφού από τον χρόνο λήξης της τελευταίας σύμβασης στις 28.12.1997 μεσολάβησε μεγάλο χρονικό διάστημα, μέχρι την κατάρτιση της επόμενης στις 1.4.2002, η οποία (επομένη σύμβαση) έλαβε χώρα μετά την ισχύ των παρ.7 και 8 του άρθρ. 103 του Συντάγματος (18.04.2001) που απαγορεύουν την μετατροπή των συμβάσεων εργασίας ορισμένου χρόνου ή έργου σε αορίστου χρόνου, ακόμα και σε περίπτωση που καλύπτουν πάγιες και διαρκείς ανάγκες του Δημοσίου και του ευρύτερου δημόσιου τομέα και επομένως δεν μπορούν να χαρακτηρισθούν ως συμβάσεις αορίστου χρόνου κατά το άρθρο 8 παρ. 3 του Ν. 2112/1920. Ενόψει των ανωτέρω, εφόσον για την απασχόληση του πέμπτου δεν τηρήθηκε η προβλεπόμενη από τους Ν. 2527/1997 και 2190/1994 διαδικασία, η σύμβασή του με την εναγόμενη ήταν άκυρη και συνεπώς συνδέονταν και αυτός με αυτήν με απλή εργασιακή σχέση ώστε η εναγομένη μη αποδεχόμενη τις υπηρεσίες των άνω εναγόντων (πρώτου και πέμπτου) να μην καθίσταται υπερήμερη και να μην υποχρεούται στην καταβολή αποδοχών υπερημερίας, ούτε στη συνέχιση των σχέσεων εργασίας τους, αφού αυτές μη αναγνωριζόμενες από τον νόμο δεν δύνανται να εξακολουθήσουν χωρίς την θέλησή της. Για το λόγο αυτό πρέπει να απορριφθεί η σχετική κύρια βάση της αγωγής τους για καταβολή μισθών υπερημερίας και δεδουλευμένων αποδοχών, στηριζόμενη σε έγκυρη σύμβαση εξαρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου, ως ουσιαστικά αβάσιμη. Όμως, δικαιούνται, σύμφωνα με την επικουρική βάση της, αποζημίωση απόλυσης και τα οφειλόμενα σε αυτούς επιδόματα εορτών και αδείας, των κατωτέρω αναφερόμενων χρονικών διαστημάτων, τα οποία αυτοί δικαιούνται ευθέως εκ του νόμου…ενώ οι δεδουλευμένες αποδοχές τους, για τα ίδια χρονικά διαστήματα, οφείλονται σε αυτούς με βάση τις διατάξεις για τον αδικαιολόγητο πλουτισμό, ως συνιστώσες την ωφέλεια την οποία απεκόμισε η εναγομένη και την οποία θα κατέβαλε, δυνάμει έγκυρης σύμβασης, σε άλλους μισθωτούς του αυτού επαγγέλματος και των αυτών επαγγελματικών προσόντων και ικανοτήτων για την αυτή εργασία, υπό τις επικρατούσες στον τόπο παροχής της συνθήκες, κατά την οποία η εναγομένη έχει αδικαιολόγητα πλουτίσει”. Με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, καθ’ ο μέρος αφορά τους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο διέλαβε στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση ανεπαρκή αιτιολογία, διότι απεφάνθη ότι οι ανωτέρω απησχολήθησαν υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας οι τρεις πρώτοι και υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας ο τέταρτος, χωρίς να δεχθεί συγκεκριμένα περιστατικά εξαρτήσεως αυτών από την εργοδότιδα επιχείρηση. Ο εν λόγω λόγος, εκ του αριθμού 19 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί ως προς τον Θ. Α., ο οποίος προσελήφθη υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας αορίστου χρόνου δυνάμει αποφάσεως του Α.Σ.Ε.Π., ενώ είναι βάσιμος και πρέπει να γίνει δεκτός ως προς τους Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ., αφού, ενώ εδέχθη κατά τα ανωτέρω το Μονομελές Εφετείο ότι αυτοί είχαν προσληφθεί υπό σύμβαση έργου, εν συνεχεία έκρινε ότι πράγματι απησχολήθησαν υπό σύμβαση εξηρτημένης εργασίας οι δύο πρώτοι και υπό σχέση εξηρτημένης εργασίας ο τρίτος, χωρίς να παραθέσει συγκεκριμένα πραγματικά περιστατικά καταδεικνύοντα την εν λόγω εξάρτηση, η εν λόγω δε παράλειψη δημιουργεί έλλειμμα αιτιολογίας και ως προς την αναγνώριση των συμβάσεων των δύο πρώτων και της σχέσεως του τρίτου ως εξηρτημένης εργασίας και ως προς τα επιδικασθέντα υπέρ αυτών ποσά, αφού υποχρέωση καταβολής αποζημιώσεως απολύσεως και επιδομάτων εορτών και αδείας υφίσταται κατά τα ανωτέρω μόνον επί συμβάσεως ή σχέσεως εξηρτημένης εργασίας και όχι και εάν πρόκειται σύμβαση ή σχέση ανεξαρτήτων υπηρεσιών ή σύμβαση έργου. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 904 παρ. 1 εδ. α’ και 908 εδ. α’ ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως, “Όποιος έγινε πλουσιότερος χωρίς νόμιμη αιτία από την περιουσία ή με ζημία άλλου έχει υποχρέωση να αποδώσει την ωφέλεια” και “Ο λήπτης οφείλει να αποδώσει το πράγμα που έλαβε ή το αντάλλαγμα που τυχόν έλαβε απ’ αυτό”, συνάγεται αφ’ ενός ότι επί παροχής εργασίας υπό άκυρη σύμβαση, ο εργοδότης, ως καθιστάμενος αδικαιολογήτως πλουσιώτερος, υποχρεούται στην απόδοση της ωφελείας, την οποία απεκόμισε από την εργασία του μισθωτού, συνισταμένη στην αμοιβή, την οποία αναγκαίως θα κατέβαλλε σε άλλον εργαζόμενο υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας με τις ικανότητες και τα προσόντα του απασχοληθέντος, χωρίς να λαμβάνονται υπ’ όψιν παροχές προσιδιάζουσες αποκλειστικώς στην προσωπική κατάσταση του μισθωτού, αφ’ ετέρου ότι ο εν λόγω πλουτισμός απορρέει από μόνο το γεγονός της πραγματικής παροχής της εργασίας υπό άκυρη σύμβαση και συνεπώς υφίσταται και αν ακόμη ο εργοδότης δεν θα είχε προσλάβει αντί του απασχοληθέντος άλλον μισθωτό υπό έγκυρη σύμβαση. Τα αυτά ισχύουν και εάν η παροχή της εργασίας γίνεται υπό άκυρη εξ οιουδήποτε λόγου σύμβαση προς το Δημόσιο ή τους φορείς του ευρυτέρου δημοσίου τομέως. Εξ άλλου, κατά την διάταξη του άρθρου 559 αρ. 1 εδ. α’ ΚΠολΔ, αναίρεση επιτρέπεται εάν έχει παραβιασθεί κανόνας ουσιαστικού δικαίου. Ο κανόνας δικαίου παραβιάζεται, εάν δεν εφαρμοσθεί, ενώ συντρέχουν οι προϋποθέσεις εφαρμογής του, ή αντιθέτως, εάν εφαρμοσθεί, ενώ δεν συντρέχουν οι εν λόγω προϋποθέσεις, ως επίσης εάν εφαρμοσθεί εσφαλμένως, η δε παραβίαση γίνεται είτε με ψευδή ερμηνεία, είτε με εσφαλμένη υπαγωγή.

Εν προκειμένω, με τον δεύτερο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι οι Π. Μ. και Κ. Λ. εδικαιούντο αποζημιώσεως εξ αδικαιολογήτου πλουτισμού λόγω διαφοράς δεδουλευμένων αποδοχών, ως συνιστώσης την ωφέλεια, την οποία απεκόμισε η δημοτική επιχείρηση εκ του ότι θα κατέβαλλε αυτήν σε άλλους μισθωτούς του αυτού επαγγέλματος και των αυτών επαγγελματικών προσόντων και ικανοτήτων υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας, παρεβίασε τις διατάξεις των άρθρων 21 παρ. 1, 2 Ν. 2190/1994 και 904 επ. ΑΚ, αφού η δημοτική επιχείρηση δεν είχε την δυνατότητα να προσλάβει προσωπικό υπό έγκυρη σύμβαση εργασίας. Ο εν λόγω λόγος, εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, είναι αβάσιμος και πρέπει να απορριφθεί, αφού, συμφώνως προς τα προαναφερθέντα, βάσει των κατά τα ανωτέρω γενομένων δεκτών στην αναιρεσιβαλλομένη απόφαση περιστατικών, η δημοτική επιχείρηση επλούτισε αδικαιολογήτως από μόνη την παροχή της εργασίας υπό άκυρη σύμβαση των ανωτέρω μισθωτών, ενεχομένη σε απόδοση της εντεύθεν ωφελείας, αδιαφόρως εάν θα είχε προσλάβει ή μη αντ’ αυτών άλλους μισθωτούς υπό έγκυρη σύμβαση.

Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 167 και 168 ΑΚ, κατά τις οποίες αντιστοίχως “Η δήλωση της βούλησης έχει νομική ενέργεια μόνο αφότου περιέλθει στο πρόσωπο στο οποίο απαιτείται να απευθυνθεί” και “Η δήλωση της βούλησης δεν έχει καμιά ενέργεια, αν προηγουμένως ή ταυτόχρονα περιήλθε σ’ εκείνον στον οποίο απευθύνεται ανάκλησή της”, συνάγεται ότι η καταγγελία της συμβάσεως εργασίας αναπτύσσει την άμεση διαπλαστική ενέργεια αυτής, αφ’ ότου περιέλθει στο πρόσωπο, προς το οποίο απευθύνεται, ανάκληση δε της καταγγελίας είναι δυνατή μόνον εάν η σχετική δήλωση περιέλθει στον λήπτη, προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή, ενώ, εάν περιέλθει μετά, δεν ανατρέπει αναδρομικώς την καταγγελία, έστω και εάν συναινεί ο λήπτης αυτής, αλλά δύναται να οδηγήσει σε σύναψη νέας συμβάσεως. Επί αγωγής του εργαζομένου διωκούσης την επιδίκαση μισθών υπερημερίας, ο ισχυρισμός του εναγομένου εργοδότη ότι έχει καταγγείλει την σύμβαση εργασίας συνιστά ένσταση, ο δε ισχυρισμός ότι ο εργοδότης ανακάλεσε την καταγγελία και η σχετική δήλωση περιήλθε στον εργαζόμενο προ της περιελεύσεως της καταγγελίας ή συγχρόνως με αυτή συνιστά αντένσταση του εργαζομένου. Αφ’ ετέρου, κατά τις διατάξεις του άρθρου 103 παρ. 2 και 3 του Συντάγματος αντιστοίχως, “Κανένας δεν μπορεί να διοριστεί υπάλληλος σε οργανική θέση που δεν είναι νομοθετημένη. Εξαιρέσεις μπορεί να προβλέπονται από ειδικό νόμο, για να καλυφθούν απρόβλεπτες και επείγουσες ανάγκες με προσωπικό που προσλαμβάνεται για ορισμένη χρονική περίοδο με σχέση ιδιωτικού δικαίου” και “Οργανικές θέσεις ειδικού Επιστημονικού καθώς και τεχνικού ή βοηθητικού προσωπικού μπορούν να πληρούνται με προσωπικό που προσλαμβάνεται με σχέση ιδιωτικού δικαίου. Νόμος ορίζει τους όρους για την πρόσληψη, καθώς και τις ειδικότερες εγγυήσεις τις οποίες έχει το προσωπικό που προσλαμβάνεται”, ενώ με το από 6ης Απριλίου 2001 Ψήφισμα της Ζ’ Αναθεωρητικής Βουλής (Φ.Ε.Κ. 84Α’/17-4-2001) προσετέθησαν στο εν λόγω άρθρο 103 του Συντάγματος οι παράγραφοι 7 και 8, οι οποίες αντιστοίχως έχουν ως εξής: “Η πρόσληψη υπαλλήλων στο Δημόσιο και στον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, πλην των περιπτώσεων της παραγράφου 5, γίνεται είτε με διαγωνισμό είτε με επιλογή σύμφωνα με προκαθορισμένα και αντικειμενικά κριτήρια και υπάγεται στον έλεγχο ανεξάρτητης αρχής, όπως νόμος ορίζει. Νόμος μπορεί να προβλέπει ειδικές διαδικασίες επιλογής που περιβάλλονται με αυξημένες εγγυήσεις διαφάνειας και αξιοκρατίας ή ειδικές διαδικασίες επιλογής προσωπικού για θέσεις το αντικείμενο των οποίων περιβάλλεται από ειδικές συνταγματικές εγγυήσεις ή προσιδιάζει σε σχέση εντολής” και “Νόμος ορίζει τους όρους και τη χρονική διάρκεια των σχέσεων εργασίας ιδιωτικού δικαίου στο Δημόσιο και τον ευρύτερο δημόσιο τομέα, όπως αυτός καθορίζεται κάθε φορά, για την κάλυψη είτε οργανικών θέσεων και πέραν των προβλεπομένων στο πρώτο εδάφιο της παραγράφου 3 είτε πρόσκαιρων είτε απρόβλεπτων και επειγουσών αναγκών κατά το δεύτερο εδάφιο της παραγράφου 2. Νόμος ορίζει επίσης τα καθήκοντα που μπορεί να ασκεί το προσωπικό του προηγούμενου εδαφίου. Απαγορεύεται η από το νόμο μονιμοποίηση προσωπικού που υπάγεται στο πρώτο εδάφιο ή η μετατροπή των συμβάσεων του σε αορίστου χρόνου. Οι απαγορεύσεις της παραγράφου αυτής ισχύουν και ως προς τους απασχολουμένους με σύμβαση έργου”. Περαιτέρω, κατά τις διατάξεις των άρθρων 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, ως η παρ. 1 του άρθρου 14 έχει αντικατασταθεί με το άρθρο 1 Ν. 3812/2009, αντιστοίχως, “Η πλήρωση ιδρυόμενων ή υφιστάμενων θέσεων, ο αριθμός, οι κατηγορίες και οι κλάδοι ή ειδικότητες των προσλαμβανομένων αποφασίζονται, σύμφωνα με τις κείμενες διατάξεις και κανονισμούς, από τα αρμόδια όργανα της Κυβερνήσεως, των οργανισμών τοπικής αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και από τις διοικήσεις των νομικών προσώπων δημοσίου και ιδιωτικού δικαίου της παρ. 1 του άρθρου 14 του παρόντος νόμου, σε όσες περιπτώσεις δεν προσαπαιτείται εγκριτική απόφαση Υπουργών ή του Πρωθυπουργού ή του Υπουργικού Συμβουλίου. Η πλήρωση των θέσεων που αποφασίζεται κατά την παρούσα παράγραφο υπάγεται στην αρμοδιότητα του Α.Σ.Ε.Π., με επιφύλαξη των διατάξεων της παρ. 2 του άρθρου 14 του παρόντος” και “Στις διατάξεις των κεφαλαίων Α’, Β’ και Γ’, όπως ισχύουν, υπάγονται όλοι οι φορείς του δημόσιου τομέα, όπως αυτός οριοθετείται με τις διατάξεις του άρθρου 1 παρ. 6 του ν. 1256/1982 (ΦΕΚ 65 Α’) και τις μεταγενέστερες συμπληρώσεις του, πριν από την τροποποίησή του με το άρθρο 51 του ν. 1892/1990 (ΦΕΚ 101 Α’). Στον κατά τα πιο πάνω δημόσιο τομέα και για την εφαρμογή των διατάξεων του παρόντος και μόνο υπάγονται επίσης: … γ. Οι Οργανισμοί Τοπικής Αυτοδιοίκησης πρώτου και δεύτερου βαθμού και οι πάσης φύσεως επιχειρήσεις τους”. Από τις ως άνω διατάξεις συνάγεται ότι σύμβαση εργασίας καταρτισθείσα μεταξύ δημοτικής επιχειρήσεως και εργαζομένου κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π. είναι άκυρη, οπότε η άρνηση της δημοτικής επιχειρήσεως να αποδεχθεί τις υπηρεσίες του εργαζομένου, δεν καθιστά αυτήν υπερήμερη.

Εν προκειμένω, όπως προκύπτει από τις προπαρατεθείσες παραδοχές της αναιρεσιβαλλομένης αποφάσεως, το Μονομελές Εφετείο εδέχθη ότι την 10η Σεπτεμβρίου 2010 η δημοτική επιχείρηση κατήγγειλε τις συμβάσεις των Θ. Α. και Α. Τ., εν συνεχεία όμως την 1η Οκτωβρίου 2010 προέβη με την συναίνεση των εν λόγω εργαζομένων στην ανάκληση των καταγγελιών, η οποία συνεπάγεται την συνέχιση των καταγγελθεισών συμβάσεων, καθ’ όσον με την ανάκληση αίρεται αναδρομικώς η δήλωση της καταγγελίας και θεωρείται ότι ουδέποτε υπήρξε πρόθεση λύσεως της εργασιακής σχέσεως, βάσει δε και των εν λόγω παραδοχών έκρινε περαιτέρω άκυρη την καταγγελία των συμβάσεων των Θ. Α. και Α. Τ. και επιδίκασε υπέρ αυτών μισθούς υπερημερίας, επιδόματα εορτών και αδείας και διαφορές δεδουλευμένων αποδοχών. Με την εν λόγω κρίση το Μονομελές Εφετείο παρεβίασε ευθέως τις προπαρατεθείσες διατάξεις των άρθρων 167, 168 ΑΚ, 103 παρ. 2, 3, 7, 8 του Συντάγματος και 1 παρ. 1 και 14 παρ. 1 περ. γ’ Ν. 2190/1994, αφού συμφώνως προς τα ανωτέρω η επιγενομένη ανάκληση των καταγγελιών δεν επέφερε την αναβίωση των καταγγελθεισών συμβάσεων εργασίας, αλλά την σύναψη νέων συμβάσεων, οι οποίες όμως, εφ’ όσον έγιναν κατά παρέκκλιση της διαδικασίας του Α.Σ.Ε.Π., πάσχουν ακυρότητα και η μη αποδοχή των υπηρεσιών των ως άνω εργαζομένων από την αναιρεσείουσα δεν κατέστησε αυτήν υπερήμερη.

Συνεπώς, οι πέμπτος και όγδοος λόγοι της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, εκ του αριθμού 1 του άρθρου 559 ΚΠολΔ, με τους οποίους προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο υπό τις προαναφερόμενες παραδοχές, παρεβίασε τις ως άνω διατάξεις ουσιαστικού δικαίου, είναι βάσιμοι και πρέπει να γίνουν δεκτοί. Επειδή, από τις διατάξεις των άρθρων 118 αρ. 4, 566 παρ. 1 και 577 παρ. 3 ΚΠολΔ συνάγεται ότι στο δικόγραφο της αιτήσεως αναιρέσεως πρέπει να αναφέρεται κατά τρόπο σαφή και ωρισμένο η αποδιδομένη στο δικαστήριο της ουσίας νομική πλημμέλεια, ώστε να είναι δυνατόν να διαπιστωθεί εάν η προβαλλομένη αιτίαση θεμελιώνει λόγον αναιρέσεως και ποίον συγκεκριμένως από τους περιοριστικώς αναφερομένους στην διάταξη του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγους.

Εν προκειμένω, με τον ένατο και τελευταίο λόγο της υπό κρίση αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” προσάπτεται η αιτίαση ότι το Μονομελές Εφετείο, δεχόμενο ότι η καταγγελία των συμβάσεων εργασίας των Θ. Α., Α. Α. και Α. Τ. έγινε ακύρως, χωρίς όμως να λάβει στοιχειώδη πρόνοια και να ακυρώσει προς προστασία της δημοτικής επιχειρήσεως και την σχετική έκθεση του Α.Σ.Ε.Π., με την οποία είχε γίνει δεκτό ότι οι εν λόγω μισθωτοί είχαν προσληφθεί ακύρως, παρεβίασε τις αρχές της αναλογικότητος και της δικαίας δίκης. Ο εν λόγω λόγος είναι απαράδεκτος ως αόριστος και ανεπίδεκτος δικαστικής εκτιμήσεως και πρέπει να απορριφθεί. Επειδή, η αναίρεση αφορά τα προσβληθέντα κεφάλαια αλλά και τα τελούντα σε σχέση ουσιαστικής συναφείας προς αυτά κατά τρόπον ώστε να μην είναι δυνατό να αποχωρισθούν, όπως είναι το κεφάλαιο περί δικαστικών εξόδων, το οποίο έχει παρακολουθηματικό χαρακτήρα, οπότε συναναιρούνται και αυτά. Εάν η αίτηση αναιρέσεως γίνεται δεκτή και δια της παραδοχής ενός λόγου εξαφανίζεται η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση κατά το μέρος, κατά το οποίο προσβάλλεται, δεν εξετάζονται οι τυχόν περιλαμβανόμενοι άλλοι λόγοι, εκτός εάν δικαιολογείται σχετικώς ειδικό έννομο συμφέρον. Εάν ο Άρειος Πάγος αναιρέσει την απόφαση εξ οιουδήποτε άλλου λόγου εκτός της υπερβάσεως δικαιοδοσίας και της παραβιάσεως των περί αρμοδιότητος διατάξεων, δύναται συμφώνως προς τις διατάξεις του άρθρου 580 παρ. 1 – 3 ΚΠολΔ, να κρατήσει την υπόθεση και να επιληφθεί της εκδικάσεως αυτής, εάν κατά την κρίση του η υπόθεση δεν χρήζει περαιτέρω διευκρινίσεως, άλλως παραπέμπει την υπόθεση, προκειμένου να συζητηθεί σε νέα δικάσιμο, και προκειμένου περί των υπ’ αριθμ. 1, 2, 3, 6 έως 17, 19 και 20 του άρθρου 559 ΚΠολΔ λόγων, δύναται να παραπέμψει την υπόθεση ενώπιον άλλου δικαστηρίου ισοβάθμου και ομοειδούς προς το εκδώσαν την αναιρεθείσα απόφαση ή ενώπιον του ιδίου, εάν είναι δυνατή η σύνθεσή του από άλλους δικαστές, εκτός των εκδωσάντων την αναιρεθείσα απόφαση.

Εν προκειμένω, οι λόγοι της αιτήσεως αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…” οι αφορώντες τον Π. Μ. έχουν κατά τα ανωτέρω απορριφθεί, επομένως η εν λόγω αίτηση πρέπει να απορριφθεί ως προς αυτόν, όπως επίσης πρέπει να απορριφθεί και η αίτηση αναιρέσεως του ιδίου, της οποίας ο μόνος λόγος απερρίφθη ως απαράδεκτος. Ως προς τους Θ. Α., Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. η αίτηση αναιρέσεως της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, εν όψει των κατά τα ανωτέρω δεκτών γενομένων λόγων αυτής, πρέπει να γίνει δεκτή, να αναιρεθεί καθ’ ολοκληρίαν η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση και να παραπεμφθεί η υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, του οποίου είναι δυνατή η σύνθεση από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση, ενώ παρέλκει κατά τα προαναφερθέντα η εξέταση των έκτου και εβδόμου λόγων της εν λόγω αιτήσεως αναιρέσεως, οι οποίοι αφορώντες την Α. Α. και τον Α. Τ. αντιστοίχως περιέχουν αιτιάσεις ως προς επί μέρους διατάξεις, ως προς τις οποίες η αναιρεσιβαλλομένη απόφαση έχει κατά τα ανωτέρω αναιρεθεί δυνάμει των δεκτών γενομένων λόγων.

Eπειδή, συμφώνως προς τις διατάξεις των άρθρων 176, 180 παρ. 1, 183 και 191 παρ. 2 ΚΠολΔ πρέπει να καταδικασθούν η δημοτική επιχείρηση “…” ως αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του Π. Μ. και ο Π. Μ. ως αναιρεσείων στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” επίσης οι Θ. Α.ς, Α. Α., Α. Τ. και Κ. Λ. στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…”, ως ορίζεται στο διατακτικό.

ΓΙΑ ΤΟΥΣ ΛΟΓΟΥΣ ΑΥΤΟΥΣ

Διατάσσει την ένωση και συνεκδίκαση από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 και 4ης Οκτωβρίου 2017 αιτήσεων αναιρέσεως κατά της υπ’ αριθμόν 351/2017 αποφάσεως του Μονομελούς Εφετείου Πειραιώς.

Απορρίπτει την από 1ης Σεπτεμβρίου 2017 αίτηση αναιρέσεως ως προς τον Π. Μ. του Σ..

Απορρίπτει την από 4ης Οκτωβρίου 2017 αίτηση αναιρέσεως.

Αναιρεί την ως άνω απόφαση ως προς τους Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β..

Παραπέμπει την υπόθεση προς περαιτέρω εκδίκαση ενώπιον του ιδίου Δικαστηρίου, συντιθεμένου από άλλον Δικαστή εκτός του εκδώσαντος την εν λόγω απόφαση. Και

Καταδικάζει την δημοτική επιχείρηση “…” ως αναιρεσείουσα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων του Π. Μ. του Σ. ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ και τον Π. Μ. του Σ. ως αναιρεσείοντα στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ, επίσης τους Θ. Α. του Α., Α. Α. του Χ., Α. Τ. του Σ. και Κ. Λ. του Β. στην πληρωμή των δικαστικών εξόδων της δημοτικής επιχειρήσεως “…” ποσού χιλίων οκτακοσίων (1800) ευρώ.-

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη

469/2019 Καθιέρωση ενιαίου τύπου ηλεκτρονικού αρχείου για την καταγραφή των υποθέσεων που χειρίζεται κάθε Λειτουργός του ΝΣΚ

Ο ΠΡΟΕΔΡΟΣ ΤΟΥ ΝΟΜΙΚΟΥ ΣΥΜΒΟΥΛΙΟΥ ΤΟΥ ΚΡΑΤΟΥΣ
 
Έχοντας υπόψη:

1. Τις διατάξεις του άρθρου 8, σε συνδυασμό με αυτές του άρθρου 22, παρ. 4 του ν. 3086/2002 «Οργανισμός Νομικού Συμβουλίου του Κράτους και κατάσταση των Λειτουργών και των Υπαλλήλων του» (Α’ 324).

2. Την ανάγκη για την καθιέρωση ενιαίου τύπου ηλεκτρονικού αρχείου καταγραφής των υποθέσεων που χειρίζεται κάθε μέλος του ΝΣΚ.

3. Το γεγονός ότι με την παρούσα δεν προκαλείται δαπάνη σε βάρος του Κρατικού Προϋπολογισμού,

αποφασίζουμε:

1. Οι Λειτουργοί του ΝΣΚ οφείλουν να τηρούν ενιαίο τύπο ηλεκτρονικού αρχείου για την καταγραφή των υποθέσεων που χειρίζονται, σύμφωνα με το υπόδειγμα του Παραρτήματος Ι, το οποίο αποτελεί αναπόσπαστο μέρος της παρούσας.

2. Το ηλεκτρονικό αρχείο, με τη μορφή excel, τηρείται υποχρεωτικά και συμπληρώνεται ανελλιπώς από το σύνολο των μελών του Κυρίου Προσωπικού του ΝΣΚ, περιέχει δε υποχρεωτικά τα στοιχεία που αναφέρονται στο Παράρτημα Ι, με τις αναγκαίες προσθήκες και προσαρμογές, ανάλογα και με τον βαθμό του μέλους του ΝΣΚ και το είδος των υποθέσεων που αυτό χειρίζεται.

3. Με εγκύκλιο που θα εκδοθεί μετά τη δημοσίευση της παρούσας, θα δοθούν οδηγίες και κατευθύνσεις για τη συμπλήρωση των σχετικών πεδίων του Παραρτήματος Ι και θα ρυθμιστεί κάθε άλλη σχετική λεπτομέρεια

Η απόφαση αυτή να δημοσιευθεί στην Εφημερίδα της Κυβερνήσεως.

ΠΗΓΗ: TAXHEAVEN

Αναζήτηση Άρθρων
Βασική Κατηγορία
Yποκατηγορίες
Έτος
Αναζήτηση με Λέξη
ΕΣΠΑ Banner Αφίσα ESPA Banner